Sayıştay 4. Dairesi 48388 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 4

• Dosya No: 48388

• Tutanak No: 52473

• Tutanak Tarihi: 16.11.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İş Eksilişi

138 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile; “… Belediyesi ... Hizmet Alımı” işinde; gezilere katılabilecek kişi sayısının gerçekçi tespit edilmemesi nedeniyle yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanması, gezilere talep olmamasının mücbir sebep olarak değerlendirilip sözleşmenin feshedilmesi neticesinde iş eksilişi kapsamında yükleniciye yersiz ödemede bulunulması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

… Belediyesi tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile (İKN:…) … TL bedelle ihale edilen ve …tarihinde sözleşmesi imzalanan “2017-2018-2019 yıllarında ... kişi ile yapılacak … Belediyesi ... hizmet alımı” işine ilişkin olarak;

Yapılan incelemede; iş’te, yaklaşık maliyetin tespitinde gezilere toplam ... kişinin katılacağı öngörülerek hesaplanan … TL yaklaşık bedelle açık ihaleye çıkıldığı, ihalenin … TL bedelle en düşük teklifi veren firmanın üzerinde bırakıldığı, sözleşmede işe başlama tarihinin 23.10.2017, bitiş tarihinin ise 31.03.2019 (18 aylık bir iş) olarak belirlendiği, 10.11.2017 tarihinde fiilen gezi turlarına başlandığı, 35 günlük süre içinde ... kişilik tur organizasyonu düzenlendiği ve akabinde İdare tarafından yeterli talep olmaması mücbir sebep olarak kabul edilerek işin tamamlanması beklenmeden 14.12.2017 tarihinde işin feshedildiği ve yükleniciye 1 (son) no.lu hakedişle 35 günlük hizmet bedeli ile beraber 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinin son fıkrasında bahsedilen iş eksilişi kapsamında yükleniciye sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı iş tutarı arasındaki bedelin % 5'i tutarında iş eksiliş tazminatı ödendiği, görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

“Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23’üncü maddesinde;

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”

Görüldüğü üzere; Kanunda sayılan veya gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen haller mücbir sebep hali olarak kabul edilir ve sözleşmenin feshini gerektirir. Somut uygulamada, Kanunda öngörülen bir durum veya Kanunda öngörülmemekle birlikte Kamu İhale Kurumunca mücbir sebep olarak belirlenmesi için usulüne uygun olarak Kuruma yapılmış bir başvuru söz konusu değilken, İdarenin “gezi turlarına yeterli talep oluşmaması” nı mücbir sebep olarak kabul ederek sözleşmenin feshine gitmesi ve yükleniciye bir tazminat ödemesi mümkün değildir. Şayet sözleşmenin mücbir sebep nedeniyle feshedilmesi söz konusu olsa bile, sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekirdi.

Diğer yandan savunmalarda, işin sonlandırılmasında idari yararın bulunduğu göz önünde bulundurularak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişine gidildiğinden bahsedilmektedir.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinin son fıkrasında aynen;

“Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmiş, aynı hüküm sözleşmenin 29’uncu maddesinde de yer almıştır.

Somut uygulamada 18 aylık bir iş söz konusu olup, daha işin başında 35 günlük süre içinde, işin mahiyeti (gezi turu olması) de göz önüne alındığında –üstelik kış mevsiminin yaşandığı bir dönemde- işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması mümkün olmayıp, 35 günlük sürede iş henüz tamamlanmış da olmadığından, 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca iş eksilişine gidilmesi ve bu maddede öngörülen tazminatın ödenmesi de mevzuat hükmüne uygun düşmemektedir.

Bu itibarla; ihale aşamasında ... kişilik tur organizasyonu düzenleneceği öngörülmüşken, turların başladığı ilk 35 günlük süre içinde yeterli talebin oluşmaması mücbir sebep olarak kabul edilerek işin feshedilmesinin ve yükleniciye iş eksilişi kapsamında tazminat ödenmesinin mevzuatına aykırı olduğu ve yapılan ödeme ile kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, konu ile ilgili temyiz itirazları reddedilerek, 138 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.11.2022 tarih ve 52473 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:

İşin başında 35 günlük süre içinde ilerleyen zamanlarda turlara kaç kişinin katılacağını öngörmek mümkün değilken, sözleşmenin feshedilip, iş eksilişi kapsamında yükleniciye tazminat ödenmesi kamu ihale mevzuatına uygun bir işlem değildir. Kamu ihale mevzuatında tanımlanan fesih hallerine de iş eksilişine de girmemektedir. Burada işin süresinin dolmasının beklenmesi gerekirdi. Bu durumda iş bitim tarihi itibariyle taşınan yolcu sayısı üzerinden yükleniciye hakkediş ödemesi yapılırdı ve hala sözleşme bedelinin %80’inden düşük bir bedelle işin tamamlanması söz konusu olursa, bu sefer 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesine göre iş eksilişine gidilirdi ve o tarih itibariyle tamamlanmış iş bedeli dikkate alınarak %5’lik tazminat hesaplanırdı. Bu anlamda İlamda tazminine hükmedilen miktar, şu an itibariyle gerçek kamu zararı miktarını göstermemektedir. Dolayısıyla bu tutar üzerinden hüküm kurulması mümkün olmadığından, konunun soruşturulması, incelenmesi ve sorumluları nezdinde gerekli işlemlerin yapılması için keyfiyetin ilgili Bakanlığına bildirilmesini teminen İlam hükmünün bozulması gerekir.

Üye …:

Somut olayda; İdare tarafından talep yetersizliği nedeniyle sözleşmenin sürdürülemez noktaya geldiği, işin sonlandırılmasında idari yararın bulunduğu göz önünde bulundurularak yüklenici ile de karşılıklı anlaşmaya varılarak işin sonlandırıldığı görülmektedir. Yani iş tamamlanmadan, erken sonlandırılmıştır. Bu durumda 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinde bahsedilen iş eksilişi hükmünün uygulanması doğru olmaz. Burada mevzuatta tanımlanmamış (mücbir sebep de olmayan) bir sebeple işin feshi mevzu bahis olup, sözleşmenin de genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekirdi. Ancak bu durumda da, İdarenin yararı doğrultusunda feshedilen bir sözleşme nedeniyle yükleniciye zarar ve ziyan karşılığı olarak Borçlar Kanunu hükümlerine göre bir tazminat ödenmesi gerekeceğinden, somut olaya ilişkin olarak yüklenicinin sözleşme nedeniyle katlandığı genel giderlerin tespiti yapılarak kamu zararından düşülmesi için İlam hükmünün bozulması gerekir.

Üye …:

Temyize konu İlamda; yaklaşık maliyetin gerçekçi hesaplanmadığından bahisle İdare tarafından “yeterli talep oluşmaması” gerekçesi mücbir sebep olarak kabul edilip sözleşmenin feshedilmesi neticesinde, sözleşmenin 29’uncu maddesine göre yükleniciye … TL ödenerek kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmişse de;

Somut olayda; ihale konusu işin mücbir sebeple feshedilmediği, İdare tarafından hizmet alım işinin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bir tutarla tamamlandığı anlaşılarak 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişine gidildiği ve aynı Kanun maddesinde yüklenicinin katlandığı zarar ve masrafları karşılığı olarak ödenmesi öngörülen %5’lik tazminatın yükleniciye ödediği görüldüğünden, kamu zararını oluşturmayan … TL’lik tutarla ilgili verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.