Sayıştay 4. Dairesi 47302 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2018

• Daire: 4

• Dosya No: 47302

• Tutanak No: 53875

• Tutanak Tarihi: 15.02.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İş Eksilişi

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

98 sayılı İlamın 1/A’ıncı maddesi ile; … İş Ortaklığı’na ... tarihinde anahtar teslimi götürü bedelle ihale edilen “… Üniversitesi Diş Hastanesi Yapımı İşi” nde; işin devamı sırasında yapımından vazgeçilen alüminyum kompozit kaplama imalatları (Özel 8, Özel 9, Özel 21) için iş eksilişi yapılırken teknik şartnamede tarifi yapılan mineral dolgulu alüminyum kompozit yerine polietilen dolgulu alüminyum kompozit fiyatının esas alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (Genel Sekreter) ile Gerçekleştirme Görevlileri; … (Yapı İşl. Dai. Başk.), … (Yapı İşl. Şube Müd.), … (İnşaat Yük. Müh.), … (Mimar) ve … (İnş. Teknikeri)’dan tazminine karar verilmiştir.

Anahtar teslim götürü bedel üzerinden ... tarihinde … TL bedelle ihale edilen (İKN No:…) ve ... tarihinde sözleşmeye bağıtlanan “… Üniversitesi Diş Hastanesi Yapımı İşi” nin devamı sırasında ... tarihli ve 5 no.lu İmalat Artış Olur’u eki hesap cetvellerinden görüleceği üzere; Özel-8, Özel-9, Özel-21 pozları kapsamındaki alüminyum kompozit cephe kaplaması (B sınıfı) imalatlarından vazgeçilerek, yerine “YF-04 Kompozit Cephe Kaplaması Yapılması (A2 sınıfı)” imalatının yapılmasına gerek duyulmuş ve ilave imalat bedeli yükleniciye ödenmiştir.

Sorumlular alümünyum kompozit cephe kaplaması imalatlarından vazgeçilmesinin gerekçesini; “Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelikte 09.07.2015 tarihinde yapılan değişiklikle Yönetmeliğin 27’nci maddesinin değiştirildiği ve bina yüksekliği 28,50 m’den fazla olan binalarda dış cephelerin “zor yanıcı” malzemeden yapılma zorunluluğunun getirildiği, aynı Yönetmelikte zor yanıcı malzemeler için TS EN 13501-1 standardına gören “A2-s1, d0” sınıfının belirlendiği, teknik şartnamede ise “B sınıfı” malzemenin öngörüldüğü” nü ifade ederek açıklamışlardır.

İlamda ise; Yangın Yönetmeliğinde 09.07.2015 tarihinde yapılan değişiklikten önceki halinde de yüksek binaların dış cepheleri için zor yanıcı kaplama malzemesinin öngörüldüğü, yapılan değişikliğin Özel-8, Özel-9, Özel-21 poz no.lu cephe kaplaması imalatlarından vazgeçme gerekçesini oluşturmadığı, teknik şartname hükümlerinin düzenleyici mevzuat hükümlerine aykırı olamayacağı, üstelik teknik şartnamede bu pozların tariflerinde; kompozit paneller arasında yer alacak dolgu malzemesi için “yangına dayanıklı tutuşmaz özellikte özel mineral çekirdek dolgu” tariflendiğinden, sözleşmedeki malzemelerin anılan Yönetmelikte yer alan “zor yanıcı” tanımına yani A2-s1, d0 sınıfına uygun olduğu ve bu durumda iş eksilişine-yeni imalata gerek bulunmadığı belirtilmektedir.

İlk olarak 27.11.2007 tarihli ve 2007/12937 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik” in 09.07.2015 tarih ve 29411 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile bir takım maddelerinde değişikliğe gidilmiştir.

Asıl Yönetmeliğin 27’nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“MADDE 27-(1) Dış cephelerin, bina yüksekliği 28.50 m’den fazla olan binalarda zor yanıcı malzemeden ve diğer binalarda ise en az zor alevlenici malzemeden olması gerekir…”

Bu hükmün değişiklikten önceki halinde (09.07.2015 tarihinden önce) de; bina yüksekliği 21,50 m’den, yapı yüksekliği 30,50 m’den fazla olan binalarda (yani yüksek binalarda) dış cephelerin zor yanıcı malzemeden ve diğer binalarda ise en az zor alevlenici malzemeden olması gerektiği ifade edilmişti.

Dolayısıyla Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin eski ve yeni hükümleri uyarınca mevcut binanın yüksekliğinin 32,70 m. olması nedeniyle dış cephede kullanılacak kaplama malzemesinin TS EN 13501-1’e göre A2-s1, d0 (zor yanıcı) sınıfına tabi olması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak işe ilişkin düzenlenmiş özel teknik şartnamede; Özel-8, Özel-9, Özel-21 poz numaralı “Alüminyum Kompozit Cephe Kaplaması” imalatlarına ait tariflere bakıldığında;

“…Kompozit paneller dış yüzü lumiflon bazlı flourocarbon boyalı, arka yüzeyi çimento alkali reaksiyonundan ve çelik ile etkileşimde korozyondan koruyan servis boyalı, ara dolgu malzemesi yangına dayanıklı tutuşmaz özellikte EN 13501-1 (AB Normu: Yapı Mamulleri ve Yapı Elemanları, Yangın Sınıflandırması Bölüm 1: Yangın Karşısındaki Davranış Deneylerinden Elde Edilen Veriler Kullanılarak Sınıflandırma) B sınıfına uygun, delaminasyona (kompozit yapının ayrılması) karşı aluminyum ile dolgu malzemesi arasına tatbik edilen anti-pas astar boya, 0.5 mm aluminyum levha + 3 mm yangına dayanıklı özel mineral dolgu + 0.5 mm aluminyum levha = toplam 4 mm kalınlığında olmalıdır…

İmalatlarda kullanılacak … alüminyum kompozit levhalar 0,5 mm kalınlığında alüminyum levha ortasında 3 mm kalınlığında yangına dayanıklı özel mineral çekirdek dolgu ve 0,5 mm kalınlığında alüminyum levha olmak üzere toplamda 4 mm kalınlığında olacaktır…” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

Teknik şartnamede dış cephede kullanılacak kompozit malzemenin; “B sınıfına uygun” ve “yangına dayanıklı tutuşmaz özellikte özel mineral çekirdek dolgulu” olacağı belirtilmektedir.

Teknik şartnamede hem B sınıfı olduğu belirtilen hem de özel mineral çekirdek dolgulu denilerek A sınıfına uygun gibi tarif edilen malzemenin niteliğinin tespitine ilişkin olarak; temyiz dilekçelerinde öne sürülen açıklamalar, TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası … Şubesi’nden alınan 07.09.2020 tarihli teknik rapor, TSE’nin 12.08.2020 tarihli görüş yazısı, numune malzeme deney raporları birlikte dikkate alınarak yapılan değerlendirmede;

Yangın Yönetmeliği'nde yapı malzemelerinin esas olarak içeriği itibariyle değil yangına tepki sınıfları itibariyle belirlendiği, piyasa şartlarında mineral dolgunun yanıcılık sınıfı B olan bir malzemenin içeriğinde de kullanılabileceği, dolayısıyla mineral dolgunun bir malzemenin yangına tepki sınıfını belirlemede tek başına bir kriter olamayacağı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda teknik şartnamede özellikleri açıklanan alüminyum kompozit panellerin yanıcılık sınıfının “B sınıfı” olarak açıkça belirlenmiş olduğu da göz önüne alındığında, şartnamede geçen özel mineral dolgu ifadesi ile malzemenin B sınıfını karşılayacak oranda mineral dolguya sahip olması gerektiğinin istendiği ve neticede sözleşme yer alan malzemelerin Binaların Yangından Korunması Hakkındaki Yönetmelikte TS EN 13501-1 standardına göre tarif edilen ve piyasada satışı mümkün olan B-s1, d0 sınıfı “zor alevlenici” nitelikte bir malzeme olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; Binaların Yangından Korunması Hakkındaki Yönetmelik hükümleri gereği “… Üniversitesi Diş Hastanesi Yapımı İşi” ne ait teknik şartnamede B sınıfı olarak öngörülmüş alüminyum kompozit kaplama imalatlarının işin devamı sırasında yapımından vazgeçilerek yerine A2 sınıfına uygun malzeme ile kaplama yapılmasında işe ait sözleşmenin 27 ve 28’inci maddeleri ile YİGŞ’nin 21 ve 22’nci maddelerine aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Bu itibarla; “… Üniversitesi Diş Hastanesi Yapımı İşi” nde Özel-8, Özel-9, Özel-21 pozları için iş eksilişine gidilerek A2 sınıfına uygun malzeme ile imalat yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından, 98 sayılı İlamın 1/A’ıncı maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

(Üye … ile Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 15.02.2023 tarih ve 53875 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye …:

İlamın esası ile ilgili olarak:

Yangın Yönetmeliğinde 28,50 m’den yüksek binaların dış cephelerinin en az zor yanıcı malzeme ile kaplanması şart koşulmuştur. Yönetmeliğe ekli Ek-2/Ç’de zor yanıcı malzeme de A2 yangın sınıfına tabidir. Teknik şartnamede alüminyum paneller arasında yer alacak olan dolgu malzemesi için “yangına dayanıklı” ve “tutuşmaz özellikte özel mineral çekirdek dolgu” ifadeleri kullanılmıştır. Teknik şartnamede istenen malzemenin tanımında her ne kadar B sınıfı ifadesi yer almış ise de, diğer tüm sayılan nitelikler Yangın Yönetmeliğine göre A1 veya A2 sınıfı malzemeye denk gelmektedir. Bu durum, Çevre Şehircilik Bakanlığına ait 04.715/3D1 poz no.lu “Alüminyum kompozit panel” rayiç tanımından da görülmektedir. Nitekim A2 sınıf malzemenin imalatına ilişkin YF.04’ün analizinde bu rayiç kullanılmıştır. Dolayısıyla sözleşme kapsamındaki kaplama malzemesi A2 sınıfı olduğu halde, sonradan B sınıfı olduğuna karar verilerek iş eksilişine gidilmesi ve A2 sınıfı malzeme ile yeni bir imalat öngörülmesi mevzuata aykırıdır ve kamu zararına sebebiyet vermektedir. Ancak İlamdaki kamu zararı hesabının sözlü savunmalarda açıklanan gerekçeler doğrultusunda doğru olmadığı anlaşılmaktadır. Kamu zararı hesabının aşağıda belirtildiği gibi yapılması gerekir:

Poz ve İmalatın Cinsi Sözleşme Bedeli İmalat Pursantajı Hakediş ile Ödenen

Özel-8 … TL 0,0098461 … TL

Özel-9 … TL 0,0107977 … TL

Özel-21 … TL 0,0018033 … TL

Toplam … TL

Sözleşme fiyatları ile ödenecek tutar:

Fesih-hesap kesme hakedişi ile kesilen tutar:

Poz ve İmalatın Cinsi Proje Metraj Miktarı PTT Analizli B. Fiyat TL/m2 İmalat oluru ile kesilen tutar

Özel-8 2.231,152 … … TL

Özel-9 3.356,436 … … TL

Özel-21 332,490 … … TL

Toplam … TL

İlamda hesaplandığı şekliyle yükleniciye yaklaşık maliyetteki 177,34 TL/m2’lik itibari fiyattan 2.251,69 m2’lik fiili imalat için ödenecek bedel: … x … TL/m2 = … TL

Fesih-hesap kesme hakedişi ile A2 sınıfı malzemeden 2.251,69 m2’lik fiili imalat için ödenen bedel: … TL

Kamu zararının hesabı:

Sözleşme fiyatları ile Özel-8-9-21 pozları için ödenecek bedel … TL

Bu pozlar için fesih-hesap kesme hakedişi ile kesilen tutar … TL

Yükleniciye fazla ödeme +… TL

Fiilen yapılan 2.251,69 m2’lik imalat için sözleşme fiyatları ile ödenecek bedel … TL

Fiilen yapılan 2.251,69 m2’lik imalat için fesih-hesap kesme hakedişi ile A2 sınıfı malzeme için ödenen bedel … TL

Yükleniciye eksik ödeme -… TL

İş eksilişi-yeni imalat sebebiyle Yükleniciye fazla ödenen tutar: .. TL

Bu hesaba göre B sınıfı malzeme için iş eksilişi ve A2 sınıfı malzeme için yeni imalat yapılması sebebiyle yükleniciye … TL fazla ödemede bulunulduğu ve 5018/71’inci madde uyarınca bu tutarda kamu zararına yol açıldığı anlaşılmıştır.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde bu tutarın tamamının sözleşmenin feshedilmesi sebebiyle kesin teminat mektubunun (... TL tutarındaki) paraya çevrilmesi ile tahsil edildiğini bildirmişler ve gelir kaydına ilişkin 11.05.2018 tarihli ve … ve … yevmiye no.lu muhasebe işlem fişlerini dilekçe ekinde göndermişlerdir.

Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 19’uncu ve 22’nci maddeleri uyarınca gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilmesi mümkün olmadığından, yapılan işlem kamu zararının tahsilatı olarak değerlendirilemez.

Sorumluluk ile ilgili olarak:

İlamda; kamu zararından ... tarihli İmalat Artış Olur’unda ve yeni birim fiyat analizlerinde imzası bulunan görevliler (Gerçekleştirme Görevlileri sıfatı ile) ile Harcama Yetkilisi sorumlu tutulmuştur.

Gerçekleştirme Görevlisi … (İnş. Tek.) “Şahsının sadece metraj cetvelleri ve yeni birim fiyat analizlerinde imzasının bulunduğu, ... tarihli imalat artış olurunda imzasının bulunmadığından” bahsederek sorumluluk itirazı yapmıştır.

Kamu zararı, mevzuata aykırı olarak iş azalış-artış yapılmasından kaynaklanmakta olup, …’nın İmalat Artış Olur’u ekinde bulunan hesap cetvellerinde (yeni birim fiyat analizlerinde, metraj cetvellerinde) imzası bulunduğundan, adı geçen kişinin sorumluluk itirazının 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca kabul edilmesi mümkün değildir.

Harcama Yetkilisi … (Genel Sekreter) “kamu zararına sebebiyet verilen hususu teknik personel olmaması nedeniyle ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânının bulunmadığından” bahsederek sorumluluk itirazı yapmış ise de; bu itirazın harcama yetkilisinin sorumluluğuna ilişkin 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca kabul edilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde görülmemektedir.

Sonuç olarak; Dairece yukarıda belirtilen hesap dikkate alınmak suretiyle bulunacak brüt kamu zararının mevcut sorumlularından tazminine hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile İlam hükmünün bozulması gerekir.

Üye …:

Daire Kararının esas ve sorumluluk yönlerinden mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Sorumlular tarafından öne sürülen iddialar gözetilerek hüküm kurulmuştur. Bu itibarla hükmün haliyle tasdiki gerekir.