Sayıştay 4. Dairesi 47197 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 4

• Dosya No: 47197

• Tutanak No: 48802

• Tutanak Tarihi: 03.02.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Meclis üyeleri arasından görevlendirilmiş başkan yardımcılarına mevzuata aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi.

1. 70 sayılı ilamın 4. Maddesi ile; ... Belediyesinde görev yapan meclis üyeleri arasından görevlendirilmiş başkan yardımcılarına mevzuata aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu sebep olunan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen...tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;

5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin 3 ve 4. fıkraları gereği belediye meclis üyeleri içinden Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen memur olmayan üyelerin kurumu temsilen her türlü yazışmalara imza atma suretiyle kamu görevini yerine getirdiklerini, atamanın 375 sayılı KHK’nin ek 15’nci maddesinde yer alan kadro ve pozisyonlarda istihdam edilen Kamu Görevlisi şartını yerine getirildiğini, bu şekilde yapılan atamalara ek ödeme yapılmayacağına ilişkin hüküm bulunmadığını ayrıca yetkili memur sendikası ile belediye başkan yardımcılarını da kapsayan sosyal denge tazminatı ödenmesi hususunda sözleşme düzenlediğini ileri sürerek ödenen sosyal denge tazminatının yasal olduğu bahsi ile tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaası

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen...tarafından sunulan temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında;

6289 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameye ek 15. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden 4. Dönem Toplu Sözleşmede geçen kadro ve pozisyon ifadelerinden belediye ait memur ve sözleşmeli personeli işaret ettiği anlaşıldığından belediye kadrolarında istihdam edilmeyen meclis üyeleri arasından görevlendirilmiş başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesi yasal olmadığı belirtilmek suretiyle temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının yasal mevzuata uygunluğuna hükmedilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

70 sayılı İlamın 4. maddesi ile Belediye meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere, kişilerin belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmemeleri nedeniyle, sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğine rağmen yapılan ödeme sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmektedir.

Bu hükme istinaden temyiz kanun yoluna başvuran dilekçice dilekçesinde,

5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin 3 ve 4. fıkraları gereği belediye meclis üyeleri içinden Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen memur olmayan üyelerin kurumu temsilen her türlü yazışmalara imza atma suretiyle kamu görevini yerine getirdikleri,

İlgili kişilerce 375 sayılı KHK’nin ek 15’nci maddesinde yer alan kadro ve pozisyonlarda istihdam edilen Kamu Görevlisi şartının yerine getirildiği, bu şekilde yapılan atamalara ek ödeme yapılmayacağına ilişkin hüküm bulunmadığı,

Ayrıca yetkili memur sendikası ile belediye başkan yardımcılarını da kapsayan sosyal denge tazminatı ödenmesi hususunda sözleşme düzenlediği belirtilmek suretiyle dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu iddia edilmek suretiyle ilam hükmünün esasına ilişkin itirazda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Esas Yönünden İnceleme;

Hukuki uyuşmazlık konusu hususa ilişkin hukuki düzenlemeler şu şekildedir;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmekte,

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun; “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ya da bunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.” hükmüne yer verilmekte olup,

Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendinde ise; “Kamu Görevlisi” teriminin;

“Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini” ifade ettiği belirtilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memur, sözleşmeli personel, geçici personel (20/11/2017 tarih ve 696 sayılı KHK’nın 17 maddesi ile mülga edilmiştir.) ve işçiler eliyle gördürüleceği ve anılan Kanunun 5’inci maddesinde ise; bu Kanuna tabi kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacakları vurgulanmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinin 7’nci fıkrasında;

“Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, sosyal denge tazminatı ödenmesine kaynak teşkil eden gerek 375 sayılı KHK gerekse 4688 sayılı Kanunda bahsi geçen “belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisi” ifadesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda öngörülen 4 istihdam şekli içerisinden memur ve sözleşmeli personelin kastedildiği açıktır. Buna göre, başkan yardımcısı olarak görevlendirilen meclis üyelerinin idarenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen bir kamu görevlisi kapsamında değerlendirilerek kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir. Ayrıca, meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına görevlerinin başlarında bulundukları sürece 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesi hükmü uyarınca verilen ödenek, aylık olarak değerlendirilemeyeceğinden bu kişilere 657 sayılı Kanun hükümlerinin kıyas yapılmak suretiyle uygulanması ve bu suretle de sosyal denge tazminatı ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.

... Belediyesi ile yetkili sendika ... Sendikası (...) arasında 20.12.2017 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018-01.04.2019 tarihleri arasında geçerli Sosyal Denge Sözleşmesi’nin; ‘Sözleşmenin Kapsamı ve Yararlanma Koşulları’ başlıklı 4’üncü maddesinde; “Sözleşme’nin 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi uyarınca atanan meclis üyesi başkan yardımcılarını da kapsayacağına”, ‘Aylık Sosyal Denge’ başlıklı 18’inci maddesinde ise; “fiilen görev yapan başkan yardımcılarına aylık net ... TL, ek olarak ramazan ve kurban bayramlarında net ... TL sosyal denge tazminatı ödemesi yapılacağına” ilişkin hükümler yer aldığı görülmektedir.

Ayrıca, ... Belediye Meclisinin 08.04.2014 tarih ve 67 sayılı Kararında, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi hükümlerine göre görevlendirilen başkan yardımcılarına belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3’ü olarak belirlenen tutar üzerinden ödeme yapılması karara bağlanarak bu kişilere Kanun’da öngörülen azami tutar üzerinden ödenek verileceği belirlenmiştir. 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine göre meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcısına verilen ödenek hiçbir halde başkana verilen ödeneğin 2/3’ünü geçemeyeceğine göre sosyal denge tazminatı ödemesi ile kanunen belirlenen bu sınır fiilen aşılmış olmaktadır.

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

İlgili ilam hükmü ile ilişikli ödeme emirlerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunan kişilerinin sorumluluğuna hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sözleşmeye idare tarafı olarak imza atan Belediye Başkanı ile Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumluluğu bağlamında incelendiğinde;

5018 sayılı Kanunun “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesinde;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.)

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler” denilmekte, 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37’nci maddesinde belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu, 38’inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisinde olduğu, 61’inci maddesinde, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmektedir.

Bu hükümlerden hareketle Belediye Başkanının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren protokolleri imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmaktadır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği, Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmektedir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlü olduğu, yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumunda oldukları, dolayısıyla Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerine istinaden yapılan harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Somut olayda, 2018 hesap yılı içinde 20.12.2017 tarihli ve 01.01.2018-01.04.2019 dönemini kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesinin 4’üncü maddesi,

“Sözleşmenin Kapsamı ve Yararlanma Koşulları” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Sözleşme’nin 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi uyarınca atanan meclis üyesi başkan yardımcılarını da kapsayacağına”,

“Aylık Sosyal Denge” başlıklı 18’inci maddesinde ise; “fiilen görev yapan başkan yardımcılarına aylık net ... TL, ek olarak ramazan ve kurban bayramlarında net ... TL sosyal denge tazminatı ödemesi yapılacağına” ilişkin hükümler yer aldığı görülmektedir.

Netice itibariyle, mevzuat hükümlerine aykırı olan sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı’nın ve sözleşme hükümlerine istinaden ödeme yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu olacağı açıktır.

Bu itibarla, Sayıştay 4. Dairesince 70 sayılı ilamın 4. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden TASDİKİNE, (...’nin Daire kararının ref’i gerekir şeklindeki, ...’in Daire kararının sorumluluk yönünden bozulması gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 03.02.2021 tarih ve 48802 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçeleri

...’nin Karşı Oy Gerekçesi;

Anayasa’nın 128 inci maddesi; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini belirtmiş ve memurlar ile diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunlarla düzenleneceği; ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olacağı esasını getirmiştir. Buna göre, Anayasa memurlar ve ‘diğer kamu görevlileri’nin kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getireceğini ifade etmektedir.

Kamu kesimindeki istihdam şekillerini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesi, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği esasını getirmiştir. Kanunun 5 inci maddesinde, 4 üncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı ifade edilmektedir.

Görüldüğü üzere, Anayasa ve 657 sayılı Kanun dikkate alındığında “kamu görevlisi” kavramı, memurların yanı sıra kamu hizmeti sunmakla görevli kamu tüzel kişiliğini haiz kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel, geçici personel ve işçi olarak çalışanları da içermektedir.

Kamu görevlisi kavramı 25.06.2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu 3 üncü maddesinde tanımlamıştır. 4688 sayılı Kanuna göre kamu görevlisi; 4688 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden, işçi statüsü dışında kalan kamu görevlilerini ifade etmektedir.

Buna göre, 657 sayılı Kanun kapsamında kamu görevlisi olduğu belirtilen kamu görevlilerine ilave olarak, 4688 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin gerekçesinde belirtilen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu kapsamında işçi statüsü dışında değişik unvanlarla çalışan ve 4688 sayılı Kanunda yer alan istisnalar dışında kalan personel de 4688 sayılı Kanun kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilecektir.

Yukarıda yer alan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlileri; 4688 sayılı Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileridir.

O halde sosyal denge tazminatı ödenebilecek kamu görevlisinden bahsedebilmek için;

-İlgilinin görev yaptığı kurumun 4688 sayılı Kanun kapsamında olması,

-İlgilinin, bu kurumun her hangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam ediliyor olması,

-İşçi statüsünde çalışıyor olmaması,

gerekmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49 uncu maddesine göre atanan başkan yardımcıları; 4688 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde tanımlanan kamu görevlisi kapsamında bulunmakta olup, bu kişilerin sosyal denge tazminatı ödemesinden yararlandırılmalarının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, ilgili hükmün kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

...’in karşı oy gerekçesi;

Temyize konu daire kararı esas yönünden mevzuata uygun olmakla beraber sorumluluk yönünden yapılan inceleme neticesinde;

İlgili ilam hükmü ile yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri gereği İstanbul Güngören Belediyesi bütçesinden Belediye Meclisi üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere Sosyal Denge Sözleşmesinin ilgili hükmü gereğince sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması suretiyle sebep olunan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedildiği,

Bu hükümde sorumluluk tesisi, ilgili sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ile ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri nezdinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sözleşmeye idare tarafı olarak imza atan Belediye Başkanının sorumluluğu yönünden incelendiğinde;

Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren tarafı temsilcisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır. Şöyle ki;

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre ve kimlere sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili hükümlerinde belirtilmektedir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32’nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.

4688 sayılı Kanun’un 32’nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38’inci maddesinin ‘g' bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi münhasıran belediye başkanına verilmektedir.

Somut olayda, ... Belediyesi ile yetkili sendika ... Sendikası (...) arasında 20.12.2017 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018-01.04.2019 tarihleri arasında geçerli Sosyal Denge Sözleşmesi’nin; ‘Sözleşmenin Kapsamı ve Yararlanma Koşulları’ başlıklı 4’üncü maddesinde; “Sözleşme’nin 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi uyarınca atanan meclis üyesi başkan yardımcılarını da kapsayacağına”, ‘Aylık Sosyal Denge’ başlıklı 18’inci maddesinde ise; “fiilen görev yapan başkan yardımcılarına aylık net ... TL, ek olarak ramazan ve kurban bayramlarında net ... TL sosyal denge tazminatı ödemesi yapılacağına” ilişkin hükümler yer aldığı ve bu hükümlere istinaden Meclis Üyeleri arasından seçilen başkan yardımcılarına ilişkili ödeme emirlerinden de görüleceği üzere sosyal denge ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflarca akdedilen sözleşme metni ise sözleşmeye yasal olarak taraf olabilecek işveren tarafını temsilen Belediye Başkanı ile ilgili sendika yetkililerince belirlenmektedir. Dolayısıyla, hukuki uyuşmazlık konusu olan, Meclis Üyeleri arasından seçilen başkan yardımcılarına sosyal denge ödemesi yapılması bu sözleşmelerin doğrudan sonucudur.

Tüm bu sebeplerle, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükümler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmekte, fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71’nci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin 3’üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur. Netice itibariyle, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından Sözleşmeye işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı’nın sorumlu olacağı açıktır.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ilama konu hususun sorumluluk tesisi çerçevesinde yeninden incelenerek dosyanın yeniden hüküm tesisini teminden dairesine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.