Sayıştay 4. Dairesi 47134 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 4

• Dosya No: 47134

• Tutanak No: 51481

• Tutanak Tarihi: 23.03.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Birim fiyatın hatalı belirlenmesi.

77 Sayılı İlamın 1. maddesi ile; ... İhale No.lu ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü ile ... İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında anahtar teslimi götürü bedel ile sözleşmeye bağlanan “... Yeri Yapım İşi”nde yeni imalata ilişkin birim fiyatın hatalı belirlenmesi sebebiyle ... TL kamu zararına neden olunduğuna,

Kamu zararının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisi ve sorumluluğa dâhil edilen diğer kamu görevlilerinin sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... ile diğer sorumlu ... tarafınca sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde aynen;

“Bahse konu işle ilgili Sayıştay Sorgusuna karşın savunmamı aşağıda yer alan başlıklar altın da yazılı olarak belirtmiştim.

1. İş Eksilişinde Yeni Birim Fiyat Tespiti

2. İş Artışında Yeni Birim Fiyat Tespiti

3. Yeni Birim Fiyat Kullanılmasında Tenzilat Oranı Uygulanması

Savunmamda da görüldüğü üzere yine aynı başlıklar altında tarafıma yönlendiren kamu zararına sebep olmayı kabul etmiyorum.

Yapım İşi Sözleşme uygulamalarını düzenleyen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 21 inci maddesinde iş artışları açıklanmış, devamı 22 nci madde de ise aynı şartnamenin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin nasıl hesaplanacağına yer verilmiştir.

YİGŞ nin 22. Maddesinin başlığı i! Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti ” şeklindedir. Bu başlıktan da anlaşılacağı üzere sözleşme eki olan iş kalemleri listesinde fiyatı belli olan bir imalat kalemini bu bağlam da değerlendirmek mevzuatın 22. Maddesine ters düşecektir.

Bu çerçevede bakıldığında, bahse konu olan imalatın sözleşmede bulunan bir iş olduğu ve anahtar teslimi götürü bedelli olarak ihale edilmiş işin, iş eksilişinin sözleşme tarihi olan 2017 yılı baz alınarak eksiliş yapılması ve konunun 22. Maddesi kapsamında değerlendirmenin doğru olmayacağı düşüncesindeyiz.

Yeni birim fiyatın tespitinde, yüklenici kârı ve genel giderlerin de bir girdi olarak yer alması gerekmekte olup bu girdi kalemine ilişkin oran; sözleşmesinde özel bir düzenleme yok ise % 25 oranını aşmamak şartıyla, sözleşmesi ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir mertebede taraflarca anlaşarak müştereken tespit edilmesi gerektiği malumunuzdur.

Yeni birim fiyatı yapılan Y.18.210/302c kurum pozunun uygulama yılında fiyatının belirlenmesi sebebiyle kamu zararı oluşturulduğu ve yeni birim fiyatın ihale yılı olan 2017 tarihinden ödenmesi gerektiği belirtilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 22’ de yeni birim fiyatların ihale tarihi baz alınarak ödenmesine dair tek bir ibare bulunmamaktadır. Yükleniciye yaptırılacak yeni bir imalat için kurum pozlarında yer almaması durumunda özel poz üzerinden fiyatı belirlenmekte ve ödemesi yapılmaktadır. Özel poz güncel piyasa fiyatları üzerinden proforma faturalar veya Ticaret Odasından fiyat almak suretiyle ödenirken, kurum pozlarında uygulama yılı değil de ihale yılının baz alınması tutarsız olacaktır.

Y.18.210/302c poz nolu iş kaleminin uygulama tarihi olan 2018 yılı yerine sözleşme tarihi olan 2017 yılı esas alınarak bedel tespit edilmesi Yüksek Fen Kurulu Kararlarına, sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesine ve hakkaniyete ters düşecektir. Örnek verecek olursak senelere sari, fiyat farkı olmayan bir yapım işinde sözleşme tarihi 2014 yılı, iş bitim tarihi 2020 yılı olsun. Sözleşmede yer almayan iş kaleminin yeni birim fiyatını 6 sene önceki fiyatının alınması ne kadar doğru olacaktır. Ayrıca YİGŞ ‘ Madde 22- ((1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir,) " de belirtildiği üzere ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir’ ’ ibaresinden anlaşılacağı gibi yeni birim fiyat oluşturulurken yüklenici ile idare arasında bir fiyat anlaşması sağlanması gerektiği de belirtilmektedir. İdaremiz bu konu da gerekli hassasiyeti göstermekte ve kamu zararı oluşturacak işlerden kesinlikle kaçınmaktadır. Sözleşmesinde de açıkça belirtilen yapım işimizde fiyat farkı ödenmeyecektir yazılmakta olup İdaremiz tarafından da herhangi bir fiyat farkı ödemesi yapılmamıştır.

İlave işlerin birim fiyatının tespiti ve uygulanması ile ilgili 4734 ve gerekse 4735 sayılı yasalar ile ikincil mevzuatlarda Sözleşme Bedeli/ Yaklaşık Maliyet i! oranı gibi bir sistemin olmadığı hususu bilinmektedir. Ancak tarafımızca bahse konu işin mukayeseli hesabı yapılırken iş artışında kamu yararı düşünülerek ihale tenzilat oranı uygulanmıştır. Kamu yararı düşünülerek yapmış olduğumuz ihale tenzilat oranı kamu yararına olmuştur.

İdaremizce kamu yararı gözetilerek uygulaması yapılan yeni iş kalemi Çevre ve Şehircilik Bakanlığımın kurum pozu kullanılarak fiyatlandırılmıştır. Herhangi bir art niyet veya yüklenici firmayı kara sokma düşüncesi ile hareket edilecek olsaydı şartnamesinde yapılacak olan ufak bir değişiklikle özel poz yapılabilirdi. Ancak tarafımızdan zorunlu kalınmadıkça özel poz tercih edilmemektedir. Eğer özel poz seçeneğini kullanmış bulunsaydık kamu zararı namına bir sorguya savunma yapmak zorunda kalmayacaktık. Ayrıca Sayıştay İlamında yer alan yeni iş kalemi birim fiyat bedelinin, ihale yılından kullanılması ancak özel pozun güncel birim fiyattan kullanılması da hakkaniyetli bir durum olmayacaktır. Sayıştay ilamında belirtilen yeni iş kalemi birim fiyatlarının ihale yılına alınması durumunda uygulanan tüm yapım işlerinde özel iş kalemi fiyatlarının ihale yılına çekilmesi gerekecek ve bu da teknik personellerin tamamının kamu zararı açtığına dair sorgulanmasını gerektirecektir.

Kontrol olarak görevlendirildiğimiz diğer yapım İşlerinde gerek iş artışı ve eksilişi gerekse diğer ödeme tutarlarında daha dikkatli ve hassasiyet gösterilerek görevimizi layıkıyla yapmaya özen göstereceğimizin bilinmesini isteriz. Yüklenici firmanın İdaremizden teminat veya hakkediş alacağının da bulunmadığını ayrıca belirtiriz.

Sonuç olarak, yukarıda arz ettiğimiz sebeplerden ve re’sen tespit edilen ve değerlendirilen gerekçelerle, kamu zararı hükmünün kaldırılması hususunu bilgilerinize arz ederim.”

Denilmektedir.

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafınca sunulan temyiz dilekçesinde aynen;

Devlet Personel Başkanlığı, taşerondan kadroya geçen işçilere elektronik imza verilip “verilemeyeceği ile ilgili görüşünde ;

1. İşçi statüsünde olanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmadığı,

2. Resmi yazışmalarda sorumluluk getirecek paraf ve imza yetkilerinin işçilere verilmesinin hukuken uygun olmadığı,

3. Elektronik imza alma yetkisinde memur ve işçi ayrımına gidilmediğini, ancak elektronik imzanın ıslak imza ile atılanla aynı hukuki sonucu doğurduğu dikkate alınarak hizmetin gerektirdiği konularda elektronik imza kullanabilecekleri, hükümleri yer almaktadır. Taşerondan kadroya geçen işçilere bile imza yetkisi verilmezken Belediyenin şirketinde işçi olarak görünmekte olan birisine kamu zararı çıkarılmasının uygun olmayacağı düşüncesindeyim. Sahada imalat kalitesi kontrolü ve amirlerimden aldığım emirlerle hareket etmekteyim. Ayrıca bir Kamu kuruntunda işe başlayalı daha 1 ay olmuşken herhangi bir eğitim almadan ve tecrübe sahibi olmadan attığım bir imzadan, bu şekilde sorumlu olunacağını bilmediğimi belirtmek isterim.

İşçi statüsün de olan şahsımın memur kadrosuna vekalet etmesinin mümkün olmadığı, memurlar tarafından görülmesi gereken ve memur gibi istihdam edilmiş olmak anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçi olarak şahsıma yaptırılmasının ve resmi evraklarda sorumluluk taşımak niteliğinde olan imza ve paraf yetkisinin şahsım tarafından kullanılmasının genel olarak hukuka aykırı olacağının değerlendirileceği kanısında bulunmaktayım.

Sonuç olarak, yukarıda arz ettiğimiz sebeplerden ve re’sen tespit edilen ve değerlendirilen gerekçelerle, kamu zararı hükmünün kaldırılması hususunu bilgilerinize arz ederim.”

Denilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumluluğuna hükmedilen kişilerce sunulan temyiz dilekçelerine istinaden verilen mütalaada;

“... Yeri Yapım İşi ile ilgili çatı örtüsünde Y.18.210/300C poz numaralı 60mm polistren yalıtımlı çatı paneli yapılmasından vazgeçilerek yerine Y.18.210/302C poz nolu malzeme ile çatı yapılmasına karar verilmiştir. Vazgeçilen imalatın fiyatlandırılması 2017 olarak nazara alınarak hak edişten düşülmüş ancak sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceğine ilişkin hüküm bulunmasına rağmen yaptırılmasına karar verilen Y.18.210/302C poz için 2018 yılı birim fiyatları esas alınması sonucu daha pahalıya yapılması yasal değildir.

Bu durum karşısında temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının yasal mevzuata uygunluğuna hükmedilmesini arz ederim.”

denilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Maddi Olay

Dava konusu somut olay özetle;

“... Yeri Yapım İşi”ne ait projenin Etüd Proje Müdürlüğü tarafından hazırlanarak Fen İşleri Müdürlüğüne teslim edilmiş, Fen İşleri Müdürlüğünce ihalesine çıkılan bahse konu yapım işinin; “Kapalı Pazar Alanı”, “Betonarme İstinat Duvarı” ve “Wc – Bekçi Kulübesi Tadilat İşleri”ni içerdiği, kontrol teşkilatınca inşaat sahasında yapılan incelemede, pazar alanı tabanının eğimsiz olarak projelendirildiği, ancak projesine göre yapıldığı zaman boyunda 2 metre, eninde 1,5 metre kot farkı oluştuğunun tespit edildiği, ayrıca projenin revize edilmemesi durumunda kolon ve çatının sokağa taştığının fark edildiği, yüklenici firma yetkililerinin de bulunduğu inşaat sahasında yapılan tespit ile ilgili proje değişikliğinin zorunlu olduğuna ilişkin karar alındığı, İdarece yapılacak olan uygulama projesi revizyonunun da 2018 yılında hazırlanmaya başlandığı anlaşılmış,

27*48 metre kolon açıklığında pazar alanının üzerinin kapatılmasında kullanılacak çelik ve çatı imalatlarını (taşıyıcı çelik kolon, kiriş, makas, ve çatı kaplama malzemeleri) içeren uygulama revize projeleri hazırlanırken, betonarme temel ve diğer imalatlara başlanılarak 22/01/2018 tarihinde bu imalatları içeren 1. ara hakediş düzenlenmiş,

Revize projesi hazırlanması sırasında ihale dosyasında bulunan Y.18.210/300c poz no.lu 1558 m2’lik alana sahip alüminyum çatı paneli kaplama malzemesinin piyasada bulunmaması, seri üretiminin ve renk seçeneğinin olmaması, çatıya çıkıldığı zaman panelin içerisinde yer alan dolgu köpüğünün kırılgan olması, dolayısıyla deforme olarak zarar görmesi ve su kaçağına sebebiyet vermesi nedenlerinden dolayı İdarece vazgeçilen Y.18.210/300c poz no.lu alüminyum panel imalatı (Y.18.210/300C Mevcut ahşap, betonarme yada çelik aşıklar üzerine, 60 mm polistren yalıtımlı (üstü 0.70 mm kalınlıkta, altı 0.50 mm kalınlıkta naturel, gofrajlı alüminyum) çatı paneli ile çatı örtüsü yapılması) yerine Y.18.210/302c poz no.lu 60mm0,50mm0,40mm kalınlıkta boyalı galvanizli sac yapımına (Y.18.210/302C Mevcut ahşap, betonarme yada çelik aşıklar üzerine, 60 mm polistren yalıtımlı (üstü 0.50 mm kalınlıkta boyalı galvanizli sac, altı 0.40 mm kalınlıkta boyalı galvanizli sac) çatı paneli ile çatı örtüsü yapılması) karar verilmiş,

Pazar alanı çatı kapama revize projesi 2018 yılı mart ayında tamamlanmış ve 02/03/2018 tarihinde 2. ara hakediş düzenlenmiş, 1. ve 2. hakedişlerde imalat değişikliği yapılan çatı kaplama malzemesinin yer almadığı, iş kalemi değişikliği sonucu 1558 m2 üzerinden ihalesine çıkılan eski pozun (Y.18.210/300c) metrajının yeni pozda (Y.18.210/302c) 1438,23 m2 olarak hesaplandığı, zaruri olarak revize edilen kapalı pazar alanı projesinde yer alan diğer imalatlarda herhangi bir yeni birim fiyat hazırlanmadığı, %4,28 lik bir keşif artışı ile süre uzatımı verilmeden sözleşme süresi içerisinde işin tamamlandığı anlaşılmış,

Netice itibariyle, iş eksilişine konu Y.18.210/300C pozu imalatın Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2017 birim fiyatı esas alınarak hakedişten düşülmüş ancak, iş artışına konu Y.18.210/302C pozu imalatının Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2018 birim fiyatı esas alınmak suretiyle hakedişe dahil edilmiştir.

İlgili Hukuki Düzenlemeler

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu

“Madde 7...

(h) bendinde; ‘Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece islenen iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şanlarına göre tespit edilir..... ”

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

Madde 24- (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.)

Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir...”

Yapım İşleri Genel Şartnamesi

“Projelerin uygulanması

Madde 12...

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir.(Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./22. md., yürürlük: 18.08.2019) Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır....

Madde 21-...

(6) (Ek fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./27. md., yürürlük: 18.08.2019) Sözleşmede bulunmayan ve ihale tarihi itibarıyla fiyatı tespit edilemeyen işlerin yaptırılması suretiyle iş artışı yapılmasının öngörülmesi halinde, iş artışının yasal sınırlar içerisinde olup olmadığının tespiti için, iş artışının uygulandığı aya ait rayiçler/fiyatlar üzerinden 22 nci maddeye göre belirlenen yeni birim fiyat ile hesaplanan toplam iş artış tutarı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihi itibarıyla hesaplanır. Fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, iş artışının yasal sınırlar içerisinde olup olmadığına dair hesaplamada uygulama ayı ile ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksleri oranı esas alınır.

(7) (Ek fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./27. md., yürürlük: 18.08.2019) Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.

...

Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/'gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/grupların a ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(i) İş kalemi veya iş grubunun niteliğinde uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaymakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde, ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı bakkaldaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe dev am etmek zorundadır. ”

Dilekçilerin İddia ve İtirazları

Dilekçilerce Daire kararına ilişkin olarak esas ve sorumluluk yönünden itiraz edilmektedir.

Esas Yönünden İtiraz;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22. Maddesinde, yeni birim fiyatların ihale tarihi baz alınarak ödenmesine dair hükmün bulunmadığı, yükleniciye yaptırılacak yeni bir imalat için ise kurum pozlarında yer almaması durumunda özel poz üzerinden fiyatının belirleneceği, özel poz güncel piyasa fiyatları üzerinden proforma faturalar veya Ticaret Odasından fiyat almak suretiyle ödenirken, kurum pozlarında uygulama yılı değil de ihale yılının baz alınmasının tutarsız olacağı,

İlave işlerin birim fiyatının tespiti ve uygulanması ile ilgili 4734 ve gerekse 4735 sayılı yasalar ile ikincil mevzuatlarda Sözleşme Bedeli/ Yaklaşık Maliyet oranı gibi bir sistemin olmadığı buna rağmen idarece bahse konu işin mukayeseli hesabı yapılırken iş artışında kamu yararı düşünülerek ihale tenzilat oranının uygulandığı belirtilerek kamu zararı hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumluluğa ilişkin itiraz;

Sorumluluğuna hükmedilen ... tarafınca kendisinin işçi statüsün de olduğu dolayısıyla memur kadrosuna vekâlet etmesinin mümkün olmadığı, memurlar tarafından görülmesi gereken ve memur gibi istihdam edilmiş olmak anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçi olarak kendisine yaptırılmasının ve resmi evraklarda sorumluluk taşımak niteliğinde olan imza ve paraf yetkisinin kendisi tarafından kullanılmasının genel olarak hukuka aykırı olacağı belirtilerek kararın kaldırılması talep edilmektedir.

Maddi Olayın Tüm Unsurlarıyla İncelenmesi

Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esas Yönünden İncelenmesi;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 7 ve 24’üncü maddelerinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci maddesinde esası belirlenen proje değişikliği ve/veya iş artışı nedeniyle yaptırılacak işlerin fiyatının nasıl belirleneceği Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21 ce 22’nci maddelerinde düzenlenmiştir.

İlgili düzenlemelerde, sözleşme ve eki belgelerde (ihale dokümanında ve teklifte) birim fiyatı belli olmayan iş kalemleri veya iş grupları için yeni birim fiyat belirlenmesi gerekeceği,

Anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde, sözleşmesinde bulunmayan ve proje değişikliği veya iş artışı sebebiyle yaptırılan imalatların birim fiyatlarının hangi yöntem ile belirleneceği meri mevzuatta ayrıntılı bir biçimde açıklanmakta iken; proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalatların bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmamakta ise de;

Konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal nitelikteki kararlarda ve gerekse de bu konularda görüş verme yetkisi kendisine 644 sayılı KHK ile tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, buna göre iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan aynı yöntem ile gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre oluşturulmuş birim fiyatın, sözleşme yılına uyarlanması gerekmekte olduğu belirtildikten sonra, fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlemde, yeni birim fiyatın; düzenlendiği tarihte geçerli olan rayiç ve şartlara göre oluşturulması tabii olup, “iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan aynı yöntem ile gerçekleştirilmesi” şartına bağlı olmak kaydıyla, iş artışına konu işin fiyatının iş eksilişinde uygulanan kıstastan farklı formüle tabi tutulması yerinde olmayacaktır.

Somut olaya ilişkin olarak; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Y.18.210/302C numaralı “Mevcut ahşap, betonarme yada çelik aşıklar üzerine, 60 mm polistren yalıtımlı (üstü 0.50 mm kalınlıkta boyalı galvanizli sac, altı 0.40 mm kalınlıkta boyalı galvanizli sac) çatı paneli ile çatı örtüsü yapılması” pozuna ait 2018 yılı fiyatı yeni fiyat olarak kullanılabilecek ise de; yukarıda da açıklandığı üzere, anahtar teslimi götürü bedel işlerde zorunlu proje değişiklikleri ve/veya iş artışı nedeniyle yapımından vazgeçilen imalat ile ikame edilecek iş kalemlerinin fiyatlarının her ikisinin de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi hükmü çerçevesinde, aynı birim fiyat yöntemiyle hesaplanması gerektiğinden, Y.18.210/300c poz no.lu “Mevcut ahşap, betonarme yada çelik aşıklar üzerine, 60 mm polistren yalıtımlı (üstü 0.70 mm kalınlıkta, altı 0.50 mm kalınlıkta naturel, gofrajlı alüminyum) çatı paneli ile çatı örtüsü yapılması” imalatına ilişkin iş eksilişinin sözleşme yılı fiyatı üzerinden yapılmış olması nedeniyle Y.18.210/302C poz no.lu imalata ilişkin iş artışı için de 2017 yılı hesaplamalarının kullanılması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen, “Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22. Maddesinde, yeni birim fiyatların ihale tarihi baz alınarak ödenmesine dair hükmün bulunmadığı, yükleniciye yaptırılacak yeni bir imalat için ise kurum pozlarında yer almaması durumunda özel poz üzerinden fiyatının belirleneceği, özel poz güncel piyasa fiyatları üzerinden proforma faturalar veya Ticaret Odasından fiyat almak suretiyle ödenirken, kurum pozlarında uygulama yılı değil de ihale yılının baz alınmasının tutarsız olacağı” iddiası;

Usul ve yöntem paralelliği ilkesi gereği iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan aynı yöntem ile gerçekleştirilmesi gerektiğinden yerinde görülmemiştir.

Manevi Unsurları Bağlamında Konunun Sorumluluk Yönünden İncelenmesi;

Dilekçi ... tarafınca kendisinin işçi statüsünde olduğu, dolayısıyla memur kadrosuna vekâlet etmesinin mümkün olmadığı, memurlar tarafından görülmesi gereken ve memur gibi istihdam edilmiş olmak anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçi olarak kendisine yaptırılmasının ve resmi evraklarda sorumluluk taşımak niteliğinde olan imza ve paraf yetkisinin kendisi tarafından kullanılmasının genel olarak hukuka aykırı olacağı belirtilerek kendisine sorumluluk tevcih edilemeyeceği iddiasına ilişkin olarak;

Yapılan inceleme neticesinde ilgili kişinin ilişikli ödeme emirlerine ekli hakediş raporunda İnşaat Teknikeri olarak imzasının bulunduğu anlaşılmakta olup kamu zararının tazmininden diğer kamu görevlileri ile birlikte sorumluluğa dahil edilmesi yerindedir.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve esasa ilişkin usul ve ilkeler bağlamındaki açıklamalar çerçevesinde;

Dilekçilerce, Daire kararına ilişkin, esas ve sorumluluk yönünden ileri sürülen itirazların REDDİNE ve 77 sayılı ilamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( …. Daire Başkanı …. ve …. Daire Başkanı … ile Üye …’in Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

23.03.2022 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi

…. Daire Başkanı …. ve …. Daire Başkanı karşı oy gerekçeleri;

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, mevzuatına uygun olarak proje değişikliği yapılması sonucunda bir iş artışının ortaya çıkması durumunda bu artışa ilişkin bedelin ödenmesi gerektiği ancak, bir iş eksilişi meydana gelmesi halinde ise, buna ilişkin bedelin hangi kriterlere göre belirleneceğine ilişkin net bir hüküm bulunmamaktadır. Dikkat edileceği üzere Daire kararı bu kısma ilişkin yorum yoluna giderek hüküm tesis etmektedir.

4735 sayılı Kanunun ilkeler başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan,

"... Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur. ’’ hükmü gereğince YİGŞ’nin 12 nci maddesinde ön görülen kayıt ve şartlara dayalı olarak proje değişikliği yapılması halinde, bu değişikliğin bir iş eksilişini zorunlu kılması durumunda, 4735 sayılı Kanunun 24 ve YİGŞ’nin 21 inci maddelerinin son paragrafları hükmü gereği, iş eksilişine tekabül eden bedelin, sözleşme bedelinden düşülerek yüklenicisine ödenmemesi gerektiği görülmektedir.

Bu itibarla, bahis konusu işte yapımından vaz geçilen işlerin bedelinin sözleşme bedelinden düşülmesi, yapımına karar verilen yeni iş kalemlerinin bedelinin de yasal iş artışı dâhilinde kalması kaydıyla yükleniciye ödenmesi gerekmekte olup,

Diğer taraftan, sözleşme kapsamında olmayıp yapımına sonradan karar verilen yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların sözleşme eki YİGŞ'nin 22 nci maddesinde yer alan hükümlerine göre yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda yapılan işlemde hukuka aykırılıktan bahsedilemeyeceğinden Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.