Sayıştay 4. Dairesi 47 Kararı - Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 06.02.2014

• Karar No: 47

• İlam No: 100

• Madde No: 4

• Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

GECİKME CEZASI

……….. Genel Müdürlüğünce ihale edilen, yüklenicisi ……… İş Ortaklığı olan ve kontrollüğü ……… İl Müdürlüğü tarafından yapılan, “………. Yapım İşi”nin; sözleşmesine göre iş bitim tarihi itibariyle tamamlanamaması nedeniyle kesilen gecikme cezalarının, daha sonra yapılan iş artışları sebebiyle verilen süre uzatımları gerekçe gösterilerek yükleniciye iade edildiği görülmüştür.

………. Genel Müdürlüğü tarafından 08.11.2010 tarihinde ihalesi yapılıp, 07.02.2011 tarihinde sözleşmesi imzalanarak 11.02.2012 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanılmıştır. İmzalanmış olan sözleşmeye göre işin süresi 350 takvim günüdür. Yer teslim tarihine 350 takvim günü eklenerek işin bitim tarihi 26.01.2012 tarihi olarak hesap edilmiştir. Yüklenici bu tarih itibariyle taahhüdünü yerine getiremediği için bu tarihten sonra düzenlenen hakedişlerden yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda gecikme cezaları kesilmiştir.

İşin devamı sırasında, yüklenici firmanın 16.05.2011 tarihinde vermiş oldukları dilekçelerinde “Taahhütleri altında yapımı devam eden ……… İnşaatında tüm binaların dış cephelerinde proje detaylarında taş yünü ısı yalıtım altında dış kaba sıva imalatının öngörülmediğini, bu durumun ısı yalıtım imalatının uygulanması ve imalat sonrası problemlere neden olacağından, dış cephelerde ısı yalıtım altına kaba sıvanın yapılması gerektiğini, bu yapılacak olan ilave imalatın %10 iş artışı kapsamında değerlendirilip, değerlendirilmeyeceğinin firmalarına bildirilmesi istenilmiştir.” Dilekçe üzerine Yapı Denetim elemanları tarafından yapılan incelemede sözleşme eki olan uygulama projeleri, mahal listeleri, teknik şartnameler, vs.… incelendiğinde dış cephe kaplaması olarak özel1-özel1a poz no.lu imalatların olduğu fakat poz detayına göre direk tuğla duvar üzerine bu imalatın yapılması gerektiği anlaşılmıştır. Poz detayında yapılan incelemede poz detayı içeriğinde 7 cm kalınlığında ve 150 kg/m3 yoğunluğunda olan taş yünü ısı yalıtım levhalarının olduğu ısı yalıtım levhalarının üzerine nem bariyeri ve nem bariyeri üzerine ise kutu profil ile çelik konstrüksiyon yapılması ve çelik konstrüksiyon üzerine de 12 mm kalınlığında çimento yonga levha imalatının yapılması ve son olarak 27.560/7 poz no.lu silikon esaslı boya ile dış cephe boyası yapılması öngörülmüştür. Ancak dış cephe kaba sıva imalatının öngörülmediği anlaşılmıştır. Dış cephede yapılacak olan bu imalatların direkt tuğla duvar üzerine yapılacak olması tuğla üzerine uygulanacak olan dübellerin (ısı yalıtım levhaları için) sağlam bir şekilde tutamayacağı ve çelik konstrüksiyon bağlantı aparatlarının tuğlanın üzerine yapılması halinde mevcut olan binanın Bodrum + Zemin + 5.Normal kattan oluşması sebebiyle cepheye yapılacak olan kaplamanın ağırlığı düşünülerek cephe kaplamasında oynamalar olabileceği ayrıca betonarme elamanların nem ve rutubetten koruması için tüm bloklarını dış cephesine dış kaba sıva yapılması gerektiği dış kaba sıva imalatının %10 imalat artışı kapsamına alınıp alınmayacağı hususunda, harcama yetkilisi olan Genel Müdürlüğünden 27.05.2011 tarih ve ……… sayılı yazı ile görüş sorulmuştur.

Harcama yetkilisi olan ……… Genel Müdürlüğü tarafından 29.06.2011 tarihli ve ……. sayılı yazı ile tüm blokların dış cephelerine komple dış kaba sıva yapılması imalatının %10 iş artışı kapsamında değerlendirilmesi uygun bulunmuştur. Ayrıca İşin devamı sırasında yatırımcı kuruluşun talebi üzerine sözleşme eklerinde olmayan çalışma masası, soyunma dolabı, su sondajı, inorganik menşeli asma tavan yapılması imalatlarının %10 iş artışı kapsamında değerlendirilerek yaptırılması istenilmiştir.

Uygun görüş yazısına müteakip, imalat artışlarına konu olan imalatların metrajları, maliyetleri ve gerekçe raporu ile birlikte %10 imalat artışı oluru için 09.01.2012 tarih ve ……….. sayılı yazı ile …….. Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Gönderilen %10 imalat artış onay yazıları Bakanlık tarafından incelenerek 22.03.2012 tarih ve ……… sayılı sayısı ile %10 imalat artış onayı alınmış ve onay yazısında, yapılacak olan işin cinsine ve imalatın hüviyetine göre süre uzatım teklif varakası düzenlenmesi istenilmiştir. Yapı denetim teşkilatı tarafından hazırlanan süre uzatım teklif varakası 17.04.2012 tarih ve ……… sayılı yazı ile ……… Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde “İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” denilmektedir.

Yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmenin 9.5. maddesinde “Bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günleri 01/12-01/04 tarihleri arasındaki 120 gündür” denilmektedir.

22.03.2012 tarihli ve ………… sayılı iş atış oluruyla bazı imalatların %10 iş artışı kapsamında yaptırılması yönünde ……… Genel Müdürlüğünce karar alınmıştır. Söz konusu iş artışı için Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu 18.05.2012 tarih ve ……… no.lu kararında 60 günlük süre uzatımı kararı almış ve bu süreyi çalışılabilen mevsim başı olan 01.04.2012 tarihine ekleyerek yeni iş bitim tarihini 30.05.2012 olarak belirlemiştir.

Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun yukarıda belirtilen kararı gerekçe gösterilerek sözleşmeye göre iş bitim tarihi olan 26.01.2012 tarihinden itibaren 11 ve 12 no.lu hakedişlerde kesilen toplam …….. TL tutarındaki gecikme cezasının, 28.05.2012 tarih ve ……… no.lu yazıyla iade edildiği görülmüştür. Söz konusu iade 29.05.2012 tarih ve ……. no ile yevmiye kayıtlarına alınmıştır.

Dış kaba sıva imalatı diğer imalatları etkileyen bir imalattır. Şöyle ki, yüklenici firma dış kaba sıva imalatını yapmadan her hangi bir şekilde dış cephe kaplama imalatını yapamayacağı (taş yünü ısı yalıtım imalatı, nem bariyeri, çelik konstrüksiyon, 12 mm kalınlığında çimento yonga levha imalatı, dış boya imalatı vs.) açıktır. Bunun yanı sıra bina dışı imalatların bitişine bağlı olup bina içinde yapılması gereken sıralı imalatlara da başlanılamamıştır. Yüklenici firmanın dış kaba sıva imalatını yapmadan taahhüdü kapsamındaki işi sözleşme koşullarıyla tamamlayarak işi teslim edemeyecektir.

Bu konu ile ilgili 25.11.2011 tarih ve ……… sayılı yüklenici firma dilekçelerinde “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan ……….. inşaatı işinde %10 keşif artışı dâhilinde yapılması istenilen imalatlardan olan “Dış sıva yapılması” imalatına hava muhalefeti ve mevsimin uygun olmaması nedeni ile başlayamadık. Dış sıva imalatına bağlı olarak dış cephe kaplama imalatı “taş yünü, çimento esaslı yonga levha” imalatları yapılamamıştır. Dış sıvanın yapılabilmesi için mevsim şartlarının uygun olması gerektiğinden 01.04.2012 tarihini beklememiz gerekiyor. Yukarıda zikredilen hususlar dikkate alınarak % 10 imalatlar için ek sürenin verilmesi, yapılamayan imalatların ötelenerek ek süreye ilave edilmesi için gereğini arz ederiz.” denilmektedir.

Yukarıda bahsedilen süreçten anlaşılacağı üzere dış kaba sıva yapılması imalatının yapılıp, yapılmayacağı hususunda 16.05.2011 tarihinde başlayan süreç (görüş yazısı, %10 imalat artış oluru, imalat artışından kaynaklı süre uzatım oluru, vs.) 4735 sayılı kamu ihaleleri sözleşmeleri kanununun bürokratik aşamaları neticesinde 18.05.2012 tarihine kadar uzamıştır.

İdare tarafından imalat değişikliklerine ilişkin onayları, proje revizyonlarını zamanında yapılmış olsaydı gecikme cezalarının kesilip tekrar iadesine gerek kalmayacaktı. Örneğin bina cephe imalatlarındaki ve dolap-masa imalatlarına ilişkin iş artışı onayları sözleşmesindeki iş bitim tarihinden (26.01.2012) önce alınabilmiş olsaydı süre başlangıcı yine çalışılmayan günler atlatılarak başlatılacak, ayrıca ceza kesilmesi söz konusu olmayacaktı. Daha açık bir ifadeyle 26.01.2012 tarihi itibarıyla iş artışına ilişkin gerekli idari iş ve işlemler mevcut olmadığından o tarihlerdeki hakedişlerde gecikme cezası kesilmesini engelleyecek yazılı bir İdari karar veya işlem olmamasına rağmen, İdarenin iş artışına yönelik iradesinin bulunduğu, bu yöndeki işlemleri yürüttüğü açıktır. Bu itibarla cezalı olarak işe devam edilmesine karşın, bilahare süre uzatım kararı alınmış ve böylece işteki gecikmenin sorumluluğunun yükleniciye ait olmadığı kabul edilmiş olmaktadır. Bu şekilde İdare, imalat artışlarına ilişkin süreci sonuçlandırıncaya kadar gecikme cezası kesmiş, bilahare süre uzatımı vererek (bürokratik işlemleri tamamlayarak) kesilmiş olan gecikme cezalarını yükleniciye iade etmiştir.

Söz konusu işin ilerleme süreci incelendiğinde ise, siyah çizgi iş programını yani işin belli bir dönemde olması gereken seviyeyi, gri çizgi hakediş tutarlarını yani belli bir dönemde fiilen yapılan iş miktarını ifade etmektedir.

Grafik 2: ………….

Grafikte de görüldüğü üzere, yüklenici Nisan 2011’den itibaren (1 no.lu hakediş) artan bir hızla iş programının gerisinde kalmıştır. Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 26.01.2012’dir. ………. İl Müdürlüğü görevlileri ve yüklenici tarafından düzenlenen 17.01.2012 tarihli seviye tespit tutanağında da görüleceği üzere iş programına göre %97 seviyesinde olması gereken iş %37 seviyesindedir. 13.04.2012 tarihli fiziki tespit tutanağına göre ise %100 seviyesinde olması gereken iş %40 seviyesindedir. İş programına göre işin bitirilmesi gereken Ocak ayı içinde Ağustos ayının işleri yapılmaktadır. Yani iş programında 5-6 aylık bir gecikme söz konusudur.

İlk iş artışı sebebiyle verilen süre uzatımı sonucu iş bitim tarihi olarak belirlenen 30.05.2012 tarihinde işin %105,49 seviyesinde olması gerekirken %50’ler seviyesinde olduğu görülmektedir. Yani iş artışı sebebiyle verilen 60 günlük ek süre içinde, sürenin verilme nedeni olan imalatlar yapılmadığı gibi bu sürenin sonunda tüm yurt inşaatının da ancak yarısının bitirilebildiği anlaşılmaktadır.

Yüklenici işin başlangıcından itibaren iş programının gerisinde kalmış, işi tamamlaması gereken tarihte ise işin ancak %37’sini bitirebilmiştir.

Bu işte işin bitim tarihi olan 26.01.2012 tarihinde idarece, işin %37 seviyesinde olduğuna ilişkin tutanak tutulmuş olmasına rağmen bu tarihte henüz bir süre uzatım kararı alınmamış, müteahhit de geçici kabul dilekçesi sunmamıştır. Bu tarihten sonra idare müteahhidi cezalı olarak çalıştırmaya başlamıştır. 18.05.2012 tarihinde alınan süre uzatım kararıyla, verilen süre işin bitim tarihi olan 26.01.2012 yerine çalışılabilir dönem başı olan 01.04.2012 tarihine eklenmiştir.

İşin geçici kabul tarihi 14.12.2012’dir. Yani sözleşmeye göre 350 günde bitirilmesi gereken iş 323 günlük gecikmeyle toplam 672 günde tamamlanabilmiştir. Bununla birlikte geçici kabul eksiklerinin tamamlanması 02.05.2013 tarihine kadar uzamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 60 ıncı maddesinde;

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.”

Denilmektedir.

Bu itibarla, ……….. İl Müdürlüğü tarafından yapılan, “………. Yapım İşi”nin; sözleşmesine göre iş bitim tarihi itibariyle tamamlanamaması nedeniyle kesilen gecikme cezalarının, daha sonra yapılan iş artışlarına bağlı olarak yükleniciye iade edilmesinde, yüklenicinin kusurunun bulunmaması nedeniyle ……… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

(Üye ………’…; Dış cephelerde ısı yalıtım malzemesi altında 27.501/Analiz pozuyla kaba sıva imalatı yapılması …… Genel Müdürlüğünce uygun bulunmuş ve 29.06.2011 tarih ve ……… sayılı yazı ile …….. İl Müdürlüğüne bildirilmiştir. Söz konusu dış sıva imalatının da dahil olduğu bazı imalatların %10 iş artışı kapsamında yaptırılması için 22.03.2012 tarih ve ……. sayılı yazıyla iş artışı yapılmıştır. Söz konusu iş artışı için Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu 18.05.2012 tarih ve …….. no.lu kararında 60 günlük süre uzatımı kararı almış ve bu süreyi çalışılabilen mevsim başı olan 01.04.2012 tarihine ekleyerek yeni iş bitim tarihini 30.05.2012 olarak belirlemiştir.

Oysa, 26.01.2012 – 01.04.2012 tarihleri arasındaki 66 günün iş artışıyla veya süre uzatımıyla ilgisi yoktur. Bu dönemde kesilen cezalar yüklenicinin kendi kusuruyla işi süresi içinde bitirememesi nedeniyle kesilmiştir. Bu sebeple, bu iki tarih arasında kesilen cezalar, iş artışı dolayısıyla verilen ilave süre gerekçe gösterilerek iade edilemez. Süre Uzatım Komisyonunun almış olduğu süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, 26.01.2012 – 01.04.2012 tarihleri arasında kesilen gecikme cezalarının iade edilmesi yerinde değildir.

Sorumluların savunmalarında yüklenicinin 25.11.2011 tarihli dilekçesindeki ifadelere de yer verilmiş, dilekçede yüklenici, hava muhalefetinden dolayı harçlı imalat olan dış sıva imalatına başlanamadığını, imalata başlamak için çalışılabilir mevsim başı olan 01.04.2012 tarihini beklemeleri gerektiğini belirtmiştir. Oysa dış sıva imalatı onayı 29.06.2011 tarihinde çıkmıştır. Aralık ayına kadar söz konusu imalatın bitirilmiş olması gerekirdi. Zira iş programına göre Aralık ayına girildiğinde fiziki gerçekleşme %82’ler seviyesinde olmalıdır. Bu seviyede sıva imalatlarının tamamlanmış ince imalata geçilmiş olması gerekirdi. Oysa 14.12.2011 tarihinde idare ve yüklenici tarafından düzenlenen seviye tespit tutanağına göre fiziki gerçekleşme %34 seviyesindedir. Öte yandan savunmada dış sıva imalatı gerçekleştirilemediği için sonraki imalatlara geçilemediği ifade edilmiştir. Savunmada belirtildiği gibi dış sıva imalatı yapılamadığı için diğer işlere geçilememiş olsaydı 26.01.2012 tarihine kadar çalışılmazdı. Oysa bu dönemde çalışılmaya devam edildiği, 14.12.2011 tarihli 9 no.lu ve 17.01.2012 tarihli 10 no.lu hakedişlerin düzenlenmiş olmasından anlaşılmaktadır.

Sorumlularca yapılan savunmalarda, “Yukarıda bahsedilen süreçten anlaşılacağı üzere dış kaba sıva yapılması imalatının yapılıp, yapılmayacağı hususunda 16.05.2011 tarihinde başlayan süreç (görüş yazısı, %10 imalat artış oluru, imalat artışından kaynaklı süre uzatım oluru, vs.) 4735 sayılı kamu ihaleleri sözleşmeleri kanununun bürokratik aşamaları neticesinde 18.05.2012 tarihine kadar uzamıştır.” Denilmekte ise de dış sıva imalatı yapılması idare tarafından 29.06.2011 tarihinde onaylanmıştır. Daha sonraki süreç, verilecek ek sürenin belirlenmesi ve metraj ile parasal tutarın hesaplanmasıyla ilgilidir. Bu sürecin çok uzun tutulması Bakanlığın diğer işlerinde de karşılaşılan yanlış bir uygulamadır. Ancak süre uzatımıyla ilgili verilecek kararın geç alınmasıyla yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesinde meydana gelen gecikme arasında bir bağlantı yoktur. Yüklenicinin, söz konusu dış sıva imalatının yapılma aşamasına gelmeden önce de iş programının çok gerisinde olduğu görülmektedir.

Yapılan iş artışları sebebiyle ek süre verilmesi doğal olmakla birlikte, bu ek sürelerle ilgili olmayan dönemde kesilen 66 günlük gecikme cezasının yükleniciye iade edilmesi ile kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Bu nedenle …….. TL kamu zararının sorumlularına ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşılık) oy çokluğu ile karar verildi.

………….,