Sayıştay 4. Dairesi 46600 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 4

• Dosya No: 46600

• Tutanak No: 51578

• Tutanak Tarihi: 06.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yeni birim fiyat tespitinde “K” taşıma katsayısının hatalı alınması;

192 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; … yükleniminde bulunan “… İşi”nde; iş bünyesinde kullanılacak bitümün yüklenici tarafından İdare adına … Rafinerisinden alınacağına dair alınan karara istinaden yeni birim fiyat düzenlenmesinde “Taşıma Katsayısı”nın (K) hatalı alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {120 sayılı (Asıl) İlamın 27. maddesinde aynı konu hakkında; yeni birim fiyat tutanağını onaylayan kamu görevlisinin savunmasının alınması gerektiği belirtilerek; bunun temini için düzenlenecek ek raporla Daireye intikalini sağlamak maksadıyla konunun “hüküm dışı bırakılması” kararı verilmiş, alınan savunma neticesinde de Sayıştay 4. Dairesi, savunma istediği bu kişiyi de sorumluluğa dâhil ederek yukarıda yazılı tutar için işbu temyize esas tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumlu [(Yeni Fiyat Tutanağını Kontrol Eden) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Arazi Mühendisi …], temyiz dilekçesinde özetle;

1. İlam maddesinin içeriğinin incelendiğini, temyiz nedenlerinin aşağıda bilimsel/teknik ve hukuki olarak özetlendiğini,

2. Hukuk kurallarının doğru yorumları ile geçerlik/yürürlük kazandıklarını, yorumla; hukuki açıdan değer taşıyacak anlam bulunduğundan, doğru olmayan hukuk kuralı/norm yorumunun hukuk olmadığı gibi dayanak/gerekçede de olmadığını,

3. Yorum, olaya/olguya uygulanacak norm üzerinde yapılan anlamlandırma faaliyeti olduğundan, normun özünün ve sözünün (lafzının ve ruhunun) geçerli olduğunu, metne ilave yapılmayacağını, mantık ve yorum kurallarından istifade edilerek çözüme ulaşılacağını, varsayım ve/veya keyfiyet içeremeyeceğini,

4. Sayıştay İlamının konu bölümünde “… yeni birim fiyat düzenlemesinde Taşıma Güçlüğü Katsayısının (K) hatalı alınması . . . ” hususunun sorgu konusu edildiğinin belirtildiğini, (K) katsayısına bağlı hatalı varsayım yolu ile hüküm tesis edildiğini,

5. Yukarıda tanımlanan Daire Kararı hukuka/kanuna/norma aykırı bulunduğundan (Say. K. m. 55) temyiz kanun yoluna başvuru zarureti doğduğunu,

6. Daire Kararının; hukukun/kanunun/normun hatalı yorumundan kaynaklandığını, Karardaki hatalı yorum ve bu hatalı yoruma bağlı olarak varılan sonuç hukukun genel ilkelerine, insan haklarına, hukuk devleti ilkesine, yürürlükteki mevzuata (kanuna/norma) aykırı olduğunu, yapılan işlem kanuna/norma/şartnameye uygun bulunduğundan Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini (Say. K. m. 55/7),

7. Aşağıda, yapılan işlemin hukuka uygunluğu ile Daire Kararının niçin hukuka/kanuna/norma aykırı olduğu hususlarının dayanakları ile maddeler halinde açıklandığını,

A- Ülkemizin en eski kamu kurumlarından olan ve konu üzerinde yetkili Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı açıklamalarında, genelgesinde ve kararlarında sıkça tekrarlandığı, kökleştiği ve sıkça sorulan sorular bölümünde cevaplandığı gibi;

I. Yüksek Fen Kurulu Başkanı …'in İnşaat ve Sanayi Dergisindeki Makalesinde açıklandığı gibi, yeni birim fiyat tespitinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)'nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslarına göre yapıldığını, bu madde hükümlerine göre, “idarelere ait birim fiyatların aynen alınacağına dair bir husus yer almadığını” [… (Yüksek Fen Kurulu Başkanı), Yüksek Fen Kurulu Uygulamaları, İnşaat Sanayi Dergisi, Sayı 172, Nisan Mayıs Haziran 2019, s. 11) (https://intes.org.tr/wp-content/upload5/2019/07/insandergi172webss.pdf)]

II. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun halen yürürlükte olan ve Bakanlık/Kurul İnternet sayfasında yayınlanan 2013/38 Sayılı Genelge [https://webdosya.csb.gov.tr/db/vfk/icerikler/2013-38-Genelge-20190307152233.pdf (Erişim, 14.01.2020)] içeriğinde yer verildiği gibi; “... 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde; “... Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü mevcut olup, yürürlükteki ihale mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilmemiş bir hususun, varmış gibi kabul edilmek suretiyle bîr yorumlama ve uygulama yapılması, bu hüküm ile de bağdaşmamaktadır ...” talimatının bulunduğunu,

III. Yüksek Fen Kurulu internet sitesinin (https://yfk.csb.gov.tr/) sıkça sorulan sorular sayfasında yer alan açıklamada (https://yfk.csb.gov.tr/sss); “Yeni birim fiyat tespiti Yapım işleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)'nin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre yapılır. Bu madde hükümlerine göre, ... idarelere ait birim fiyatların aynen alınacağına dair bir husus yer almamaktadır.” [https://yfk.csb.gov.tr/sss (erişim, 14.01.2020)] normunun açık olarak belirtildiğini,

IV. Yukarıda belirtilen Genelge (2013/38) hükmünün, Yüksek Fen Kurulunun halen Bakanlık/kurul sayfasında yayında bulunan kararlarında da aynı şekilde tekrar edildiğini (https://webdosya.csb.gov.tr/db/vfk/editordosva/YFK% 20KARARI%20201404.pdf),

B- Rayiç ve resmi birim fiyat/formül ayrımına gelindiğinde;

a. “... Rayiç; bir malın piyasa fiyatıdır. Piyasa fiyatı, ekonomide arz ve talep kurallarına göre oluşur. Arz ve talep de kendi içerisinde, zamana, yere, ekonomik ve mali politikalara göre değişken ...” [Bkz. … (E. Sayıştay Uzman Denetçisi), Yapım İşlerinde Hakediş Düzenleme Esasları Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları, Ankara, Kasım 2019, s. 232] bir durum olarak tanımlandığından, resmi birim fiyatların/formüllerin YİGŞ. m.22 anlamında rayiç olmadığını, “Piyasa araştırmasına dayalı ve değişken bir kavram” olan rayicin doğru anlamlandırılması ve hukuken bu doğru anlama göre yorumlanması gerektiğini,

b. Karayolları resmi birim fiyat cetveli ve bu cetvelde yer alan taşıma formülü (taşıma resmi birim fiyatı) ile bu formül (taşıma resmi birim fiyatı) içindeki (K) katsayısı izahına gelindiğinde; Yapım işleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 22 nci maddesinde idarelere ait resmi fiyatların aynen alınacağına dair bir norm (cümle/ifade/değinme/sözcük) yer almadığını, dolayısıyla karayolları açısından böyle bir resmi birim fiyatla/formülle hukuki bağlılık olmadığından evleviyetle kuralı (çoğun içinde az da vardır ilkesi) gereğince formül içindeki (K) katsayısıyla da bağlılık olmadığını (Evleviyetle Kuralı için bakınız …: Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, 1998, s. 178 vd.), açıklama bağlamında yeni birim fiyat tespitinde, normda/maddede (YİGŞ. m.22) idarelere ait birim fiyatların aynen alınacağına dair bir husus/hüküm yer almadığından yürürlükteki ihale mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilmemiş bir hususun, varmış gibi kabul edilmek suretiyle bir yorumlama ve uygulama yapılmasının hukuka/kanuna açık olarak aykırı olduğunu,

C- Rayiç kaynakları açısından;

a. Değerlendirme Unsurları

I. Gerek analizlerde gerekse teklif cetvelinde bulunan fiyatların yüklenici tarafından verildiğini ve sözleşmenin ekini oluşturduğunu, işbu fiyatların yüklenici tarafından hazırlandığı hususu değerlendirildiğinde yüklenicinin şartlarda önemli bir değişiklik olmadığı sürece bu analiz ve fiyatlarda yer alan rayiçle bağlı olduğunun düşünüldüğünü, bu yönüyle, anılan fiyatların yeni birim fiyat hazırlanması için önemli bir kaynak oluşturduğunu [Bkz. … (Sayıştay Uzman Denetçisi), Yeni Birim Fiyatta Kullanılacak Rayiçler, ihalekararisor.com-Makale-Online Kaynak-Erişim, 16.01.2020] (https://ihalekararisor.com/makale.php?id=4&Yenİ-Birim-Fiyatta-Kullanilacak- Rayicler-D-Selcuk-Yetim-Sayistay-Basdenetcisi),

II. Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçlerin kullanılması; ... teklif birim fiyatlı işlerde teklif cetvellerinde yer alan fiyatlardan yeni fiyat yapımında ihtiyaç duyulan rayiçlere uygun olanlarının, yeni fiyatın tespitinde “rayiç fiyat” olarak kullanılabileceğini ...” [Bkz. … (E. Sayıştay Uzman Denetçisi), Yapım İşlerinde Hakediş Düzenleme Esasları Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları, Ankara, Kasım 2019, s. 242]

III. Yüksek Fen Kurulunun, ülkemizin en önemli kamu kurumlarından olup, kararlarının mevzuat açısından bağlayıcı olduğunu (1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, 644 Sayılı KHK, 180 Sayılı KHK), bu kararların emsal/örneklik teşkili açısından kitapçık olarak ve internet sayfasında yayınlandığını (https://yfk.csb.gov.tr/yuksek-fen-kurulu-kararlari-i-81847), bu örnek kararlardan bir tanesi olan (ve formüldeki bilinmeyenin bulunmasına ilişkin olan) 2006/009 sayılı Kararda da belirtildiği gibi, yeni fiyatın “yüklenicinin teklif fiyatını oluşturan rayiç” ten formüldeki değişken gözetilerek hesap edilebileceğini, bu durumda “... yeni birim fiyatın sözleşme dışına çıkılmadan bulunmuş olacağını (http://webdosva.csb.gov.tr/turkce/dosya/kararlar/2006-009.doc) İdare uygulamaları ve sorguya konu hesap yönteminin de aynı uygulama ile yapıldığını,

IV. Ayrıca, “... Yüklenicilerin teklif fiyatını oluştururken piyasa şartları kadar kendi özel şartlarını da göz önünde bulundurduklarını, diğer taraftan, ihale bedelinin oluştuğu şartlar birbirinden farklılık arz ettiğini, dolaysıyla, bir ihale için oluşan fiyatın bir diğer ihale için baz alınmasının yanıltıcı olabileceğini (Güncel İdare Mahkemesi Kararları) ...” [… (Sayıştay Uzman Denetçisi), Yeni Birim Fiyatta Kullanılacak Rayiçler, ihalekararisor.com-Makale- Online Kaynak-Erişim, 16.01.2020, https://ihalekararisor.com/makale.php?id-4&Yeni- Birim-Fiyatta-Kullanilacak-Rayicler-D-Selcuk-Sayistay-Basdenetcisi]

a. Geçerlilik, bağlayıcılık;

I. İlk olarak, hukuki açıdan kamu ihale mevzuatı ve Türk Borçlar Kanunu düşünüldüğünde en yakın, isabetli, elverişli rayicin; imza edilen sözleşmede (yüklenici teklif cetvelinde) yer alıp belli bir süre uygulanan, ödeme yapılan, sözleşmenin içeriğine dâhil olmuş ve taraflarca kabul görmüş rayiç olduğunu,

II. Sözleşmenin tarafları açısından, sözleşme imzalandıktan ve uzun süre uygulandıktan sonra, sözleşme içindeki rayiçle bağlı olunmadığını iddia etmenin iyi niyet ve dürüstlük kuralları ile bağdaşmayacağından (TMK. m. 2,3) rayiç hesaplamasının YİGŞ. m.22'ye uygun olmadığı iddiasının hukuken geçersiz olduğunu, dolayısıyla tarafların sözleşmedeki/uygulanan rayiçle bağlı olduğunu,

III. Akit serbestîsi (sözleşme özgürlüğü) ve irade muhtariyet kavramları gereğince taraflar (idare ve yüklenici) eşit haklara sahip olup, kanuni hak ve özellikle idarenin takdir hakkı norm (YİGŞ.m.22) dışına çıkılarak kısıtlanamayacağını, Yüksek Fen Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere, tarafların yeni birim fiyatın tespitinde anlaşma sağlamalarının esas kural olduğunu, Öncelikli olduğunun göz ardı edilemeyeceğini, esas kurala uyularak işlem yapıldığını,

IV. Sayıştay Temyiz Kurulunun kökleşmiş kararları ve Yüksek Fen Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere, tarafların Yapım işleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi öncelikleri doğrultusunda teklif, sözleşme hükümleri ve imalatın ekonomik yapılabilirlik şartlarını da dikkate almaları ve yeni birim fiyatın tespitinde anlaşma sağlamalarının esas olduğu hususunun göz önünde bulundurulması gerektiğini, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle fiyatlandırılması gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdarece tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen fiyatın; imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edildiğini, bu şekilde yeni birim fiyat belirlendiğini, aksi yönde yapılacak bir belirleme İdarenin takdir hakkını kısıtlayacağından, yapılan uygulamanın ve ödemenin mevzuata uygun olduğunu, yapılan işlemin “rayiç”, “geçerlilik” ve “bağlayıcılık” açsından norma/şartnameye uygun olduğunu, hukuken doğru olduğunu, kaynaklar verimli, doğru ve yerinde kullanıldığını,

8. Resmi birim fiyat modelinin; serbest piyasa ekonomisi, tam rekabet ortamı ve birebir yapılabilirlik şartlarını taşımadığından Kamu İhale Kanunu ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu ve alt mevzuatların yürürlüğe girmesi ile terk edildiğini, hala eski mevzuat ve düşünceye göre işlem tesis etmenin mümkün olmadığını, kavramları yürürlükteki mevzuata göre ve doğru yorumlamanın gerektiğini,

9. Kaldı ki, rayice göre yeni birim fiyat tespitinde, Genel Müdürlük olarak kurum ve bölgeler uygulamasında da aynı yöntemin cari olduğunu [uygulamaya ilişkin örneklerin dilekçe ekinde sunulmuş olup; örnek verilen uygulamalarda da taşıma katsayısının (K) yüklenicilerin teklif fiyatları esas alınarak, nakliye formülünden bilinmeyen olarak çekilerek bulunduğunu ve nakliye birim fiyatının buna göre belirlendiğini], … Genel Müdürlüğü genel uygulamasında idare malı bitümün rafineriden nakli ile bölge depolarından nakli arasında herhangi bir fark bulunmadığını, ödemenin aynı formülle yapıldığını; bu nedenle ayrı bir imalatmış gibi düşünülmemesi gerektiğini, sübjektif değerlendirme yapılmasının doğru olmadığını ve hukuka uygun düşmediğini,

10. Gerçek hayat olaylarının, sözleşmelerin ve ihalelerin; varsayımların, olasılıkların dışında olduğunu, bu hukuki kavramlar açısından sübjektivite, keyfiyet varsayım ve olasılık yolu ile sonuç alınamayacağını/kurulamayacağını, gerçekle, varsayım/olasılık kavramının birbirine zıt kavramlar olduğunu, zarar iddiası açısından varsayım/olasılık veya hatalı önerme kullanımının hukuk dışı olduğunu, hukukun, varsayım/olasılık veya hatalı önermeye yabancı olduğunu ve yine hukukun, varsayım/olasılık üzerine hüküm bina etmeyeceğini, norm üzerinden bu tür değerlendirmelerin doğrudan ve kesin olarak hukuka aykırı olduğunu [Taşıma formülü ve içindeki (K) katsayısı resmi birim fiyat olduğundan ve hukuken/norm anlamında yukarıda açıklandığı gibi ve konu üzerinde çalışan kişilerin tartışmasız olarak bildiği gibi geçerli rayiç olmadığından, bu resmi fiyata/formüle/katsayıya bağlı varsayım/olasılık, hatalı önerme kurulması yolu ile yapılan tespitin geçersiz olduğunu], Türk hukukunda gerçek zarar esasının geçerli olduğunu, dolayısıyla, gerçek olmayan; varsayım/olasılık veya hatalı önerme sonucu ulaşılan sonuçlar gerçek olmadığından, ortada zarar olmadığını, zarar olmadığından tazminin de/sorumluluğun da söz konusu olmadığını,

11. Hukuk kurallarının bir bütün olduğunu, YİGŞ. m.22 hukuk kurallarının özel bütünlüğü içinde yorumlandığını ve en doğru şekilde uygulandığını, işlemin doğru olduğunu, hukuka uygun olduğunu, kaynakların verimli şekilde kullanıldığını,

12. Öte yandan bu ihale ve işlemlerin, Uluslararası EXPO 2016 Fuarı ve G20 zirvesinin ...'da gerçekleşmesi bağlamında süreli/acil ve kesintiye/beklemeye/aksamaya tahammülü olmayan, mazeret kabul etmeyen Devlet/Hükümet tasarrufu olduğunu, bahse konu işte çalışmalar devam ederken … tarihinde ... Valiliğinin … sayılı yazısı ile 15-16 Kasım 2015 tarihinde ...-…te G20 Liderler Zirvesi düzenleneceği bildirilerek, çalışmaların Eylül 2015 tarihine kadar tamamlanmasının istendiğini (yaklaşık 4,5 ay zaman tanındığını, hem İdarenin hem de yüklenicinin özverili çalışması sonucunda işin zamanından önce tamamlandığını ve iş programının üzerinde bir çalışma gerçekleştiğini), çalışmaların Devlet/Hükümet emir ve nezaretlerinde gerçekleştirildiğini, Cumhurbaşkanınca bizzat yerinde birden çok gerçekleşme denetimi yapıldığını, bu bağlamda da sorumluluk bulunmadığını,

13. Anayasamıza göre, hukuk devleti olmanın bir sonucu olarak; belirlilik ve hukuki güvenlik ile adil yargılanma, hukuki dinlenme haklarının geçerli ve aktif olduğunu, bu norm, hak ve ilkeler bağlamında da normu gözetmeyen, varsayıma/olasılığa, hatalı önermeye dayalı zarar/sorumluluk söz konusu olamayacağından Dairece verilen kararın Anayasa, yürürlükteki mevzuat, hukukun genel ilkeleri, hukuk devleti, belirlilik ve güvenlik ilkeleri ve insan haklarına aykırı olduğunu

Sonuç olarak, yukarıda açıklanan kanuni gerektirici nedenlerle, işlem norma uygun/doğru olduğundan ve hukuka uygun işlemden sorumluluk doğmayacağından İlamın/Kararın Hukuka/Kanuna (yürürlükteki mevzuat, hukukun genel ilkeler, Anayasa, İnsan hakları Sözleşmesi, Hukuk Devleti, Adil Yargılanma, Belirlilik ve Güvenlik ilkelerine) açıkça aykırı olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Yeni Fiyat Tutanağını Düzenleyen) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 46602 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Kontrol Şefi–Arazi Mühendisi …, temyiz dilekçesinde özetle;

(EK) İLAMDAKİ İDDİA-1:

(Ek) İlamda; idare malı bitümün nakli M=50 Km iken Bölge Müdürlüğünün yüklenicinin bitüm talebini karşılayamaması sebebiyle işlerin G20 Liderler Zirvesine yetiştirilmesi amacıyla İdarece idare malı bitümün M= 550 km den (… Rafinerisinden) taşınması kararı alındığı, alınan kararla yapılan M=550 Km’lik nakliyenin (rafineriden taşıma) farklı bir iş kalemi olarak yorumlandığı hususlarının iddia edildiğini,

CEVAP-1:

Bu yorumlamanın sözleşme ve eki meri mevzuatla uyarlılığı bulunmadığını, kullanılacak bitümün rafineriden de depodan da alınsa aynı yoğunlukta, penetrasyon da aynı amaçla aynı yerde kullanılan aynı araçla taşınan idarenin malı olan aynı malzeme olduğunu, işin amacının idare malı bitümün nakli olduğu ve bu bitümün alınması, taşınması için düzenlenen ve istenen belgelerin, işlemlerin, siparişinin, teslimatının aynı olduğunu, bitümün teslimatının rafineride de ... depolarında da ... Tesisler ve Bakım Başmühendisliğine bağlı görevlilerce yapıldığını ve teslimat ve nakliye için aynı belgelerin kullanıldığını, bitüm naklinin rafineriden veya depodan alınmasında nakliye mesafesinin değişmesinden başka fark bulunmadığını, ... Genel Müdürlüğünün Bölge Müdürlüklerine 12/06/2017 tarihli ve 13822172- 947.99/E.254447 sayılı Bölge depolarından verilen idare malı bitüm konulu yazıda; “Yüklenici firmalara verilen idare malı bitümlü malzemenin rafinerilerden şantiye (plente) veya bölge depolarından şantiye (plente) yapılan taşımalarda taşıma yolu üzerinden ölçülen mesafeler esas alınarak 07.006/k pozundan hesaplamalar yapılmaktadır.” denildiğini, özetle, tespit edilen taşıma yolu şantiye olmasına rağmen rafinerilerden de alınmasında bir sıkıntı olmadığı halde yüklenicilerin bölge depolarından malzeme almak istediklerini (Dilekçe Eki-H), yukarıdaki ...’ce yayımlanan Bölge Müdürlüklerine yazılan yazıdan da anlaşılacağı üzere bitümün rafineriden veya depodan alınmasının aynı olduğunu, ister rafineriden ister depodan alınsın sadece mesafenin değişeceğini, bu yazı tarihi itibarı bölge depolarından alınması halinde (depolarda ısıtılmış bitüm verildiği için), teklif fiyatında emiş derecesine kadar ısıtılmış bitümün fiyatı dahilse, ısıtma bedelinin mahsup edileceğini, 12/06/2017 tarihi öncesi bu kesintinin de yapılmadığını, karayolları ihalelerinde nakliye fiyatlarında farklı fiyat uygulaması bulunmadığını, teklif fiyat ne ise ona göre idarece karşılanan imalatların tenzil edildiğini,

• ... İşi

Yüklenicinin teklifinin … TL/Ton, sözleşmesinde M=360,16 Km tekliften bulunan Ortalama taşıma mesafesinin 334,858 km, tekliften bulunan K=377,92 uygulanmasıyla nihai fiyatın F=… TL bulunduğunu (EK c), bu işte rafineriden depoya veya plente, ve depodan da plente bitüm nakliyeleri gerçekleştiğini, ortalama taşıma mesafesi hesap edildiğini, buna göre ödemesinin yapıldığını, herhangi bir poz ayırımı yapılmadığını,

• … İşi

Bu işte benzer şekilde adından anlaşılacağı üzere rafineriden depolara depodan işyerlerine nakliye yapıldığını, birlikte değerlendirildiğini, yukarıda belirtildiği gibi ...’de depodan veya rafineriden bitüm alımı taşınması ilgili hiçbir ayırım engel bulunmadığını, pozun işlevinin çok açık olduğunu, işlev ile ilgili son bir örnek verilecek olursa; ...’de ekskavatörle çok sert kaya kazılması kullanılması pozu işin İstanbul’da veya Kars’ta yapılması ile değişir mi? sorusunun sorulması gerektiğini, pozun içeriğinin ve işlevinin iş nerede yapılırsa yapılsın aynı olduğunu, (Ek) İlamdaki Denetçi Görüşü kısmında (taraflarınca nakliye mesafesinin olağanüstü durum belgeleriyle belirtildiği halde) ifade edilen “İdarenin ihale aşamasında isteseydi her iki imalatı da birim fiyat teklif cetveline koyabileceği ve yüklenicilerinde bu iki ayrı imalata farklı fiyatlar teklif edebileceği” şeklindeki düşüncenin hayatın olağan akışına aykırı varsayımsal bir iddia olduğunu, zira, bütün karayolları ihalelerinde nakliye mesafesinin büyük ölçüde artması veya azalmasının ihale öncesi veya işe başlandığında öngörülen bir durum olmadığını, 2019 yılı ortalarına doğru … tarafından bitüm bedellerinin ...’ce ödenmemesi nedeniyle çoğu rafinerilerinden bitüm verilme işlemi durdurulduğunu, yükleniciler tarafından zorunlu olarak …'dan bitüm nakliyesi yapıldığını, bu öngörülmeyen durumdan dolayı nakliye mesafesinin iki katına çıktığını, bu durumda “Nakliye için iki ayrı poz mu uygulanacaktı?” sorusunun akla geldiğini, amacın idare malı bitümün plente taşınarak karışımın sağlanması ve imalatın yapılması olduğunu, ayrıca ihale dokümanı eki olan “07.006/k/2d İdare malı bitümün plente nakli ve emiş derecesine kadar ısıtılması” pozunun birim fiyat tarifinde de depo veya rafineri diye bir ayırımdan bahsedilmediğini, (Ek) İlamdaki Denetçi Görüşü kısmında yapılan yorumların gerçeği yansıtmadığını, 20.03.2019 tarihli, 44417 dosya nolu ve 45887 tutanak nolu Sayıştay 8. Dairesince verilen tazmin hükmünü BOZARAK Dairesine gönderen Temyiz Kurulu Kararının “Gereği düşünüldü” bölümünde; “Bir imalat kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının temel koşulu ise birim fiyat teklif cetvelinde bu imalata karşılık gelen bir fiyatın bulunmaması olgusudur. Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan fiyatlardan herhangi birisi (ve dolayısıyla teklif analiz) yapılacak işi bire bir temsil ediyorsa zaten yeni birim fiyat oluşturulmasına gerek kalmaksızın mevcut fiyat üzerinden ödemeler gerçekleştirilir.” denilmek süretiyle birim fiyat teklif cetvelinde yer alan fiyatlardan herhangi birisi (ve dolayısıyla teklif analiz) yapılacak işi bire bir temsil ediyorsa zaten yeni birim fiyat oluşturulmasına gerek kalmaksızın mevcut fiyat üzerinden ödemenin yapılması gerektiğinin belirtildiğini, Yüksek Fen Kurulunun formülde bilinmeyenin bulunmasına ilişkin olan 2006/009 sayılı Kararında, aynen;

“…

Bilindiği üzere; sözleşmede bulunmayan işlerin yeni birim fiyatının tespitinin, yüklenici ile birlikte yapılması esastır. Bunun sebebi, ihale öncesinden gelen ve tarafların uymak zorunda oldukları değişmezlik ve karşılıklılık ilkesinin, uygulama sırasında da sözleşme ve ekleri ile Borçlar Kanununun ilgili hükümlerine uygun olarak korunması ihtiyacıdır. Bütün bu nedenlerle, yeni birim fiyatın tespiti için, yüklenicinin teklif fiyatını oluşturan rayiç ve analizler ile idarede ve diğer idarelerde bulunan mevcut rayiç ve analizler dikkate alınmalı ve verilerin ihtiyacı karşılamaması halinde, sıra takip edilerek diğer önceliklerde çözüm aranmalıdır. Ancak bütün bunlar yüklenici ile birlikte yapılmalıdır. Uygulanması önerilen yöntemi kısaca tarif etmek gerekirse;

Anlaşmazlığa konu olan ..., ... poz nolu yeni imalatlar nakliye + malzeme, ... poz nolu yeni imalat ise sadece malzemeden ibarettir. Bu yeni birim fiyatların bünyesinde ki malzeme bedeli sabit olup, nakliye bedeli ise mesafelere göre değişkendir.

... nakliye bedeli yine ... poz nolu formülden hesap edilebilir. ... Böylelikle, ... poz nolu imalatın yeni birim fiyatı sözleşme dışına çıkılmadan bulunmuş olacaktır...”

Denildiğini, nakliye mesafesinin değişmesiyle alınan idare malı bitümün rafineri veya depodan taşınmasın hiçbir dayanağı olmaksızın farklı iki iş kalemi şeklinde yorumlanmasının yukarıda belirtilen açıklamalara aykırı olduğunu,

(EK) İLAMDAKİ İDDİA-2:

(Ek) İlamda;

• Söz konusu işin bünyesinde kullanılacak bitümün idare tarafından temin edileceğinin sözleşmeyle hüküm altına alındığı, bununla birlikte, bitümün plente taşınması ve taşınan bitümün emiş derecesine kadar ısıtılmasının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği ve bu imalatın teklif cetvelinde farklı fiyatların olmadığı ve sadece idare mali bitümün de plentten nakliye ve emiş derecesine kadar ısıtılması şeklinde yer aldığı teklif fiyatının da … TL olduğu,

• İş bünyesinde kullanılacak bitümün yüklenici tarafından idare adına ... Rafinerisinden alacağına dair alınan bir kararla yapılan nakliyeye dair sehven oluşturulan yeni bir birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatın tespiti başlıklı 22 inci maddesine aykırı olarak tespit edildiği

Hususlarının iddia edildiğini,

CEVAP-2:

Kamu zararına neden olunmadığını, anılan işte de yüklenici firma tarafından bir analizin İdareye verilmediğini, bu pozla ilgili birim fiyatın (F=1,25xKx(0,0007XM+0,01)*A) ve tarifinin İdarece hazırlandığını ve ihale dokümanına konulduğunu, birim fiyat tarifinde uygulamanın ne şekilde yapılacağının açık olduğunu, İdarenin hazırladığı birim fiyat tarifine göre uygulama yapıldığını, kamu zararı olduğu belirtilen işin sözleşme ile belirlenen birim fiyatı olduğu için yeni birim fiyat yapmaya gerek olmadığını, çünkü bu iş kaleminin sözleşmede mevcut olduğunu,

Sözleşme eki 07.006/k/2d nolu birim fiyatın (Dilekçe Eki-1):

“Tarifi: Birim fiyat tarifelerine taşıma bedelinin ayrıca ödeneceği yazılan ve taşıma mesafeleri taşıma yolu üzerinden ölçülen “idare malı bitüm malzemesinin" K.T.Ş. nin 208. Kısmındaki esaslar dahilinde 10.000 m. den fazla mesafeye taşınması ve emiş dercesine kadar ısıtılması.

Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar: İdarece istenilen penetrasyonda ve evsaftaki idare malı asfalt çimentosu (penetrasyon asfalt) malzemesinin plente kadar taşınması ve, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması, depolanması ve muhafazası, aşağıda “Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için lüzumlu her türlü işçilik malzeme, makine, alet ve edavat masrafları ile müteahhit karı ve genel masraflar.

Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar: Bu pozda birim fiyata dahil olmayan masraf yoktur.

Ölçü: Taşınan malzemenin miktarı, bitümlü malzemenin bulunduğu kabın dolu ve boş olarak tartılmak suretiyle bulunacak ton cinsinden ağırlık farkı olarak, bunlara ait taşıma mesafesi ise taşınan malzemenin taşınmadan evvel yerindeki ağırlık merkezi ile kullanıldığı veya idarece ihraz ettirildiği yerdeki ağırlık merkezi arasındaki kilometre cinsinden yatay mesafesi olarak alınacaktır. Taşıma mesafesi idare tarafından tayin edilen, nakliyede engel çıkarmayacak durumda bulunan, vasıtaların çalışabileceği en kısa yol olacaktır. Herhangi bir sebeple müteahhit taşımayı bu yoldan başka daha uzun bir yol takip ederek yapsa dahi hesaba esas olarak tayin edilen yol alınacaktır. Eğer daha kısa bir yol takip ederek taşıma yapmışsa bu takdirde, hesaba, takip edilen kısa yol alınacaktır. Taşınan malzemenin miktarı ağırlık olarak ton cinsinden G1, G2, G3,...., Gn, ve malzemenin taşınmadan evvel bulunduğu ve kullanıldığı ve ihzar ettirildiği yerlerdeki ağırlık merkezleri arasındaki mesafe olarak alınan kilometre cinsinden ortalama mesafeler,10.000 m. Den fazla olmak üzere, sırasıyla M1, M2, M3, Mn ise ortalama taşıma mesafelerinin ortalaması;

M = G1 x M1 + G2 x M2 + G3 x M3+ … + Gn x Mn

G1 + G2 + G3 + … +Gn

formülü ile bulunacaktır.

Ödeme: F = A x 1,25 x K/2 x (0,0007 x M + 0,01) TL/ton formülü ile hesaplanarak yapılır.

NOT:

Kara yolu ile yapılan taşımalar hangi araçla yapılırsa yapılsın yukarıdaki formüller uygulanır.

K.T.Ş.nin 208. Kısmındaki taşımalarda müşterek ödemelerin yapılabilmesi için; kullanılacak taşıma formüllerinin, yoğunlukların ve katsayılarının aynı olması gerekir. Bu şartlara haiz olan taşımalarda müşterek (√M) ve (M) ‘in hesaplanmasında ilgili pozlardaki, taşıma mesafelerinin karekökleri ortalaması (√M) ve taşıma mesafelerinin ortalama (M)'in hesaplanmasında izlenen yöntemler uygulanır.

Bu formüldeki:

M; Taşıma yolu üzerinden ölçülen km. cinsinden yatay mesafelere göre yukarıdaki esaslar dahilinde hesap edilen, ortalama taşıma mesafelerinin ortalamasıdır.

F; 1 ton malzemenin TL olarak taşıma birim fiyatıdır.

K/2; Birim fiyat teklif cetvelinde, yüklenici firma tarafından, üstyapı işleri nakliye formüllerinde kullanılmak üzere teklif edilen “Her cins ve tonajda motorlu araca ait taşıma katsayısıdır. A= 1,00 (A için hizasında yazılı değer esas alınır. Ancak herhangi bir değer yazılmamışsa A=1,00 kabul edilir. İhaleden sonra herhangi bir sebeple < A > değerinin tespiti mümkün değildir.”

Şeklinde olduğunu, bu birim fiyat tarifine göre Denetçi Görüşünde belirtilen “K” Katsayısı ile sözleşme eki olan birim fiyat tarifinde belirtilen “K/2" katsayılarının aynı şey olmadığını, “K”’nın Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca her yıl yayımlanan rayiç cetvelinde yazılı (Poz No:02.017) “Her cins ve tonajda motorlu araca ait” taşıma katsayısı olduğunu, “K/2”’nin ise birim fiyat tarifinde belirtildiği üzere, birim fiyat cetvelinde yüklenici tarafından teklif edilen bir katsayı olduğunu, bu nedenle Denetçinin YFK’nın 2006/009 sayılı kararına aykırı olarak iddia ettiği gibi yeni bir iş tanımı ile karayolları taşıma formülünün bu iş için geçerli olmayacağının açıkça görüleceğini, formülde yer alan A ve M katsayıları birim fiyat tarifinde ve birim fiyat cetvelinde İdare tarafından belirlendiği (A=1, M=50.000 mt) için yüklenici tarafından sadece K/2 katsayısının teklif fiyat olarak verildiğini ve nakliye fiyatının da buna göre belirlendiğini, yüklenici tarafından verilen ve birim fiyat teklifine esas K/2 katsayısının 772,12 olduğunu, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 07.006/k/2d poz nolu birim fiyatın da bu katsayılar kullanılarak bulunan birim fiyat olduğunu, yüklenicinin İdare tarafından belirlenen (A=1) ve (M=50.000 mt) katsayılarını değiştirme ve bu katsayılar için farklı bir değer belirlemesinin olası olmadığını, İdare tarafından bitümün nakliye yerinin değiştirilmesi sonucu birim fiyat cetvelinde yer alan ortalama taşıma mesafesinin değiştiğini,

(EK) İLAMDAKİ İDDİA-3:

(Ek) İlamda; olayın yeni fiyattan yüklenici ve İdare arasında mutabakatı gerektiren ve her iki tarafın imzası ile tutanak altına alınan bir hukuki bir durumu temsil ettiği; diğer bir deyişle, yeni birim fiyat teklifinin de artık taşımanın rafineriden plente şeklinde değiştiği, bu durumun yeni fiyat düzenlemesi gerektirdiği, bu nedenle söz konusu işlemin sehven gerçekleştirdiği iddiasının kabulünün mümkün bulunmadığı, ayrıca fiyat hesap edilirken K/2 katsayısının kullandığını ifade etmekte iseler de birim fiyat teklif cetvelinde bakıldığında teklif edilen herhangi bir K/2 katsayısının öngörülmediği; dolayısıyla yüklenicinin ihale aşamasında bitümün İdare depolarından plente ortalama 50 km taşınması işi için teklif verdiği … liralık fiyatın ve bu fiyattan çıkarılan rayicin yaklaşık dört katına tekabül eden K = 772,12 katsayısının yüklenici için her farklı imalatın fiyatının hesabında kullanacak bir hak niteliği taşımadığı, hesaplamanın K=772,12 esas alınarak yapılmasının kamu menfaatine uygun olmadığı hususlarının iddia edildiğini,

CEVAP-3:

Yukarda Cevap-1 ve Cevap-2 kısmında belirtildiği üzere, Yüksek Fen Kurulunun formülde bilinmeyenin bulunmasına ilişkin olan 2006/009 sayılı Kararı gereği nakliye mesafesinin değişmesiyle alınan idare malı bitümün rafineri veya depodan taşınması hiçbir dayanağı olmaksızın farklı iki iş kalemi olarak nitelendirilmeyeceği için “yeni birim fiyat tutanağı”nın sehven düzenlendiğini, anılan işte de yüklenici firma tarafından bir analizin İdareye verilmediğini, bu pozla ilgili birim fiyatın (F=1,25xKx(0,0007XM+0,01)*A) ve tarifinin İdarece hazırlandığını ve ihale dokümanına konulduğunu, birim fiyat tarifinde uygulamanın ne şekilde yapılacağının açık olduğunu, İdarenin hazırladığı birim fiyat tarifine göre uygulama yapıldığını, kamu zararı olduğu belirtilen işin sözleşme ile belirlenen birim fiyatı olduğu için yeni birim fiyat yapmaya gerek olmadığını, çünkü bu iş kaleminin sözleşmede mevcut olduğunu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun halen yürürlükte olan ve Bakanlık/Kurul İnternet sayfasında yayınlanan 2013/38 sayılı Genelgesinin (https://webdosya.csb.gov.tr/db/yfk/icerikler/2013-38-genelge 20190307152233.pdf (Erişim, 14.01.2020 ) içeriğinde; “... 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde; "... Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü mevcut olup, yürürlükteki ihale mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilmemiş bir hususun, varmış gibi kabul edilmek suretiyle bir yorumlama ve uygulama yapılması, bu hüküm ile de bağdaşmamaktadır. ...” denildiğini, yukarıda belirtilen genelge (2013/38) hükmünün, Yüksek Fen Kurulunun halen Bakanlık/Kurul sayfasında yayında bulunan kararlarında da aynı şekilde tekrar edildiğini (https://webdosya.csb.gov.tr/db/yfk/editordosya/YFK%20KARARI%20201404.pdf), ihale dokümanında tarif ve analizi mevcut bir iş kalemi varken, Borçlar Kanunu'ndaki genel hükümlere aykırı bir şekilde yokmuş sayılmasının ve yorumlanmasının meri mevzuata ve yukarıda belirtilen genelgelere aykırılık teşkil ettiğini,

(EK) İLAMDAKİ İDDİA-4:

(Ek) İlamda; bahse konu işte 50 kilometrelik taşımanın yanında öngörüyle 550 kilometrelik bir mesafenin de ihale aşamasında teklif birim fiyata konu edilebileceği, gerçekleştirilen imalatın teklif birim fiyat cetvelindeki imalattan farklı bir imalat olduğu ve konunun sorumluların iddia ettikleri bir fiyat revizyonu ile çözülmesinin mümkün olmadığı hususlarının iddia edildiğini,

CEVAP-4:

Bu iddianın hayatın doğal akışına ve Yüksek Fen Kurulunun formülde bilinmeyenin bulunmasına ilişkin olan 2006/009 sayılı Kararına uyarlı olmadığını, ...'nin diğer Bölge Müdürlüklerinde benzer ve yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmeden yapılan uygulamalarının örnekler [(aşağıda verilen örneklerde de teklif fiyattan K (Taşıma katsayısı)] bulunduğunu ve uygulandığını,

• ... ile …. İşi

Yüklenicinin teklifinin … TL/Ton, sözleşmesinde M=522 Km tekliften bulunan K=309 Ortalama taşıma mesafesinin 1297,64 km, tekliften bulunan K=309 uygulanmasıyla nihai fiyatın F=… TL bulunduğunu (Dilekçe Eki-a),

• ... Müdürlüğü …, … ve … Rafineri ile … İşi

Yüklenicinin teklifinin … TL/Ton, sözleşmesinde M=347,18 Km tekliften bulunan K=241,87 Ortalama taşıma mesafesinin 298,18 km, tekliften bulunan K=241,87 uygulanmasıyla nihai fiyatın F=… TL bulunduğunu (Dilekçe Eki-b),

• ... ile … İşi

Yüklenicinin teklifinin … TL/Ton, sözleşmesinde M=360,16 Km tekliften bulunan K=377,92 Ortalama taşıma mesafesinin 334,858 km, tekliften bulunan K=377,92 uygulanmasıyla nihai fiyatın F=… TL bulunduğunu (Dilekçe Eki-c),

• ... ile … İşi

Yüklenicinin teklifinin … TL/Ton, ihalede M=510 km Km tekliften bulunan K=217,984 ortalama taşıma mesafesinin 459,366 km, tekliften bulunan K=217,984 uygulanmasıyla nihai fiyatın F=… TL bulunduğunu (Dilekçe Eki-d),

• ... ile … İşi

Yüklenicinin teklifinin … TL/Ton, İhalede M=522 km Km tekliften bulunan K=273,042 Ortalama taşıma mesafesinin 532,9 km, tekliften bulunan K=273,042 uygulanmasıyla nihai fiyatın F=… TL bulunduğunu (Dilekçe Eki-e),

Yine benzer birim fiyat tarifli başka bir malzeme nakline örnek (birim fiyat tarifi kapsamında)

• ... İşi

Ariyet kaz, taşınması yüklenicinin teklifinin … TL/m3, sözleşmesinde VM=25,92 tekliften bulunan K=90,16 Ortalama taşıma mesafesinin VM=72,53 km, tekliften bulunan K=90,16 uygulanmasıyla nihai fiyatın F=…TL/m3 bulunduğunu (Dilekçe Eki-f),

Yukarıdaki örneklere de bakıldığında söz konusu işlerde, bitüm naklinin rafineriden veya depodan alınmasının nakliye mesafesinin değişmesinden başka farkı bulunmadığını, zira tarif ve analizi sözleşme ekinde olan bir iş kaleminin unsurları kullanmak suretiyle 550 km'lik nakliyenin hesaplanmasının mümkün olduğunu, yukarıdaki örnek verilen işlerde de yüklenicinin teklifi ile K bulunduğunu, bulunan K değerinin yüklenicinin teklifindeki K değeri olduğunu, değişenin taşıma mesafesi olduğunu, bu pozun ...'de hesap yöntemi uygulamasıyla değerlendirilen bir poz olduğunu, yapılan 550 km'lik taşımanın yeni bir iş kalemi olarak değerlendirilemeyeceğini,

(EK) İLAMDAKİ İDDİA-5:

(Ek) İlamda;

• Karayolları ihalelerinde özellikle bitüm taşımalarında mesafe hesaplamalarında taşımanın rafineri idare bitüm deposu ve plentten yapılabileceği bitüm taşımalarının bu üç yer arasında mesafe esas alınarak belirlendiği, ihale aşamasında bitümün idare tarafından temin edilecekse yüklenicinin bitüm ya rafineriden ya da idare deposundan alıp getireceği, rafineri idare deposu ve bitümün yerleri de sabit olduğundan sorumluların iddia ettiği taşıma mesafesindeki değişimlerin ancak cüzi miktarlarda olacağı,

• Taşıma ihalesi ile oluşan bir ton bitümün rafineriden idare depolarına taşınmasının fiyatının hesaplandığında sorguda bahsedildiği üzere K katsayısı 196 alınmak suretiyle bulunan fiyata çok yakın olduğu,

• Örnek olarak alınan taşıma mesafesinin 1000 km'ye çıktığı varsayımsal olduğu durumda ise işin kendisinin mahiyetinden daha fazla bir tutarın sadece bitümün taşınmasına ödeneceği durumu ile karşı karşıya kalacağı ve bunun ihale mantığına aykırı olduğu

Hususlarının iddia edildiğini,

CEVAP-5:

Bu iddiaların gerçeği yansıtmadığını, ayrıca … iline ... ve …, ve … rafinerilerin mesafeleri dikkate alındığında Denetçinin mesafenin ya 1000 km olsaydı yaklaşımının anlaşılacağı gibi varsayımdan ibaret olduğunu, Cevap-4’te örnek olarak verilen diğer karayolları işlerinde görüldüğü gibi taşıma mesafesindeki değişimlerin cüzi miktarlarda olmadığını, taşıma mesafesinin 1000 km'ye çıktığı varsayımsal durumda formül sözleşme eki olduğu sürece yapılan hesaplamanın ihale mantığına aykırılık teşkil etmeyeceğinin izahtan vareste olduğunu, zira, sözleşmelerin her türlü şartlarda gereği ve uygulaması yapılmak üzere taraflarca imzalandığını, sözleşme gereğince karşılıklı edimlerin neler olacağının ihale aşamasında bütün ihaleye katılanlara açık bir durum olduğunu; dolayısıyla, sözleşme gereği hesaplanan nakliye bedelinin ihale mantığına aykırılığının iddia edilemeyeceğini, diğer bir yaklaşımla Bölge Müdürlüğü bünyesindeki bitüm depolarının 2015 yılında ...’da Liman Bitüm Deposu kapasitesinin 5500 ton, ...'ya mesafesi 100 km olan … Bitüm Deposu kapasitesinin 7500 ton, ...’ya mesafesi 120 km olan … Bitüm Deposu kapasitesinin 3500 ton, ...’ya mesafesi 210 km olan … Bitüm Deposu ve yine ...’ya mesafesi 120 km olan … Bitüm Deposu kapasitelerinin 1000’er ton olduğunu, Bölge Müdürlüğünde bitüm sıkıntısı yaşanmasa ve bitüm temini Bölge Müdürlüğü depolarından karşılanabilseydi, diğer yüklenicilerin işlerinde ve sathi kaplama yenileme ve yeniden yapım için gerekli bitüm de göz önünde tutularak anılan işte kısa süre zarfındaki yoğun iş temposunda kullanılan bitüm miktarı da dikkate alındığında işin hızı, sürekliliği açısından zorunlu olarak diğer depolardan da taşıma yapılacak ortalama taşıma mesafesinin değişmesiyle yine tarifteki hesap şeklinin uygulanacağını, (Ek) İlamda bu anlatımın varsayım olarak nitelendirildiğini, (yukarıda örnekler verilen ... bölge ihalelerindeki taşıma mesafelerinin değiştiği gibi) bunun bir varsayım değil; şartların gereği olduğunu,

TABLO DA DEĞİŞEN MESAFELERDE YUKARIDAKİ FORMÜLLE K=196 OLARAK HASAPLANMIŞ F DEĞERLERİ

ORTALAMA TAŞIMA MESAFESİ M (KM) 1 TON BİTÜMÜN TAŞINMASI BEDELİ

F (TL)

55 ► ► …

60 ► ► …

100 ► ► …

150 ► ► …

200 ► ► …

250 ► ► …

300 ► ► …

327 ► ► …

Yukarıdaki tabloda değişen mesafelere göre K=196 alınarak bulunan birim fiyatların görüldüğünü, yüklenici firma M=50 km bitüm nakli mesafesine F=… TL fiyat verirken yoğun iş temposu ve diğer yüklenicilerin bitüm ihtiyacından dolayı zorunlu olarak …, ..., …, …, ... Merkez depolarından karma olarak alım yapmış olacağını ve ortalama taşıma mesafesinin bu durumda takriben 100 veya 120 km olarak gerçekleşmiş olacağını,

Örnek 1: Taşıma mesafesi 550 km değil de 100 km olsaydı yüklenicinin 50 km’ye teklifi … TL iken 100 km de kamu zararı hesabında K'nın 196 alınması ile … TL mi ödenecekti ? Fark kamu zararı mı olacaktı ?

F=… =… TL/Ton Fark=…X…=… TL

Fiyat farkı dahil=… X …=… TL

Kamu zararı (Kdv dahil)=… X …=… TL

Taşıma mesafesi 50 km den 100 km ye çıksaydı (yani taşıma mesafesi iki katına çıksaydı) … TL’nın kamu zararı mı kabul edileceğini sormak istediğini,

YÜKLENİCİ FİRMANIN M=55 KM YE TEKLİFİ F= … TL

KAMU ZARARI HESABINDAKİ FORMÜLLE M=55 KM YE FORMÜLLE F= … TL

Örnek 1: Taşıma mesafesi 550 km değilde 100 km olsaydı yüklenicinin 55 km ye teklifi … TL iken 100 km de kamu zararı hesabında K'nın sabit alınması ile … TL mi ödenecekti?

2. Taşıma mesafesi 550 km değil de 200 km olsaydı yüklenicinin 55 km ye teklifi … TL iken 200 km de kamu zararı hesabında K'nın sabit alınması ile …TL mi ödenecekti?

3. Taşıma mesafesi 550 km değil de 300 km olsaydı yüklenicinin 55 km ye teklifi … TL iken 300 km de kamu zararı hesabında K'nın sabit alınması ile …TL mi ödenecekti?

4. Taşıma mesafesi 550 km değil de 327 km olsaydı yüklenicinin 55 km ye teklifi …TL iken 327 km de kamu zararı hesabında K'nın sabit alınması ile …TL mi ödenecekti?

Sorularının sorulması gerektiğini, bu hesaplamalardan da anlaşılacağı üzere kamu zararı hesabında K değerinin sabit alınması ile yapılan hesabın, hesaba dayalı olan bu poza cevap veremediğini, örnek gösterilen (ilama konu) işin (örnek verilen ihale) hesabında da gösterildiği gibi taşıma mesafesi azaldığında ödenecek fiyatın teklif dilen fiyatın altında kaldığını; arttığında da arttığını, sorguda nakliye formülleri ve ÇŞB tarafından belirlenen K katsayısı esas alınması halinde mesafe artıkça fiyatın artması gerekirken, örnekte de görüldüğü üzere ortalama taşıma mesafesinin 327 km’de teklif fiyatına ulaştığını, bunun, kamu zararına esas alınan hesap şeklinin, ihalenin mantığı ve bütünlüğü ile çeliştiğini gösterdiğini, (Ek) İlamda Denetçi Görüşünde bu yaklaşımın varsayım olarak değerlendirildiğini, mesafenin 1000 km’ye çıkması halinde maliyetin artacağının belirtildiğini, 2015 yılında Bölge Müdürlüğü’nden bitüm tedariki olsaydı işin büyük bölümünün G20’ye yetiştirilmesi sebebiyle yoğun iş temposu gereğince, Bölge Müdürlüğünün diğer depolarından da bitüm alınmasının kaçınılmaz olduğunu, ... iline ... ve … ve … rafinerilerin mesafeleri dikkate alındığında Denetçinin mesafenin ya 1000 km olsaydı yaklaşımının anlaşılacağı gibi varsayımdan ibaret olduğunu, buradan çıkan sonucun; bu pozun hesap yöntemiyle bulunan bir uygulama olduğunu

SONUÇ:

Yüklenicin poza ait analiz vermediği ihale dokümanında poza ait birim fiyat tarifinin olması birim fiyat tarifinde taşıma katsayısı yüklenicinin teklif ettiği katsayı olarak değerlendirildiği için K/2 indisi olarak belirtildiği, hesap için taşıma formülü verildiği ihale dokümanı eki olan birim fiyat tarifindeki hususlar dahilinde hesaplamaların yapıldığı, ...’ce bu pozun hesap yöntemi uygulamasıyla ödemesinin yapıldığı, bunu belgelemek amacıyla ...’nin diğer bölge Müdürlüğündeki uygulamalarından verilen örneklerle aynı hesap yönteminin kullanıldığı, birim fiyat tarifi kapsamında K’nın değiştirilmediği; değişenin sadece taşıma mesafesinin olduğu, Nakliye mesafesi değiştiğinde K=196 katsaysı ile hesap yapıldığında verilen örnekle bu hesap şeklinin pozu karşılamadığı, yüklenicinin teklifiyle aykırı durumların oluştuğu, yine Çevre Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu kararlarındaki; “... İdarelere ait birim fiyatların aynen alınacağına dair bir husus yer almamaktadır...” hükmünün mevzuat açısından İdareyi bağlayıcı olduğunu (1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, 644 sayılı KHK, 180 sayılı KHK), bu kararların emsal/örneklik teşkili açısından kitapçık olarak ve internet sayfasında yayınlanmakta olduğunu (https://yfk.csb.Rov.tr/yuksek-fen-kurulu-kararlari-i-81847), bu örnek kararlardan bir tanesi olan (ve formüldeki bilinmeyenin bulunmasına ilişkin olan) 2006/009 sayılı Kararda da belirtildiği gibi, yeni fiyatın “yüklenicinin teklif fiyatını oluşturan rayiç”ten formüldeki değişken gözetilerek hesap edilebileceğini, bu durumda hükmü gereğince yapılan hesaplamaların doğru olduğunu, aykırı bir durumun söz konusu olmadığını,

İŞİN ACİLİYET ARZETMESİNDEN DOLAYI KISA ZAMANDA TAMAMLANMASININ KAMU YARARI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Yine diğer bir dikkate alınmayan gerçeğin Bölge Müdürlüğünde bitüm tedarikinde sıkıntı yaşanmasaydı ve yüklenici M=50 km ye göre hareket etseydi yüklenicinin işe başlama tarihinin 30/12/2014 olduğu dikkate alındığında (G20 Zirvesinin de dikkate alınmaması durumunda) her durumda

A) Bölge Müdürlüğünce 2015 yılı içerisinde ihale yapılacağını ve depolara bitüm taşınacağını;

Denetçinin (Ek) İlamda 2014 yılındaki örnek verdiği iş baz alınırsa, örnek verilen işte K=217,984 (bu işin hesabının da anılan işin hesabıyla yöntem bakımından olduğunu),

Anılan işin işe başlama tarihi 30/12/2014 olduğundan mecburen ihale 2015 yılında yapılacağından 2015 yılı için % 10 artış olduğu kabul edildiğinde K=1,10*217,984=K=239,782

F= …x…x (…x…+…)=… TL/ton ve ısıtma 2015 yılı F=…TL

F1=…+…=…TL/Ton

Anılan işin yüklenicisin de depolardan taşıyacağını F2=… TL/ton

2 adet nakliye gerçekleşeceğini,

F=… X …=… TL

FİYAT FARKI DAHİL % …= …*…=… TL

KDV DAHİL F=… X …=… TL İdarenin ek harcama yapacağını, (Ek) İlamda işin özelliği olarak anılan işte diğer taşımalara göre farklı taşıma yapıldığı hususunun da dikkate alınmadığını (yüklenici firmadan işin zamanında tamamlanabilmesi için ilave ek araçlar ilave ek sürücüler talep edilmesi, araçların ...’ya varmaları ile dönüşleri beklenmeden diğer araçların yedek sürücülerle yola çıkmaları, plent bitüm tankı doluyken gelen kamyonların beklemesi vs), ivedi seri taşıma sağlandığını (Dilekçe Eki-13), Sayıştay 4. Dairesinin 17.01.2017 tarih ve Karar No: 154, İlam No: 178 sayılı Kararında da; “Sözleşmede bulunmayan ancak uygulama sırasında ihtiyaç duyulan iş kalemlerinin fiyatları, rekabet şartlarından bağımsız bir şekilde, kendi uygulama şartları altında değerlendirilerek yüklenici ile anlaşmaya varılmak suretiyle tespit edilmektedir.” denildiğini,

B) İşin aciliyet arz etmesi ve zamanından önce bitirilmesi yönünden İdare lehine olduğunu;

İşin sözleşmesinde ödenek dilimleri

2014 Yılı % 10 …TL

2015 Yılı % 45 … TL

2016 Yılı % 45 … TL

İşe başlama tarihi 30.12.2014 olduğundan 2014 yılındaki ödeneğin ileriki yıllara aktarıldığını, 23.12.2015 tarihinde keşif artışı alındığını,

2015 yılı harcama … TL

2015 Yılı iş programına esas tutar … TL

İş Programı üstünde çalışılan tutar …-…=… TL

İş programına göre 2015 yılında harcanması gereken tutar … TL olması gerekirken, özverisi ve işin aciliyetiyle İdarenin aldığı kararlarla işin hızını artırmasından yoğun iş temposuyla … TL tutarında iş yapıldığını, 2016 yılı fiyat farkı artış katsayısı % 5,672 olduğunu, iş normal seyrinde olsa iş programına göre aradaki farkın … TL, iş programı dahilinde çalışma yapılsa bu fark 2016 yılına sarksa iş programı gereği … X % …=… TL, KDV % 18 dahil F=… X …=… TL fiyat farkı ödemesi yapılacağını, idari kararla işin hızlandırılmasıyla bu tutarın ödenmediğini, İdareye kazanç sağlandığını,

C) Hepsinden önemlisi, işin G20 Liderler zirvesine ve uluslararası EXPO 2016 Tarım fuarına yetişmesinin dünyaya karşı ülke prestiji, menfaati ve tanıtımı açısından önemli faydalar sağladığını (aşağıda projenin öneminin etraflıca anlatıldığını), yukarıdaki hususlar göz önüne alındığında kamu zararının söz konusu olmadığının görüleceğini

İfade etmek suretiyle yukarıda açıklanan kanuni gerektirici nedenlerle, işlem norma uygun/doğru olduğundan ve hukuka uygun işlemden sorumluluk doğmayacağından İlamın 6085 sayılı Kanunun 55/2 maddesine ve yürürlükteki mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiğini ve tazmin hükmünün aynı Kanun 55/7 maddesi gereğince kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Sorumlu, bu dilekçenin sonunda “PROJENİN AMACI ÖNEMİ VE ŞARTLARI” başlığı altında özetle; projenin 17/11/2014 Tarihli Genel Müdürlük oluru ile çok sayıda ülkenin katılımıyla gerçekleştirilecek, dünyanın en büyük fuar etkinliklerinden olan EXPO 2016 Uluslararası Botanik Fuarının ...’da düzenlenecek olması nedeniyle; ... Çevre Yolları üzerinde yer alan ve yoğun trafik yükü altında bulunan … Kavşağı, … Kavşağı, … Kavşağı, … Kavşağı, … Kavşağı ve … Kavşağının köprülü kavşak olarak düzenlenmesinin ve hizmete sunulmasının trafik güvenliği, can ve mal emniyeti açısından aciliyet arz etmesi gerekçesiyle 13. Bölge Müdürlüğünün bu kavşakların köprülü kavşak olarak yapılması için, 4734 Sayılı Kamu İhale Kurumunun 21.b maddesine göre ihale edilmesi için yetki talebinde bulunduğunu (Dilekçe Eki-2), 15/12/2014 tarihinde ihalesinin yapıldığını, 30/12/2014 tarihinde yükleniciye işyeri teslimi yapıldığını, projede yapımı öngörülen kavşaklar ve yolların YOGT sayısı 55.000 taşıt olan güzergâh üzerinde olduğunu, güzergâhın şehir geçişi olup birçok noktada imar yolları ile kesişmekte olduğunu, yoğun trafik altında çalışmalara başlanarak işin çok sayıda ülkenin katılacağı dünyanın en büyük fuar etkinliğinden açılış tarihi 23/04/2016 olan EXPO 2016’ya yetiştirilerek zamanında bitirilmesi için özverili gece gündüz çalışmalara başlandığını, ülkemize büyük prestij kazandıracak EXPO 2016 Fuarı için yapılacak çalışmalarda en ufak bir aksamanın olmaması gerektiğini, çalışmalar devam ederken 06/04/2015 tarihinde ... Valiliğinin 87674903-724.02.99-9719 sayılı yazısı ile 15-16 Kasım 2015 tarihinde Belekte G20 Liderler Zirvesi düzenleneceğini, buna yönelik çalışmaların Eylül 2015 tarihine kadar tamamlanmasının istendiğini (yaklaşık 4,5 ay zaman tanındığını) (Dilekçe Eki-3), işe hız kazandırmak ve köprülü kavşakların hızla tamamlanabilmesi için müteahhit firmayla toplantı yapılarak işin hızlanması işin bitim tarihinden daha önce tamamlanması için birtakım tedbirler alındığını, kavşaklar için gerekli olan öngerilmeli kirişlerin ...’da üretildiğini, işin analiz kiriş nakli M=100 Km iken … civarından M=600 Km mesafeden iki ayrı öngerilmeli kiriş tesisinden 150 adet kiriş temin edildiğini (her tırın 1 adet kiriş taşıyabildiğini, bir kiriş ağırlığının 40 ton olduğunu), müteahhit firmanın ek bir ücret talebinde bulunmadığını (Dilekçe Eki-16), kirişlerin kalite kontrol deneylerinin … Müdürlüğü tarafından takip edildiğini, ayrıca çalışan personel ve iş makinelerinin sayısı artırılarak işin zamanından önce tamamlanması için bütün adımların atıldığını, 29/04/2014 tarihinde işe başlaması yapılmış işin bitiş tarihinin 31/08/2015 olduğunu, …’nin 2015 yılı bitüm naklinde sıkıntılar yaşanmış işin bitim tarihi 31/08/2015 iken firmanın 25/11/2015 tarihinde İdareye verdiği dilekçesinde nakliyeyi yapan gemide teknik arıza olması sebebiyle işinin 2016 tarihine uzatılmasını istediğini (Dilekçe Eki -14), bu arada çalışmalar hızla devam ederken ... Bitüm Deponun ihtiyacı karşılayamayacağının anlaşıldığını, işin sözleşmesinde bulunan Bitüm Naklinin ... Rafinerisinden naklinin işin bünyesi içerisinde yaptırılması kararı alındığını, yüklenici firmadan işin zamanında tamamlanabilmesi için ilave ek araçlar ilave ek sürücüler talep edildiğini, araçların ...’ya varmaları ile dönüşleri beklenmeden diğer araçların yedek sürücülerle yola çıkmaları nedeniyle ivedi seri taşıma sağlandığını (Dilekçe Eki-13), ... Valiliğinin tüm kurumların çalışmalarının zamanında tamamlanabilmesi için toplantılar ve yerinde incelemelerle işi takip ettiğini (Dilekçe Eki 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12), çalışmaların istenilen tarihte tamamlandığını, ülkemizin tanıtımı ve prestiji, ülke menfaati açısından önemli olan G20 Liderler Zirvesinin başarı ile gerçekleştiğini, ayrıca ... Valiliğince Bölge Müdürlüğünün bu çalışmaları gerçekleştiren personelinin BAŞARI Belgesi ile taltif edildiğini (Dilekçe Eki-15), ülkemiz için çok önemli olan iki organizasyonun altyapısının çok kısa süre içerisinde tamamlanmasının Bölge Müdürlüğünce alınan seri kararlar sayesinde olduğunu, anılan bitüm naklinin Bölge Müdürlüğünce yeniden ihale edilmesi ile (ihale hazırlığı, ilan süresi, ihale süreci, itiraz süresi, sözleşmeye davet, sözleşme yapılması, işe başlama süreleri) oluşacak süre kaybının işin tamamlanamamasına yol açacağının görüldüğünü, çalışmaların zamanında tamamlanamaması halinde ülkemiz için çok kötü bir imaj kaybı olacağının aşikar olduğunu, işin zamanından önce bitirilmesi ile ... şehir geçişi olan kavşaklarda halkın rahat seyahat etmeye başladığını, fizibilite açısından bakılırsa işin erken bitirilmesinden akaryakıt tasarrufu, zaman tasarrufu gibi avantajların sağlandığını dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Yeni Fiyat Tutanağını Onaylayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Bölge Müdür Yardımcısı …, yukarıda …’ın temyiz dilekçesindeki hususları genel anlamda aynen tekrar etmekle beraber kendi temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle; Çevre Şehircilik Bakanlığı 2013/38 genelgesi hükmü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olarak Sayıştay (Ek) İlamında pozun işlevi dikkate alınmadan sadece rafineri kelimesinden dolayı mesnetsizce yorum yapıldığını ve bu yorumdan yola çıkılarak kamu zararına altlık teşkil edilmeye çalışıldığını, fiyat anlaşmazlığı ile ilgili Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararları incelendiğinde ihale dokümanın eki olan birim fiyat tariflerinin ilk başvurulan, değerlendirilen verilecek kararlara etki eden en önemli belgelerden biri olduğunu, işin sözleşmesinde birim fiyatı olan ve ihale dokümanında birim fiyat tarifi olan 07.006/k/2d İdare malı bitümün plente nakli ve emiş derecesine kadar ısıtılması pozunun esasının idare malı bitümün nakli olduğunu ve pozun ödemesinin nakliye mesafesine göre hesap yöntemiyle yapıldığını, birim fiyat tarifinde depo veya rafineri terimi geçmediğini, ana temanın idare malı bitümün taşınması olduğunu, ihale dokümanı eki olan “07.006/K/2d İdare malı bitümün plente nakli ve emiş derecesine kadar ısıtılması” pozunun birim fiyat tarifi ölçü bölümünde taşıma mesafesinin, taşınan malzemenin taşınmadan evvel yerindeki ağırlık merkezi ile kullanıldığı veya idarece ihraz ettirildiği yerdeki ağırlık merkezi arasındaki kilometre cinsinden yatay mesafesi olarak alınacağını, “taşıma mesafesi idare tarafından tayin edilen yoldur” şeklindeki İdarenin aldığı kararla taşıma yolunu tayin ettiğini, İdare tarafından bitümün nakliye yerinin değiştirilmesi sonucu birim fiyat cetvelinde yer alan ortalama taşıma mesafesinin değiştiğini, yeni mesafenin, birim fiyat tarifinde yer alan ortalama nakliye mesafesi formülüne göre tespit edildiğini, birim fiyat tarifinde belirtildiği üzere nakliye mesafesinin değişmesi halinde tarifte yer alan formüle göre ortalama taşıma mesafesinin bulunması gerektiğini, tarifte belirtildiği üzere teklif cetvelinde belirtilen mesafenin ortalama taşıma mesafesi olduğunu, taşıma mesafesinin değişmesi halinde yeni bir ortalama taşıma mesafesinin tespit edilmesi gerektiğini, tespit edilen her mesafeye göre de teklif fiyatın değişmesinin, yani yeniden fiyat tespit edilmesinin gerektiğini, kesin hakediş itibari ile ortalama nakliye mesafesi de kesinleşeceğinden toplam nakliye miktarının bu mesafeye göre bulunan fiyatla bedelinin ödenmesi gerektiğini, … Genel Müdürlüğü ve Bölge Müdürlüklerinin tamamında nakliye mesafesinin değişmesi halinde birim fiyat tarifinde yer alan formüle göre ortalama taşıma mesafesinin belirlendiğini ve fiyatın bu mesafeye göre değiştirildiğini, bunun için nakliye iş kalemleri için alınan teklif fiyatlar ortalama taşıma mesafesine göre belirlendiği için ortalama taşıma mesafesinin değişmesi halinde fiyatların da değiştiğini, nihai nakliye birim fiyatının ancak son hakedişte kesinleştiğini, mesafenin değişmesinin yeni birim fiyat yapılmasını gerektirmediğini, çünkü nakliye fiyatının sözleşmede yer aldığını, ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyat verilmemiş yeni iş kalemleri için yeni birim fiyat yapıldığını, ortalama taşıma mesafesi değiştiği ve ihale dokümanında yer alan nakliye formülü esas alındığı için, yüklenici tarafından teklif edilen “K/2" katsayısı kullanılarak fiyat belirlendiğini, yapılan bu işlemler için yeni fiyat tutanağı düzenlenmemesi gerekirken sehven yeni fiyat tutanağı düzenlendiğini, aksi halde her hakediş için, değişen her ortalama taşıma mesafesi için yeni birim fiyat düzenlenmesi gerektiğini, sözleşmeye göre yapılan iş yeni fiyat tespitini gerektirmediği için yeni Fiyat Tutanağının düzenlenmemesi gerektiğini, işin özü yeni fiyat olmadığı için şekil olarak yeni fiyat tutanağının düzenlenmesinin kamu zararı doğurmayacağını, örnek verilen ...’nin farklı bölge müdürlüklerindeki uygulamalarının da hesap metodu bakımından bu yönde olduğunu ve bu hesap yöntemiyle bulunan uygulamaya yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmediğini, yeni fiyat tutanağı düzenlenmeyip hakediş iç sayfalarına itinerer ve hesabın eklenmesiyle ödeme yapılsaydı birim fiyatın yine aynı yöntemle bulunacağını ve parasal değerinin değişmeyeceğini, dilekçede örnek verilen işlerde de yüklenicinin teklifi ile K bulunmuş bulunan değeri yüklenicinin teklifindeki K değeri olduğunu, değişenin taşıma mesafesi olduğunu, bu pozun ...’de hesap yöntemi uygulamasıyla değerlendirilen bir poz olduğunu, (birim fiyat tarifi dahilinde) 2019 yılı ortalarına doğru … tarafından bitüm bedellerinin ...’ce ödenmemesi nedeniyle çoğu rafinerilerinden bitüm verilme işleminin durdurulduğunu, yükleniciler tarafından Batman’dan bitüm nakliyesi yapıldığını, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi aynı şekilde ödeme yapıldığını, yüklenicinin teklifinden K=F/1,25X(0,0007 X Msöz+0,01)X1,00 bulunan K değeri formülde yerine yazılarak F=1,25XKX(0,0007XMuyg+0,01)X1,00 nihai F ödemeye esas fiyat bulunduğunu, bu hesap yönteminin birim fiyat tarifinde ödeme bölümünde yukarıdaki formül verilerek mesafenin değişmesi halinde uygulanacağı K katsayısının yüklenicinin teklifinden alınacağı M’nin taşıma yolu ortalama mesafesi olduğunun çok açık şekilde belirtildiğini, bunun analiz olmadığını, birim fiyat tarifinde belirtildiği şekilde matematiksel hesap olduğunu, bazı işlerde birim fiyat tarifinde *K=F/1,25X(0,0007XM+0,01)A formülü veren idarelerin de bulunduğunu, verilen bu formülün içler dışlar çarpımı ile bulunacak F=1,25XKX(0,0007XM+0,01)XA formu arasında hiçbir fark olmadığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Başsavcılık mütalaasının, temyiz edilen karar içeriğini tekrar ettiği dile getirilerek; ilk temyiz dilekçesindeki gerekçeler (aynı mahiyetle) sırayla yeniden ileri sürülmüştür.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 02.12.2020 tarihli ve 48521 tutanak (32577 ilam) sayılı Kararında özetle; “konunun esası yönünden; bahse konu işte yeni fiyat yapılan ilgili iş kaleminin birim fiyatının tespitinde taşıma katsayısı (K)’nın hatalı alınmasının yapılan hesap düzeltmesi doğrultusunda kamu zararına sebebiyet verdiği, sorumluluk yönünden ise; yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunan kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmiş olmasının da hukuken yerinde” belirtilerek verilen tazmin hükmünün (… TL olarak) DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle;

1. Temyiz Kurulunun kararı doğrultusunda kendisine tebliğ edilen ilamın incelendiğini, gerekli bilimsel, teknik ve hukuki değerlendirmenin yapıldığını,

2. Sayıştay Temyiz Kurulu ilamı için; hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarımın karşılanmaması ve temyiz sebeplerinin halen varlığını koruması ve kanuna açık aykırılık nedeni ile karar düzeltme kanun yoluna başvuru hukuki zorunluğunun doğduğunu (Say. K. m. 57), 

3. Hükmün esasına doğrudan etkili ve temyiz dilekçesinde belirtilen kanuni/dayanaklı hukuka aykırılık nedenlerine 37 sayfadan oluşan Temyiz Kurulu Kararında şekli olarak yer verilmesine rağmen, esasta/kanuni anlamda tarafından belirtilen hiçbir nedenin cevaplanmadığını, temyiz sebeplerinin halen mevcut olduğunu ve devam ettiğini, bu nedenle öncelikle temyiz dilekçesini ve temyiz dilekçesinde belirtilen kanuni/dayanaklı nedenleri bu kez de karar düzeltme nedeni olarak tekrar ettiğini,

4. Her olgu açısından norm, literatür ve uygulama dikkatle; izlendiğinde, incelendiğinde, uygulandığında; argümantasyona, mantık kurallarına uygun doğru ve geçerli hukuki bir yoruma ulaşmak gerektiğini, norm, kavram ve kelimelerin yürürlükteki hukuk kuralarını gözeten şekilde yorumlandığında geçerlilik/hukukilik kazandığını, aksi halde geçersizlikle karşılaşılacağını, Daire kararındaki hukuka aykırılıkların tek tek dayanakları gösterilmek suretiyle temyiz dilekçesinde açık olarak belirtildiği/çürütüldüğü halde, bu kararda da yorum hatasının devam ettiğini, açık norm ihlali nedeni ile kararın yoklukla malul, geçersizdir, hukuka aykırı olduğunu, düzeltilmesi gerektiğini, ilk olarak, normlar hiyerarşisi kavramının hem okunuşu, hem uygulanışının hatalı olduğunu, hukuk bilimi ve Türk hukuk doktrini ile uygulaması açısından; geçerli, doğru bilimsel hukuki düşünce/esasın [Geniş bilgi için bkz. Hans KELSEN (çev. E. UZUN): Saf Hukuk Kuramı, İstanbul, 2016, s. 5 vd; Yahya Berkol GÜLGEÇ: Normlar Hiyerarşisi, İstanbul, 2018,s. l4 vd . . . ] normlar hiyerarşisinde (piramidinde) erk/güç sıralamasının yukarıdan aşağıya, uygulama sırasının aşağıdan yukarıya olduğu hususu/gerçeği olduğunu, dolayısıyla sözleşmede belirtilen öncelik sıralaması (erk/güç) sıralaması olup, uygulama sırası olmadığını, uygulama sırasının aşağıdan yukarıya doğru olduğunu, izah bağlamında, kararda belirtilenin aksine temyiz dilekçesindeki resmi birim fiyatın bağlayıcı olmadığına dair dayanaklı hususun geçerliliğini korumakta olup, geçerli olmayanın karardaki hatalı yorum olduğunu, doktrin, literatür ve uygulamaya bakıldığında; temyiz dilekçesinde belirtilen tüm hususların/esasların teyit edildiği görüldüğü halde, kararda belirtilen hatalı yorumun doğru olduğunu gösteren hiçbir esere/yayına rastlanmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hem genel gerekçesinde hem de 9 uncu madde gerekçesinde açık olarak belirtildiği gibi “. . . kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara uyma zorunluluğu kaldırılmış . . . ” bulunduğunu [Bkz. TBMM- 4734 Sayılı Kanun Teklifi - https://www2. tbmm. gov. tr/d21/1/1-0930. pdf ], halen yürürlükte bulunan kanunu ve bu kanuna uygun çıkarılan alt mevzuatı kabul etmemenin/uygulamamanın hukukun hükümlerine açık olarak aykırı olduğunu, hatalı yorumun, 4734 sayılı Kanuna değil önceki geçersiz mevzuata dayalı olduğunu, zaten uygulamada bu hatalı/eskimiş/geçersiz hale gelmiş yorumun devam etmemesi için 88/13181 Sayılı Bakanlar Kurulu Fiyat Farkı Kararnamesindeki tanımların, yeni kanun gereğince hazırlanan fiyat farkı kararnamelerinden (2002 ve 2013) kaldırıldığını, yeni kararnamelerde yeni tanımların mevcut olduğunu, bu hususun da, temyiz dilekçesindeki izahın doğruluğunun/geçerliliğinin bir başka göstergesi olduğunu, kaldı ki, bu arada zarar ilişkin yönetmeliğin değişikliğe uğradığını ve “ilgili” kavramı yönetmeliğe eklenmiş olmasına karşın kararda bu hususa hiçbir değinme olmaması da hukuka aykırılığın bir başka veçhesi olduğunu,

5. Yine Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının, temyiz dilekçesinde belirtilen, internet sayfasında yer alan ve en son 2020 yılında basılan “Karar ve Görüşler” kitabında yer alan emsal kararlarında açık/kesin olarak ifade edildiği gibi, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde, yeni birim fiyatların tespitinde, idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı hususunda da bir hüküm bulunmadığını, yürürlükteki ihale mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilmemiş bir hususun, varmış gibi kabul edilmek suretiyle yorum ve uygulama yapılmasının kanunla bağdaşmayacağını, bu bağlayıcı görüşler/emsaller gereğince de kararın hukuka aykırı olup düzeltilmelisi gerektiğini,

6. Hatalı yorum suretiyle, hem tarafların hem de iradelerinin yerine geçilerek, 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen ve 2013/38 sayılı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı Genelgesinde tekrar edilen ilkenin ihlal edildiğini, irade muhtariyeti ve sözleşme serbestisinin ortadan kaldırıldığını, kararın bu nedenle de hukuka aykırı olup, düzeltilmesi gerektiğini,

7. Kararda yapılan (hatalı) hesaplamanın da şartnameye ve kanuna uygun olmadığını, (aşamalı işlem söz konusu olduğundan) (kanuna aykırı olarak) belirlenen tutara rayiç uygulanması ve uygulanan rayiç sonrası fiyatın yüklenici ve idarece kabulünün gerektiğini, Sayıştay'ın kanunda tanımlanmış böyle bir (yeni fiyat belirleme/yeni sözleşme yapma) görevi olmadığından, yine belirlenmiş/normlaşmış böyle bir usul de olmadığından hesabın yoklukla malul/geçersiz olduğunu, kanunun yorum yolu ile değiştirilemeyeceğini, kararın bu nedenle de kanuna açık aykırı olduğunu ve düzeltilmesi gerektiğini,

8. Diğer taraftan başka bir açık hukuka aykırılığın, Türk hukukunda gerçek zarar ilkesi geçerli olduğundan hatalı yoruma dayalı /varsayıma dayalı zarardan söz edilemeyeceğini, hukuk devleti ilkesi gereğince varsayıma dayalı zarar hesabının kanuna/hukuk devleti ilkesine/ belirlilik ve güvenlik ilkelerine aykırı olduğunu, varsayımla hüküm tesis edilemeyeceğinden kararın bu nedenle de düzeltilmesi gerektiğini,

9. Sayıştayın, kanuna uygun işlem yapma yükümlülüğü bulunduğundan, yürürlükteki mevzuat hükümlerini tümü ile gözetmek zorunda olduğunu, yasama organı tarafından çıkarılan kanuna ve gerekçesine uygun işlem yapma hukuki zorunluğu altında olduğunu, doğru/hukuka uygun işlemler hakkında ancak lehe hüküm tesis edilebileceğini, hukuk devleti hukuka uygunluğu koruduğundan; temyiz dilekçesin belirtilen ve üst kısımda izah edilen kanuna açık aykırılıklar nedeni ile de kararın düzeltilmesi gerektiğini,

10. İşlemin doğru ve hukuka uygun olduğunu,

11. Kararın, haksız ve hukuka aykırı olduğunu,

12. Kararın düzeltilerek haksızlık ve hukuka aykırılığın gecikmeksizin giderilmesi gerektiğini

İfade etmek suretiyle, bu dilekçesinde (yukarıda), önceki temyiz dilekçesinde, Savcılık cevabında açıklanan kanuni gerektirici nedenlerle, işlem norma uygun/doğru olduğundan ve hukuka uygun işlemden sorumluluk doğmayacağından bahse konu Temyiz Kurulu Kararı/İlamının, hukuka/kanuna (yürürlükteki mevzuat, hukukun genel ilkeler, Anayasa, İnsan Hakları Sözleşmesi, hukuk devleti, adil yargılanma, belirlilik ve güvenlik ilkeleri) açık aykırılık teşkil ettiğini; bu nedenle Kararın ve bunun sonucu olarak (sayısal olarak düzeltilen) tazmin hükmünün Say. K. m.55/7 gereğince karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Yeni Fiyat Tutanağını Düzenleyen) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden Kontrol Şefi – Arazi Mühendisi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

iş bünyesinde kullanılacak bitümün İdare tarafından temin edileceği ve bu bitümün plente taşınması ve emiş derecesine kadar ısıtılması teklif cetvelinde 07.006/k/2d poz numarasıyla teklif cetvelinde “İdare malı bitümün plente nakli ve emiş derecesine kadar ısıtılması (M=50 km) biçiminde yer aldığını, işin yüklenicisinin bu iş kalemi için teklif etmiş olduğu fiyatın … TL/ton olduğunu, İdarenin bitüm teminindeki aksaklıklar sebebi ve 15-16 Kasımda ...’da düzenlenecek olan G20 liderler zirvesine yönelik çalışmaların yetiştirilmesi amacıyla mücbir sebeple verdiği olur ile yüklenicinin ... rafinerisinden taşıması kararı alındığını ve taşıma mesafesinin 50 km’den 550 km’ye çıktığını, aynı iş kalemi oluşu ve ...’de normlaşmış nakliye hesap yöntemi ile iş kaleminin birim fiyat tarifi esasları dahilinde hesaplandığını, yüklenicinin 50 km’ye verdiği teklif olan … TL/ton fiyattan ... birim fiyat listesindeki ısıtma bedeli … TL’nin yüklenici tenzilatına tabii tutulduğunu, bunun fiyat düşüldüğünü, geriye kalan … TL M=50 km’ye tekabül ettiğinden hareketle iş kaleminin birim fiyat tarifindeki esaslar dahilinde (K/2) taşıma katsayısı bulunduğunu, temyize esas Ek İlamda yasal mevzuat çerçevesinde idare malı bitümün nakline ilişkin yeni birim fiyatında ÇŞB’de belirtilen taşıma katsayısı (K) yerine iş kaleminin birim fiyat tarifinde yüklenicinin teklif etmiş olduğu taşıma katsayısıdır şeklinde belirtilen (K/2) alınarak hesap yapıldığını, yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapıldığını, ödemeye karşılık gelen kamu zararının düzeltildiğini ve karar düzeltme hakkı verildiğini, sorgu ve temyiz aşamasındaki savunmasında ...’nin taşıma hesap yönteminin açıklandığını; ...’de taşımaların M<10.000 mt formülü F=1,25xKx0,00017xMxA ve M>10000 mt formülü F=1,25xKx(0,0007xM+0,01)xA olduğunun belirtildiğini, taşıma formülündeki K taşıma katsayısının ihale doküman sıralamasında 4. sırada yer alan ve temyiz aşamasında sunulan dilekçede detaylı olarak belirtilen iş kaleminin birim fiyat tarifine göre; Denetçi Görüşünde belirtilen “K” katsayısı ile sözleşme eki olan birim fiyat tarifinde belirtilen “K/2” katsayılarının aynı şey olmadığını, ...’de nakliyelerde yapılan hesaplama yönteminde mesafe değiştiğinde neden K bulunup yükleniciden K için sayısal değer (teklif) istenmemesi ile ilgili olarak ise; teklif cetvelinde fiyatı verilen nakliye pozlarında taşıma mesafesi verildikten sonra Çevre ve Şehircilik Bakanlığının K taşıma katsayısı kullanılması halinde bilinmeyen olmadığından sabit fiyat elde edileceğini ve pozun yaklaşık maliyetinin açıklanmış olacağını, bunun teklif birim fiyatlı ihalenin mantığına ters düşeceğini, teklif diye bir şeyin söz konusu olmayacağını, ihale mevzuatında poz bazında değerlendirme olmadığından ihaleye katılanların nakliye pozlarına verdikleri tekliflere (rayiçlere uygun olmasa dahi) idarece itiraz edilmesinin söz konusu olmadığını, örneklerle açıklanırsa;

ÖRNEK 1: A İşinde; Bitüm Nakli M= 50 Km K=200 A=1 tanımlı bu pozda F=… TL/ton fiyat teklif edilmiş olsun, M>10.000 mt F=1,25xKx(0,0007xM+0,01)xA sabit formül olduğundan; F=…x…x(…xM+…)x…=… TL/ton olacağını, halbuki teklifin … TL olduğunu, bulunan fiyatın teklif ile çelişeceğini, fiyat … TL kabul edildiğinde işin teklif bedel toplam tutarının değişeceğini ve ihtilaf söz konusu olacağını,

ÖRNEK 2: B İşinde; Bitüm Nakli M= 50 Km A=1 tanımlı bu pozda teklif edilen fiyat F= … TL/ton TL/ton olsun, M>10.000 mt F=1,25xKx(0,0007xM+0,01)xA sabit formül olduğundan; K=F/(1,25x(0,0007xM+0,01)xA, K=15/(1,25x(0,0007x50+0,01)x1 ve K=200 bulunacağını, F=…X…x(…x…+…)x…=… TL teklifinin nakliye mesafesinin 20 km’ye düştüğü varsayımında M=20 KM, F=…x…x(…x…+…)x…=… TL/ton, nakliye mesafesinin 130 km ye çıkması durumunda ise M=130 KM, F=…x…x(…x…+…)x…= … TL/ton olacağını, aslında teklife göre K taşıma katsayısının değerinin değişmediğini, değişenin nakliye mesafesi olduğunu, taşıma mesafesi arttığında fiyatın arttığını, düştüğünde fiyatın düştüğünü, buradan çıkan sonucun teklif fiyatı ve taşıma mesafesi verildikten sonra K değerine teklif istemenin anlamının bulunmaması olduğunu, işte ...’de iş kaleminin birim fiyat tarifinde şartlı bir durum belirtilmemişse nakliyelerde bu hesap şeklinin normlaştığını, temyiz dilekçesinde de Kurulumuza sunulan dilekçe ekindeki farklı ... Bölge Müdürlüklerinde verilen hesap şekli bakımından örneklerde de aynı yöntemin kullanıldığını, aşağıdaki belirtilen yüksek Fen kurulu Kararının da bu hesap yöntemini desteklediğini (https://yfk.csb.gov.tr/yuksek-fen-kurulu-kararlari-i-81847), bu örnek kararlardan bir tanesi olan (ve formüldeki bilinmeyenin bulunmasına ilişkin olan) 2006/009 sayılı Kararda da belirtildiği gibi, yeni fiyatın “yüklenicinin teklif fiyatını oluşturan rayiç”ten formüldeki değişken gözetilerek hesap edilebileceğini, bu durumda hükmü gereğince yapılan hesaplamaların doğru olduğunu, aykırı bir durumun söz konusu olmadığını, temyiz aşamasında kendi işlerinde uyguladıkları hesap yöntemiyle birebir aynı farklı … bölge Müdürlüklerindeki hesap yöntemi bakımından Sayıştay denetiminden geçen işlerden örnekler verilerek hesap yönteminin anlatılmak istendiğini, ancak hesap şekli değil de parasal değerleri esas alınarak temyiz değerlendirmesi yapıldığını, tabloda değişen mesafelerde yukarıdaki formülle k=196 olarak hesaplanmış F değerlerinin görüldüğünü;

ORTALAMA TAŞIMA MESAFESİ M (KM) 1 TON BİTÜMÜN TAŞINMASI BEDELİ

F (TL)

50 ► ► …

60 ► ► …

100 ► ► …

150 ► ► …

200 ► ► …

250 ► ► …

300 ► ► …

327 ► ► …

Yüklenicinin teklifinin 50 km taşıma mesafesine … TL’ye karşılık geldiğini, K’nın 196 alınmasıyla … TL nin 327 km’ye tekabül ettiğinin görüleceğini, K=196 alındığında 327 km olan taşıma mesafesinin (50 km+277 km) şeklinde yazıldığında 277 km’nin hesaba katılmadığını, bu hesap şeklinin ticari hayat mantığıyla bağdaşmadığı gibi pozu karşılamadığının da açık olduğunu, Temyiz Kurulu Kararında işin sözleşmesinde ihale doküman sıralamasında birim fiyat tarifinin 4. sırada geldiği; Yapım İşleri Genel şartnamesinin 1. sırada olduğu hususunun belirtildiğini, işin sözleşmesinin 8.1. maddesinde sözleşmenin sözleşme ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, İdareyi ve yükleniciyi bağladığı; ancak sözleşme hükümleri ile ihale dokümanı oluşturan belgelerdeki hükümler arasında da çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı durumunun hükme bağlandığını, KİSK’in 4 üncü maddesinin ise ihale dokümanları arasında çelişki ve aykırılık olmaması yönünde olduğunu, temyiz aşamasında K taşıma katsayısının çelişkisinin görüldüğünü (yüklenicinin K/2 olan 50 km taşıma mesafesi hesabıyla bulunan fiyatın, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının taşıma katsayısı K değeri olan 196 alındığında 327 km’ye denk geldiği yukarıda görülmekle beraber) ve düzeltme işlemi yapıldığını, bu düzeltmede yüklenicinin 07.006/k/2d poz numarasıyla teklif cetvelinde “İdare malı bitümün plente nakli ve emiş derecesine kadar ısıtılması (M=50 Km)” biçiminde yer aldığı, işin yüklenicisinin bu iş kalemi için teklif etmiş olduğu fiyatın … TL/ton olduğu, F=1,25xKx(0,00017xM+0,01)xA taşıma formülünde teklifteki taşıma mesafesi M=50 KM ve taşıma katsayısı olan K=196 alınarak F=…x…x(…x…+…)x1 F=… TL/ton bulunduğunu ve taşıma mesafesinin 550 km’ye çıkmasıyla zaten aynı iş kalemi olduğundan M=550 km’ye K=196 alınarak uygulandığını, bitümün emiş derecesine kadar ısıtılması ...’de 4358 pozu ile … TL olarak yer aldığını, yüklenicinin 50 km ye verdiği … TL den bulunan …TL nakliye fiyatının düşüldüğünü (…-…=) … TL ısıtma fiyatı kabulü yapıldığını, yüklenicinin böyle bir nakliye fiyatı teklifinin bulunmadığını, ısıtma pozunun ... deki birim fiyat listelerinde … TL fiyatı varken ısıtmanın karşılığının … TL (2,01 katı) alındığını, yüklenicinin iradesi dışında fiyatının belirlenmesinin, teklif fiyatın bu şekilde analiz edilmesinin, üstelik taşıma mesafesi 50 km de olsa 550 km de olsa ısıtmanın fiyatı değişmezken bu hesap şeklinin (temyiz dilekçesinde de detaylı bir şekilde ifade edilen) Yüksek Fen Kurulunun 2006/009 sayılı Kararı ve 2013/38 sayılı Genelgesiyle çelişmekte olduğunu, pozun fiyatının yüklenici dâhil edilmeden yorumlandığını ve fiyat oluşturulduğunu, anılan iş kalemi sadece nakliye olsa F=… TL veya F=… TL teklif verilmesinde bir kısıtlama söz konusu olup olmayacağını ve yüklenicinin değişik her nakliyeye aynı fiyatı teklif etme gibi bir zorunluluğu mu bulunduğunu Kurulumuza sormak istediğini, bu iş kaleminde taşıma mesafesinin artmasının mücbir sebeple olduğu ve G20 Liderler Zirvesine yönelik çalışmaların Nisan ayı itibariyle Bölge Müdürlüğüne gelen Valilik ve ilgi tutulan Bakanlık yazılarıyla Eylül ayı içerisinde tamamlanmasının istendiğini, teklif fiyatı yüksek olduğundan taşıma mesafesinin 550 KM ye yükselmesiyle fiyatının da doğası gereği yükseldiğinin doğru olduğunu, ama bu pozda ihale dokümanı olan pozun birim fiyat tarifine göre işlem yapıldığını, mücbir sebep olmasa, Bölgenin ihale yaparak başka firmaya taşıma işini yaptırabileceğini ancak şartlar ve kısıtlı zamanın da bu imkânı tanımadığını, söz konusu işte bu duruma bağlı olarak İdarenin yüklenici firmaya işlerin G20 Liderler Zirvesine yetiştirilmesi için özel taşıma yaptırdığını, normal bitüm nakliyelerinde 3-4 kamyon ve sürücü ile nakliye yapılırken bu işte 15’ten fazla kamyon 20’den fazla sürücü kullanıldığını ve işlerin yetiştirilip ülkemizin prestijine katkı sağlandığını, işin mücbir sebepler nedeniyle İdarenin bitüm nakli konusundaki kararının işin hızını artırdığını, yüklenici firma iş programının çok önünde işi tamamladığından; işte fiyat farkı yönünden KDV dahil … TL kazanç sağlandığını, iş programı doğrultusunda tamamlansa bu tutarın Bölge Müdürlüğünden çıkacağını, yine temyiz aşamasında da belirtildiği gibi mücbir sebep ve bitüm teminindeki sıkıntı olmasa taşıma mesafesinin değişmeyeceğini ve Bölge Müdürlüğünün 2015 yılında ihale düzenleyeceğini, ...dan Bölge depolarına bitüm taşıyacağını, yüklenicinin de depolardan plentine taşıyacağını, dolayısıyla 2 ihale gerçekleşeceğini, yani 1. İhalede …TL/ton olduğu varsayıldığında ve yüklenicinin de … TL/ton’dan taşıyacağı kabulü altında; …x…=…TL+KDV tutarının fazladan ödeneceğini, İdarenin mücbir sebebi, işin sadece bitüm nakli işi olmaması, işin birim fiyat tarifi ve İdarenin yükleniciye özel taşıtma yaptırması dolayısıyla İdarenin takdir hakkı, prestijinin göz önüne alınması ve iki ihalenin bir ihaleye inmesi ve oluşan kazanç ve iş programı açısından azımsanmayacak kazanç sağlanması en önemlisi G20 ye işin katkısı bakımından; temyiz sonucunda hesap düzeltmesi yapılırken ısıtmaya karşılık ... birim fiyat listesindeki ısıtmanın 2,01 katı alındığını,

1. Isıtma=... birim fiyatlarının 1,50 katı alınıp oluşan değerler yerine yazıldığında;

M= 50 KM Teklif fiyat= … TL/ton

ISITMA 1,50 KAT M=550 KM

Isıtma=1,50x... ısıtma fiyatı

Isıtma=1,50x…=… TL F=…x…x(…x…+…)

Nakliye F=Teklif fiyatı-ısıtma bedeli F=… TL

Nakliye F=…-…=… TL ISITMA=… TL

K=26,95/(1,25x(0,0007X50+0,01) F=NAKLİYE+ISITMA

K=479 F=…+…=… TL

2. Isıtma=... birim fiyatlarının 1,70 katı alınıp oluşan değerler yerine yazıldığında;

M= 50 KM Teklif fiyat= … TL/ton

ISITMA 1,70 KAT

Isıtma=1,70x... ısıtma fiyatı F=…X…x(…x…+…)

Isıtma=1,70x…= … TL F=… TL

Nakliye F=Teklif fiyatı-ısıtma bedeli ISITMA=… TL

Nakliye F=…-…=… TL F=NAKLİYE+ISITMA=…+…=… TL

K=20,60/(1,25x(0,0007x50+0,01)

K=366,22

Şeklinde önerilen hesaplamaların da değerlendirilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesi talep eden her iki sorumlu için de geçerli) (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların karar düzeltilmesi dilekçelerinde tazmin hükmünün kaldırılması talepli yukarıda belirtilen açıklamaları ve karar düzeltilmesine konu Temyiz Kurulu Kararının sonuç bölümü aynen tekrar edildikten sonra; Temyiz Kurulu Kararında tazmine konu olan kamu zararının nedeninin ilgili iş kaleminin birim fiyatının tespitinde taşıma katsayısı (K)'nın hatalı alınmasının olduğu ve (K) katsayısının 772,12 alınması suretiyle söz konusu imalatta bitüm nakli için piyasa fiyatının yaklaşık 4 katı gibi fahiş bir fiyatın ödendiği durumunun Daire ve Temyiz Kurulu Kararlarından anlaşılmakta olduğu, ihtilafa konu yapım işi bünyesinde kullanılacak bitümün İdare tarafın temin edileceğinin ve bitümün plente taşınması ve taşınan bitümün emiş derecesine kadar ısıtılmasının yüklenici tarafından karşılanacağının sözleşmede hüküm altına alınmış olup bu iş kaleminin teklif cetvelinde “07.006/K/2d İdare Mali Bitümün Plente Nakli ve Emiş Derecesine Kadar Isıtılması (M=50.000 Mt)” şeklinde yer aldığı, yüklenicinin bu iş kalemi için verdiği teklifin … TL olduğu, G20 Liderler Zirvesine yetiştirilmesi amacıyla söz konusu işin bünyesinde kullanılacak bitümün yüklenicisi tarafından İdare adına ... Rafinesinden alınacağına dair alınan karara istinaden yeni birim fiyatı düzenlenmesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde belirtilen kaynakların verimli kullanılması ilkesi göz önünde bulundurularak … Genel Müdürlüğünün 2014 yılı için belirlediği taşıma katsayısının 196 olarak alınması gerektiği halde 772,12 olarak alınmak suretiyle yeni birim fiyat düzenlenmesinin ve buna göre taşıma bedeli olarak (bitümün ısıtma bedeli hariç) … TL üzerinden ödemede bulunulmasının yasal olmadığı ayrıca, Temyiz Kurulu Kararında, konunun tüm yönleriyle ele alındığı, sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve karar düzeltilmesi dilekçesinde de tekrarladığı hususların etraflıca karşılandığı, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde konunun esastan incelenerek değerlendirildiği ve bu çerçevede rakamsal olarak Dairece hatalı hesaplanan kamu zararının da düzeltilerek tasdik edildiğinin anlaşıldığı; dolaysıyla, Temyiz Kurulunun vermiş olduğu tazmin kararında bir isabetsizlik olmadığının değerlendirildiği; bu itibarla, sorumluların karar düzeltilmesi taleplerinin reddedilerek, Temyiz Kurulu Kararının onanması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla karar düzeltilmesi talep eden sorumlu (…), kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

1. Tarafına tebliğ edilen “Savcılık görüşü”nün incelendiğini, görüşe ilişkin beyan ve cevabının aşağıda özetlendiğini;

2. Ayrıntı/dayanak/gerekçe içeren 4 sayfadan, 12 maddeden oluşan her konusu/maddesi/değinmesi esasa ilişkin karar düzeltme dilekçesini “Savcılık görüşü” yönünden de hukuki dinlenme hakkı bağlamında tekrar ettiğini, Savcılık görüşünün, esasa tamamen etkili hiçbir talebini dikkate almaksızın sadece dilekçesinin sonuç bölümünü tekrar etmek suretiyle karar düzeltilmesi istenen karar içeriğini yinelediğinden, karar düzeltilmesi dilekçesindeki nedenlerle Savcılık görüşüne katılmadığını/kabul etmediğini ve itirazını beyan ettiğini,

3. Temyiz dilekçesi, savcılık görüşüne beyan ve karar düzeltilmesi dilekçesinde açık olarak izah edildiği gibi, yeni fiyata ilişkin işlemin doğru ve kanuna uygun olduğunu, hukuk devletinde, hukuka uygun işlemin kınanamayacağını, kusurlandırılamayacağını ve yine tekrarla hukuka uygun olan, kınanamayan, kusurlandırılmayan işlemden de asla sorumluluk doğmayacağını,

4. Yargı görevi yüklenmiş kurumların, hukukun genel ilklerini, Anayasayı ve temel hakları, hukuk devleti ilkesini öncelikle gözetmek, kanunu ve alt mevzuatı yürürlükteki doğru/geçerli anlamı ile uygulamak ve yorumlarında objektif ve yöntemsel bir esas izlemek hukuki zorunluluğu altında olduklarını,

5. Savcılık makamının, lehe durum/görüş belirtimi için de hukuken görevli bulunduğunu,

6. Savcılık görüşüne ilişkin kabul etmeme, itiraz, beyan/cevap nedenlerinin;

a. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlüğü ile birlikte resmi birim fiyat sisteminin terk edilmiş olması [www.tbmm.gov.tr-4734 Sayılı Kanun- https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar sd.durumu?kanun no=4734 ],

b. Bu terke bağlı/uygun alt norm oluşturulması [Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Yapım işleri Genel Şartnamesi- www.mevzuat.gov.tr],

c. Yukarıda belirtilen hususun (resmi birim fiyat sisteminin terk edildiğinin/bağlılığın sona erdiğinin) hem 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun genel gerekçesinde, hem de 9 uncu maddesinde ve 9 uncu madde gerekçesinde belirtilmiş olması [www.tbmm.gov.tr-https://www2.tbmm.gov.tr/d21/1/1- 0930.pdf]

d. Bu düzenlemenin/kanunun; aksi kararlaştırılamaz/tartışılamaz, emredici norm olması,

e. Yargı görevi yapan makamın/savcılığın emredici kanun hükümlerini doğrudan uygulamakla yükümlü/ödevli olması ve emredici hükme aykırılığın giderilmesini istemek de temel sorumluluklarını oluşturması,

f. 4734 sayılı Kamu ihale Kanununda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilmemiş ve bu düzenlemelerde yer almamış [idarelere ait resmi birim fiyatın/formülün aynen alınacağına dair] bir hususun [bu düzenlemelere açık aykırı olarak] varmış gibi gösterilerek hatalı yorum ve görüş belirtilmesi,

g. Yapım işleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde, idarelere ait birim fiyatlarının aynen alınacağına dair bir hususun yer almaması ve 22 nci maddenin hatalı yorumu,

h. Dilekçelerde belirtilen düşünce, Türkiye'de yayınlanan tüm bilimsel eser, kitap ve makaleler (Sayıştay mensuplarının (eskileri ve halen görevde olanların) eserleri dâhil) tarafından teyit edildiği halde, Savcılık görüşünde belirtilen düşüncenin yer aldığı hiçbir esere rastlanmaması,

i. Hukuk devletinde kanunun doğru yorumunun bir kişiye, belli kişilere veya kuruma verilmiş bir imtiyaz olmaması,

j. Karar düzeltilmesi ve önceki dilekçelerde Kanunun, Yönetmeliğin ve Şartnamenin bilimsel ve esersel doğru/geçerli yorumu dile getirildiği halde, Türkiye'de yayınlanmış tüm bilimsel eser ve düşüncelere (bilime) ve hukuka aykırı olarak hatalı yorumun/görüşün tekrar edilmesi ve kanunun doğru uygulamasının (bilimsel/esersel/geçerli) kanunun açık hükmüne rağmen belirtilmemesi,

k. Dayanak/gerekçe açık ve kontrol edilebilir olması, kavramların, cümlelerin dikkatle çözümlenmesi/yorumlanması zorunluluğu bulunması, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (geçerli tarih itibari ile yürürlükte olan metinde, 22 nci maddede (idarelere ait) resmi birim fiyatın/formülün geçerli/bağlayıcı olacağına dair bir hüküm bulunmaması, norm yoksa dayanağın da bulunmaması, sorumluluğun da olmaması, Savcılık görüşünde sorumsuzluk belirtilmesi gerekirken belirtmemesi,

l. Sayıştay kanununda veya kamu ihale mevzuatında yer bulmayan ve hukuka aykırı bir işlemle, Sayıştayın hem tarafların, hem tarafların iradeleri yerine geçmek, yeni sözleşmeyi/fiyatı da kendisinin belirlemek istemesi, Sayıştayın (Denetçi) hukuken taraflar ve iradeleri yerine geçemeyeceği gibi sözleşmeyi de kendisinin belirleyemeyecek olması, kaldı ki, hem taraflar/iradeleri yerine geçip, hem de terk edilen/artık bağlayıcılığı bulunmayan birim fiyat sistemine bağlı olunduğu iddiası ile hüküm oluşturmanın çoklu hukuka aykırılık oluşturması, çoklu hukuka aykırılığın müeyyidesinin, hukuken yoklukla malullük olması, çoklu hukuka aykırılığın belirtilmemesi,

m. Dayanaksız iddia, ayrıntı/dayanak/gerekçe belirtilmek, bilimsel/hukuki/teknik esaslar ortaya konmak suretiyle baştan itibaren tamamen çürütüldüğü halde, hukuka/bilime/tekniğe/norma aykırı olarak Savcılık görüşünde dayanaksız, çoklu hukuka aykırılıkla malul, geçersiz karardaki görüşün tekrar edilmesi ve red talep edilmesi

Şeklinde olduğunu, bu nedenler karşısında hukuka uygun olmadığından Savcılık görüşünü kabul etmediğini, itiraz ettiğini ifade etmek suretiyle tarafına yapılan haksızlığın giderilmesi ve hukuka aykırı kararın kaldırılması gerektiği hususunu bir kez daha yinelemiştir.

(… için geçerli) (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; önceki Temyiz Kurulu Kararında açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların birinci dilekçe için verilen mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; karar düzeltilmesi talebinin söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikle, gerek tazmin hükmünün verildiği Ek İlamda gerekse de bu tazmin hükmüne ilişkin itirazların karara bağlandığı Temyiz Kurulu Kararında temel olarak; idare malı bitümün nakline ilişkin yeni birim fiyatta kullanılan (K) [işte fiilen uygulanan adıyla (K/2)] taşıma katsayısının hatalı alınması hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle tazmin hükmünün asıl gerekçesi, yeni birim fiyattaki taşıma katsayısı değerinin yanlış uygulanmasıdır.

Karar düzeltilmesine esas itirazlar doğrultusunda önceki (02.12.2020 tarihli ve 48519 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda ifade edilen hususlar da tekrar edilmek suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılacak olursa;

İhale edilen iş bünyesinde kullanılacak bitümün İdare tarafından temin edileceği sözleşme ile hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, bitümün plente taşınması ve bitümün emiş derecesine kadar ısıtılmasının yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş ve bu iş kalemi, teklif cetvelinde “07.006/K/2d poz numarasıyla” “İdare Malı Bitümün Plente Nakli ve Emiş Derecesine Kadar Isıtılması (M: 50.000 Mt)” şeklinde yer almıştır. Yüklenicinin bu iş kalemi için verdiği teklif … TL’dir.

Daha sonra iş bünyesinde kullanılacak bitümün yüklenici tarafından İdare adına ... Rafinesinden alınacağına dair alınan bir kararla, taşıma mesafesinin değişmesinden dolayı bu taşımaya ilişkin “07.006/K/2e poz numaralı” “İdare Malı Bitümün ... Rafinerisinden Plente Nakli ve Emiş Derecesine Kadar Isıtılması (M: 550 Km)” (yine nakliye ve ısıtmadan oluşan) yeni bir iş kalemi oluşturulmuş ve buna ilişkin yeni fiyat tutanağı düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilerek sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının tespiti açıklığa kavuşturulmuştur.

Ödemeye esas hakediş raporlarındaki yeni fiyat tutanağında yer alan yeni birim fiyatın oluşturulma sürecine göre; İdarece yeni birim fiyat tespitinde yukarıya detaylı bir şekilde alınan YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinden hareketle yüklenicinin teklifinde mevcut olduğu iddia edilen “07.006/K/2d İdare Malı Bitümün Plente Nakli ve Emiş Derecesine Kadar Isıtılması (M: 50.000 Mt) imalatının analizi” “kullanılmış, bu analize de aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendinden hareketle yine yüklenicinin teklifinde mevcut olduğu iddia edilen “rayiçler” uygulanmıştır.

Şöyle ki; teklif birim fiyat için mevcut olduğu iddia edilen analizde önce … Müdürlüğü (...) birim fiyat analiz ve tariflerinde yer alan 4358 poz nolu “Katı bitüm malzemesinin sarnıç veya tanklarda emiş derecesine kadar ısıtılması” imalatının 2014 yılı resmi birim fiyatına (… TL) ihale tenzilatı (% 12,43) uygulanmış, bulunan tutar (… TL) yüklenicinin iş kaleminin ısıtma kısmına verdiği teklif olarak kabul edilmiş, yüklenicinin asıl işteki 07.006/K/2d iş kaleminin teklif fiyatından (… TL) düşülerek bulunan tutar (… TL) ise iş kaleminin nakliye kısmına verilen teklif olarak kabul edilmiştir. Buradan da yine ... birim fiyat analiz ve tariflerinde yer alan taşıma formülünün çözümlenmesiyle asıl işteki mesafe üzerinden varsayımsal bir taşıma katsayısı (K) değeri [... birim fiyatlarındaki (K) katsayısından farklı olduğu iddiasıyla (K/2) adıyla] 772,12 olarak hesap edilmiş ve bu değer artan mesafe üzerinden yeniden taşıma formülüne alınarak değişen işteki nakliye bedeli … TL olarak hesap edilmek ve asıl işteki ısıtma bedeli aynı tutarla … TL olarak eklenmek suretiyle bir ton bitümün ... Rafinerisinden plente nakli ve ısıtılması iş kaleminin (yeni) birim fiyatı … TL olarak tespit edilmiştir.

Her şeyden önce, 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, 03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu bulunmakta ve analizin “sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak” üzere istendiği belirtilmekteydi. Ancak bu madde hükmünün Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve E: 2010/93 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu kararın gereği olan değişiklikler “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile yapılarak 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi uygulaması son bulmuştur.

Yine, Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan (RG 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı) Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 45.1.3(b) bendinde; “… sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenilmeyecektir.” denilmektedir.

Diğer bir analiz isteme şekli olan, aşırı düşük fiyat sorgulaması ise tekliflerin verilmesinden sonra yapıldığından, bu şekilde idareye verilen analizlerin de yeni birim fiyatlarda kullanılması mümkün değildir.

Her ne kadar sorumlularca yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinden hareketle yüklenicinin teklifinde mevcut olduğu iddia edilen analizin kullanıldığı, bu analize de aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendinden hareketle yine yüklenicinin teklifinde mevcut olduğu iddia edilen rayiçlerin uygulandığı iddia edilmekte ise de; yüklenici tarafından İdareye sunulan herhangi bir analiz ve rayiç bulunmamaktadır. Yüklenici, teklifini nakliye ve ısıtma bedellerini kapsayacak şekilde bir bütün olarak vermiş olup, varsayımsal bir yöntemle teklifin ayrıştırılmasına ve buradan üretilecek analiz ve rayiçlerle yeni birim fiyat tespit edilmesine ilişkin yasal bir düzenleme söz konusu değildir. Yeni birim fiyat tespitinde uygulanan ve İdarece normlaştığı belirtilen yöntem, hiçbir şekilde YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslarla bağdaşmamaktadır. Bu bağlamda, ihtilafa konu yeni birim fiyat tespitinde kullanılan analiz, YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde ancak ikinci fıkranın (b) bendinden hareketle “İdarede (...) veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler”; rayiçler ise, aynı maddenin üçüncü fıkranın (b) bendinden hareketle “İdarede (...) veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” olarak kabul edilebilir ki; bu kabul altında yeni birim fiyatın hesaplanması gerekmektedir.

Olayın bu yönüyle, İdarece mevzuata uygun olmayan bir yöntemle yeni birim fiyat tespiti yapılmaya çalışılması (K) taşıma katsayısının farklılaştırılmasına ve neticesinde yeni birim fiyatın hatalı tespit edilmesine yol açmıştır.

(K) taşıma katsayısı … Genel Müdürlüğü tarafından her yıl yayımlanan -... Yapım ve Danışmanlık İhaleleri Şubesi Müdürlüğünce revize edilerek yenilenen- “Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine ait Fiyat Analizleri Kitabı (2014 yılı)”nda, taşımaya ilişkin pozlarda (07.004/K, 07.005/K, 07.005/K-1, 07.005/K-2, 07.006/K) formül üzerinden “Rayiç cetvelinde yazılı olan (Poz No: 02.017) “Her cins ve tonajda motorlu araca ait” taşıma katsayısıdır.” şeklinde tanımlanmakta olup, bu katsayı için her sene bir değer belirlenmektedir.

Dolayısıyla (K) katsayısı, nakliye maliyet hesaplamasında kullanılan benzer nitelikteki formüllerde yer alan sabit ve her yıl güncellenen bir katsayı olup, isteklilerin, … Genel Müdürlüğünün yayımladığı analizlerde yer alan ve taşıma işlerinde kullanılan formülleri kullanarak nakliye giderlerini hesaplayacaklar ise, (K) katsayısını, o yıl için belirlenen ve atıfta bulunulan 02.017 pozu üzerinden Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tespit edilen ve yayımlanan düzeyde hesaplamaya katması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, isteklilerin tekliflerini etkileyen husus, İdarece belirlenen ve formülde sabit değerler olan (A) ve (K) katsayıları değil; taşıma mesafesine göre değişen (M) değeridir. Nitekim nakliye bedelinin sadece taşıma mesafesine göre değişme durumu, sorumluların itirazlarına dayanak olarak gösterdikleri 2006/009 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararında açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar karşısında, yeni birim fiyata esas alınan 07.006/K/2d poz numaralı iş kaleminin tarifinde “Not” kısmında; “K/2; Birim fiyat teklif cetvelinde yüklenici firma tarafından, üstyapı işleri nakliye formüllerinde kullanılmak üzere teklif edilen her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısıdır.” denilerek sabit bir değer olan (K) katsayısının değerinin yüklenicinin inisiyatifine bırakıldığı iddia edilmekte ise de; birim fiyat teklif cetvelinde (K) [sorumlularca (K/2) olarak adlandırılan)] taşıma katsayısı için yükleniciden bir teklif istenilmemiş olup, yüklenicinin verdiği bir teklif de bulunmamaktadır. Bu minvalde, teklif edilmeyen bir katsayının yeni fiyat tespitine esas tutulması da mümkün değildir. Yüklenicinin verdiği teklif, (K) ya da İdare uygulamasındaki adıyla (K/2) için değil; tanımı yapılan iş kaleminin tamamı içindir.

Bunun yanı sıra, -bir an için (K) taşıma katsayısının aynı nitelikteki bir başka iş kaleminde (K/2) adıyla yüklenici tarafından teklif edildiği kabul edilse dahi- yüklenicinin teklifinde bulunan ve yeni birim fiyatta YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında kullanılan (var olduğu iddia edilen) 06.007/K/2d pozunun analizinin, nakliye kısmı açısından; aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında ... birim fiyat analizlerinde bulunan ve taşıma işlerinde sıklıkla kullanılan 06.007/K pozunun analizinden [İdarece birim fiyat tarifinde farklı tanımlanan (K) taşıma katsayısı dışında] hiçbir farkı yoktur. İki analiz de aynı taşıma formülü doğrultusunda ödeme yapılmasını emretmektedir. Bu sebeple, yukarıda yapılan açıklamalara göre bir rayiç olduğu sarih olan (K) taşıma katsayısının, rayiçlerin kaynakların verimli kullanılması gözetilerek belirlenmesi gerekliliği karşısında (ek) ilama konu -yeni bir hukuki durumu temsil eden- yeni birim fiyat tespitinde; ister yüklenici teklifindeki ister İdarede mevcut analiz kullanılsın, kullanılan analize aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” kapsamında (K) katsayısını temsilen atıfta bulunulan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 02.017 pozunun rayiç (2014 yılı için 196) olarak uygulanması gerekmektedir.

Kaldı ki, işe ait sözleşmenin 8.2.1. maddesinde belirtilen ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması;

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2. İdari şartname

3. Sözleşme tasarısı

4. Birim fiyat tarifleri ve cetveli

5. Mahal listesi

6. Özel teknik şartname

7. Genel teknik şartname

8. Ön/kesin projeler

9. Açıklamalar (varsa)

10. Diğer ekler,

Şeklinde olup, görüldüğü üzere; “birim fiyat tarifleri ve cetveli” “Yapım İşleri Genel Şartnamesi”nden sonra gelmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıya detaylı bir şekilde alınan ilgili hükümleri karşısında (K) katsayısının değerinin ne olacağı ve sonucunda yeni birim fiyatın nasıl hesaplanacağı ortaya konulduğundan; birim fiyat tarifi üzerine kurulan itirazların da hukuki bir geçerliliği kalmamaktadır.

Sorumluların dilekçe ekinde gönderdikleri emsal olarak gösterilen bazı işler için verilen karayolu ile bitüm nakli fiyatları da yukarıda yapılan açıklamaları destekler niteliktedir. Bu durumu açıklamak gerekirse; 2019/272509 ihale numaralı işte 2019 yılı fiyatlarıyla [(diğer bir ifadeyle, daha yüksek bir (K) katsayısıyla] 07.006/K poz numaralı “Karayolu ile Bitüm Nakli” iş kaleminde 522 km’lik taşımaya yüklenici tarafından … TL gibi bir fiyat verilmiş, yine 2018/77793 ihale numaralı işte 2018 yılı fiyatlarıyla [(diğer bir ifadeyle, daha yüksek bir (K) katsayısıyla] 07.006/K poz numaralı “Karayolu ile Bitüm Nakli” iş kaleminde 522 km’lik taşımaya yüklenici tarafından … TL gibi bir fiyat verilmiş ve yine 2014/58737 ihale numaralı işte 2014 yılı fiyatlarıyla “Karayolu ile bitümlü malzeme nakli” iş kaleminde 510 km’lik taşımaya yüklenici tarafından … TL gibi bir fiyat verilmiştir. Tüm bu fiyatlar, verilen tekliflerin 02.017 pozu rayicinin ilgili senesindeki değeri üzerinden alınan (K) katsayısı ile yapılacak hesaplamalarda bulunacak nakliye fiyatına yakın olduğunu göstermekle birlikte, bahse konu işte (K) katsayısının 772,12 alınması suretiyle söz konusu imalatta bitüm nakli için piyasa fiyatının yaklaşık 4 katı gibi fahiş bir fiyatın ödendiğini de açık bir şekilde kanıtlamaktadır.

Tüm bu hususların dışında, yukarıda değinildiği gibi yüklenicinin birim fiyat teklif mektubunda herhangi (K) katsayısı için bir teklif de bulunulmadığı fiili gerçekliği yanında, teklif mektubunda bir başka taşıma pozu olan “07.006/K/1 Plent-Miks Alt Temel Plent-Miks Temel ve BSK Malzemelerinin Serim Yerine Nakli (M>10.000 mt) (M=33 km)” iş kaleminin birim fiyat tarifinde de (K) [İdare uygulamasındaki adıyla (K/2)] katsayısının tarifi, yeni birim fiyata esas alınan 07.006/K/2d pozununki ile birebir aynen alınmış olmasına rağmen 07.006/K/1 pozunun teklif fiyatından İdarece yapılan çözümleme yöntemiyle (K) [ya da (K/2)] katsayısının değeri {F = A x 1,25 x K/2 x (0,0007 x M + 0,01)} formülünden {8,03/[(1,25 x (0,0007 x 33 + 0,01)] = 194,08} çıkacaktır ki; bu değer (K) katsayısı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığının rayiç olarak belirlediği 02.017 pozunun 2014 yılındaki 196 değerine çok yakın bir değer olup, İdarece uygulanan yöntemle sabit bir değer olan (K) [ya da (K/2)] katsayısının bir iş kaleminde 772,12; diğer bir iş kaleminde 194,07 belirlenmesi gibi çelişkili ve kabul edilemez bir durum ortaya çıkmaktadır. Diğer bir anlatımla, (K) katsayısının 196 olması gerektiğine yönelik yukarıda yaptığımız açıklamalar doğrultusunda (K) değeri 196 alınacak olursa; 07.006/K/1 pozunun yaklaşık maliyeti {F = A x 1,25 x K/2 x (0,0007 x M + 0,01)} formülünden [1 x 1,25 x 196 x (0,0007 x … + 0,01) = …] çıkacaktır ki; bu birim fiyat, yüklenicinin bu poza teklifinin … TL olması karşısında, isteklilerin tekliflerini (K)=196 üzerinden verdiklerinin en açık kanıtı olmaktadır.

Buna karşı da karar düzeltilmesi dilekçesinde; ...’de nakliyelerde yapılan hesaplama yönteminde mesafe değiştiğinde neden (K) değeri bulunup yükleniciden (K) için sayısal değer (teklif) istenmemesi ile ilgili olarak; teklif cetvelinde fiyatı verilen nakliye pozlarında taşıma mesafesi verildikten sonra Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (K) taşıma katsayısı kullanılması halinde bilinmeyen olmadığından sabit fiyat elde edileceği ve pozun yaklaşık maliyetinin açıklanmış olacağı, bunun teklif birim fiyatlı ihalenin mantığına ters düşeceği, teklif diye bir şeyin söz konusu olmayacağı, ihale mevzuatında poz bazında değerlendirme olmadığından ihaleye katılanların nakliye pozlarına verdikleri tekliflere (rayiçlere uygun olmasa dahi) idarece itiraz edilmesinin söz konusu olmadığı iddia edilmekte ise de; yüklenici ihtilaf konusu iş kaleminin yanında birçok iş kalemine teklif vermiş ve buna göre kar-zarar dengesi gözeterek toplam teklifini oluşturmuş olmakla beraber, yüklenicinin asıl işte kısa mesafe üzerinden yapılan iş kalemine verdiği teklif fiyat (ya da fiyatlar), sözleşme serbestisi içinde tazmin hükmüne konu edilmemiştir. Tazmin hükmünde konu edilen husus, mesafenin uzaması üzerine değişen işte belirlenen yeni birim fiyattır. Yeni fiyatlar ilk ihaleden bağımsız, gerçekleştiği dönemin şartlarını taşıyan ve idare ile yüklenici arasında mutabakatı gerektiren yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmeli; ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin koyduğu kurallar dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu yasal bir zorunluluktur.

Sonuç itibarıyla, yüklenici tarafından sunulan herhangi bir analiz bulunmadığından; yüklenicinin, teklif mektubunda asıl işteki 07.006/K/2d poz nolu iş kaleminin nakliye ve ısıtma kısımlarına ne fiyat teklif ettiği bilinmemektedir. Bulunmayan analiz ve bilinmeyen fiyatlar üzerinden YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esasların dışına çıkılarak; mevzuatta yer almayan bir yöntemle birtakım çıkarımlar yapılmak suretiyle varsayımsal bir (K) katsayısı belirlenerek 07.006/K/2e pozunun yeni birim fiyatının tespit edilmesi de kamu zararına sebebiyet vermiştir.

Tazminine hükmedilen kamu zararının hesabına gelince;

Yeni fiyat tutanağında yukarıda da bahsedildiği üzere; yüklenicinin “07.006/K/2d İdare malı Bitümün Plente Nakli ve Emiş Derecesine Kadar Isıtılması (M>10000 mt) (M=50.000 mt)” pozu için verdiği (ısıtma bedeli … TL hariç) fiyat üzerinden taşıma formülünde ilk ihaledeki taşıma mesafesi 55 km alınmak suretiyle (K) taşıma katsayısı 772,12 olarak bulunmuş, daha sonra bu (K) değeri, “07.006/K/2e İdare Malı Bitümün … ... Rafinerisinden Plente Nakli ve Emiş Derecesine Kadar Isıtılması (M: 550 Km)” pozu için taşıma formülüne bu defa taşıma mesafesi 550 km alınmak suretiyle girmiş ve nakliye bedeli … TL olarak hesap edilmiş ve bu fiyata ısıtma bedeli (ihale tenzilatlı olarak) … TL eklenerek yeni birim fiyat … TL olarak tespit edilmiştir.

Ek İlamda, olması gereken yeni birim fiyat hesabında ise; taşıma formülünde (K) taşıma katsayısı 196 olarak alınmış ve olması gereken fiyat formüldeki değerler yerine konulmak suretiyle nakliye bedeli … TL olarak hesap edilmiş ve bu fiyata ısıtma bedeli (ihale tenzilatlı) … TL eklenerek yeni birim fiyat … TL olarak tespit edilmiştir.

Hesaplanan iki fiyat arasındaki fark, fiyat farkı ve KDV eklenmek suretiyle kamu zararı tutarı olarak nitelendirilmiştir. Kamu zararının hesaplanma yönteminde de hukuki bağlamda sorun yoktur.

Buna karşın önceki Temyiz Kurulu Kararımızda;

1. Yukarıda (K) [İdare uygulamasındaki adıyla (K/2)] katsayısının 196 olması gerektiğini ortaya net bir şekilde ortaya koyan açıklamalara binaen; yeni iş kaleminin nakliye kısmı, (K) [ya da (K/2)]=196 üzerinden, ... taşıma formülündeki [Ödeme: F = A x 1,25 x K/2 x (0,0007 x M + 0,01) TL/ton] değerler yerine konularak [F = … x … x …x (… x *… + …)] … TL/ton olarak hesaplanmış; ısıtma bedelinin de yüklenicinin hak ettiği tutar olarak (…-…) … TL/ton olması gerektiği belirtilmiştir.

Bu hesaba ilişkin *NOT kısmında da; her ne kadar İdarece yeni fiyata tutanağında (K) katsayısını bulmak için M=55 km olarak hesaplamalara dahil edilmiş ise de; yüklenicinin teklifinde bu mesafe M=50 km olduğundan yüklenicinin hak ettiği ısıtma bedelinin bulunmasında 50 km üzerinden hesaplama yapılmasının hem yüklenicinin teklifini tam olarak yansıtması hem de hakkaniyet açılarından daha uygun olacağı ifade edilmiştir.

Yeni birim fiyatın YİGŞ’nin 22 nci maddesi doğrultusunda hesaplanması zorunluluğu karşısında gerek nakliye gerekse de ısıtma bedellerinin yeni birim fiyatta resmi ... birim fiyatlarıyla ihale tenzilatı uygulanmadan hesaba katılması gerekmekte ise de; nakliye bedelinin sadece mesafeye göre değişmesi ve bu anlamda yüklenicinin asıl işte verdiği teklifi farklılaştıran kısmın ısıtma bedeli olduğu düşüncesiyle ısıtma bedelinin yüklenicinin hak ettiği tutar olarak bu şekilde hesaba katılması makul görünmektedir. Kaldı ki, yeni fiyat tutanağında da (... birim fiyat tarifinde de mesafe ile bir alakası bulunmadığından) mesafeye göre değiştirilmeden yeni birim fiyat hesabına alınan ısıtma bedelinin ihale tenzilatsız ... 2014 yılı birim fiyatından (… TL) yeni birim fiyata dâhil edilmesi durumunda olması gereken yeni birim fiyat azalacağından kamu zararı tutarı önceki Temyiz Kurulu Kararımıza göre daha da artacaktır.

2. Olması gereken yeni birim fiyat hesabında kullanılan taşıma bedeli formülünde [F = 1,25 x K x (0,0007 x M + 0,01) x A]; yüklenici karını temsil eden 1,25 değerinin hesaplamaya dâhil edilmediği görülmüş ve bu doğrultuda düzeltme yapılmıştır.

3. Olması gereken yeni birim fiyat hesabında nakliye ve ısıtma bedelleri toplamının hatalı (… + … = … olması gerekirken … TL) olarak alındığı görülmüş ve belirlenen yeni nakliye ve ısıtma bedelleri doğrultusunda düzeltme yapılmıştır.

Yukarıda belirtilen üç husus doğrultusunda da kamu zararı tutarı yeniden şu şekilde hesaplanmıştır;

07.006/K/2e Poz No.lu İmalatın İdarece Bulunan Yeni Birim Fiyatı: … TL

Olması Gereken Yeni Birim Fiyat Hesabı:

F = 1,25 x K x (0,0007 x M + 0,01) x A (... formülünden)

(K: 196, M: 550, A: 1)

F = … x … x (… x … + …) x… = … TL (Yüklenici karından gelen …)

Isıtma Maliyeti = … TL (Yüklenici Fiyatı)

07.006/K/2e Poz No.lu İmalatının Olması Gereken Fiyatı: (K: 196 ve … TL Isıtma Bedeli Dikkate Alınarak) : … + … = … TL (Doğru toplam)

Fark: … TL

İmalat Miktarı: 17.141,664 ton

Tutar: … TL

*Farka Tekabül Eden Fiyat Farkı: …

Fazla Ödeme (Fiyat Farkı Dâhil): …

Kamu Zararı (KDV Dâhil): … TL

*NOT: Ek İlamda, fiyat farkı hesabında son hakedişe uygulanan katsayı olan Aralık-2016 endeksi kullanıldığı belirtilmesine rağmen, son hakedişte kullanılan enedeks Eylül 2016 Endeksi (1,0796) olup, fiyat farkı formülünün (Pn-1)*0,9 kısmı 0,07164 sonucunu vermektedir.

Yani kamu zararı tutarı … TL’ye düşürülerek düzeltilmiştir.

Son olarak, kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın hatalı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığından; kurulan illiyet bağı neticesinde yeni fiyat tutanağı üzerinde Gerçekleştirme Görevlisi olarak; Düzenleyen, Kontrol Eden ve Onaylayan sıfatıyla imzaları bulunan kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmiş olmasında da hukuka aykırı bir durum görülmemektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlular tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (192 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü … TL olarak düzelterek tasdik eden) söz konusu 02.12.2020 tarihli ve 48521 tutanak (32577 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.04.2022 tarih ve 51578 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

Sorumluların iddiaları karşısında, ne İdarenin gerçekleştirdiği yöntemle ne de önceki Temyiz Kurulu Kararımızda işaret edilen yöntemle yeni fiyat tespit edilmesi mevzuata uygun değildir.

Bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin emrettiği şekilde hesaplanan yeni birim fiyat üzerinden kamu zararı değerlendirmesi yapılmasını teminen tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Karar düzeltilmesi” başlıklı 57 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince hükmün esasına etkili iddia ve itirazlar önceki Temyiz Kurulu Kararımızda karşılanmadığından karar düzeltilmesine mahal vardır.

Bu bağlamda, konunun esası yönünden; sorumluların iddiaları karşısında kamu zararı tespitinin bilimsel ve objektif verilere dayanmadığı görüldüğünden; karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle karar düzeltilmesi kanun yoluyla tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.