Sayıştay 4. Dairesi 46512 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 4

• Dosya No: 46512

• Tutanak No: 49921

• Tutanak Tarihi: 14.07.2021

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mülkiyeti Belediyeye ait olan 25 adet taşınmazın satışına ilişkin ihale kararları üzerinden damga vergisi kesintisi yapılmaması.

8 sayılı İlamın 3. maddesiyle; ... .... ... .... ile yapılan “avukatlık hizmeti alımına” ilişkin sözleşme tutarları üzerinden, sözleşme damga vergisi kesintisinin yapılmaması suretiyle oluşan kamu zararı tutarı ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ...ile Harcama Yetkilisi ...’in aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

TEMYİZ NEDENLERİ

1. Bilindiği üzere, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kâğıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği; 6 ncı maddesinde, bir kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve İşlem bulunduğu takdirde bunların her birinden ayrı ayrı vergi alınacağı; 8 inci maddesinde, bu Kanunda yazılı resmi daireden maksadın genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı; 9 uncu maddesinde, bu Kanuna ekli (2) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu hükümlerinin yer aldığı,

2. Mezkur Kanuna ekli (1) sayılı tablonun "l. Akitlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün A/l fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin binde 7,5 nispetinde; ”11. Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 5766 sayılı Kanunla değişik 2 nci fıkrasında ise, İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğine haiz kurumların her türlü ihale kararlarının binde 4,5 nispetinde damga vergisine tabi tutulacağının hükme bağlandığı, (2018 yılı için damga vergisi oranları, Kanuna ekli (1) sayılı tablonun I/A. 1 fıkrasındaki kağıtlar için binde 9,48; II/2 fıkrasındaki kağıtlar için binde 5,69 olarak belirlenmiştir.) 

Diğer taraftan, 44 Seri No.lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğinin "5-İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi gereğince yaptıkları alımlar nedeniyle düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisi uygulaması:" başlıklı bölümünde, "... idarelerin 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında yapacakları alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmesi halinde bu sözleşmenin, idarelerce kurulacak ihale komisyonlarınca bir ihale kararının alınması halinde bu kararın, damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir. Ancak, söz konusu alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmemesi ve İHALE KOMİSYONLARI KURULARAK BİR İHALE KARARININ ALINMAMASI halinde ise damga vergisinin aranılmayacağı tabiidir." Denildiği,

3. Buna göre, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında yapılan alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşme düzenlenmesi halinde bu sözleşmenin, ihale komisyonu kurulmak suretiyle bir ihale kararının alınması halinde bu kararın, damga vergisine tabi tutulması gerektiği, Ancak, söz konusu alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmemesi ve ihale komisyonları kurularak bir ihale kararının alınmaması halinde, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin damga vergisi aranılmayacağı,

Yine Damga Vergisi Kanununa ekli (2) sayılı tablonun "ıv- ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümüne eklenen (37) numaralı fıkra ile, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı kamu ihale kanunu uyarınca, idare ile istekli arasında imzalanan çerçeve anlaşmaları ve bu anlaşmalara esas ihale kararları ile isteklilerin dinamik alım sistemine kabul edilmesine ilişkin kararların 01.01.2008 tarihinden geçerli olmak üzere damga vergisinden istisna edildiği,

Sayıştay ilamına konu somut olaylarda ise Belediye ile bir kısım avukatlardan doğrudan temin yolu ile dışarıdan avukatlık hizmet alımına başvurulduğu, ancak ihale komisyonlarının kurulmadığı, Belediye ile ilgili avukatlar arasında "Avukatlık Hizmet Sözleşmesi" başlığı ile yapılan sözleşmelerin ise yukarıda açıklanan çerçeve anlaşması niteliğinde olduğu, zira yapılan bu anlaşma metinlerinin doğrudan temin sözleşmesi hakkında olmayıp, yapılan hizmet alımı işinin sürdürülmesinde hukuki yönlerin ne şekilde uygulanacağına dair (masrafların, karşı vekalet ücretlerinin vs) çerçeve anlaşması niteliğinde olduğu, dolayısıyla hizmet alımının sözleşmeye bağlanması olarak değerlendirilmesinin hukuken ve yasal olarak mümkün bulunmadığı,

Dolayısıyla sözleşmeye bağlanmamış avukatlık hizmet alımlarında Belediyenin menfaati doğrultusunda hareket edilmiş olup, kamu zararına da neden olunmadığı, ancak Sayıştay ilamında bu hususların gözardı edilmiş olup, verilen kararın hukuka ve yasal düzenlemelere açıkça aykırı olduğu,

Başsavcılık Mütalaası’nda;

“Temyiz dilekçesinde: Belediyelerince bir kısım avukatlardan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin yolu ile hizmet alımı yapıldığını, bu ihale için ihale komisyonu kurulmadığı ve ihale kararı alınmadığını, belediyeleri ile avukatlar arasında (Avukatlık Hizmet Sözleşmesi) sözleşmelerinin ise çerçeve anlaşma niteliğinde olduğunu dolayısıyla sözleşme niteliğinde olmadığından bahsederek 488 sayılı Damga vergisi Kanununu ve 44. Sayılı damga vergisi tebliği gereği damga vergisine tabi olmadıklarını ayrıca anılan kanuna ek 2 sayılı tablonun "IV-ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümüne eklenen (37) numaralı fıkra ile 01.01.2008 tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanunu uyarınca idare ile istekliler arasında imzalanan çerçeve anlaşma ve bu anlaşmalara esas ihale kararının damga vergisinden istisna olduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.

Kamu İhalesi Genel Tebliğinin 22.1.1.3 maddesi gereği 4734 sayılı Kanunun 22 inci maddesi kapsamında belli süreyi gerektiren işlerde idarenin mutlaka sözleşme düzenlemesinin zorunlu olduğu belirtilmiş olup 488 sayılı Damga vergisi Kanununun 1,3,4 ve 8 maddeleri ile aynı kanuna ekli l sayılı tablonun (I-Akitlerle ilgili kağıtlar.) başlıklı bölümünün A/1 fıkrası ve 44 seri nolu Damga Vergisi Genel Tebliğinin 5. Maddesi 4734 sayılı Kanunun 22. Maddesi kapsamında yapılan alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bu hizmet sözleşmeleri binde 9,48 nispetinde damga vergisine tabi olduğu belirtilmektedir.

Ayrıca idarenin avukatlık hizmeti alımına ilişkin düzenlenen sözleşmenin çerçeve anlaşma mahiyetinde olduğuna ilişkin sorumlu iddiaları 4734 sayılı Kanunun Kamu İhalesi Kanunun "Tanımlar" başlıklı 4. Maddesi ile Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi hükmünün uygun değildir.

Açıklanan gerekçelerle Belediyelerince bir kısım avukatlardan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin yolu ile hizmet alımına ilişkin düzenlenen sözleşme bedeli üzerinden binde 9,48 nispetinde damga vergisi alınması gerektiğinden neden olunan Kamu zararı hakkında verilen tazmin kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz ederim.” Denilmektedir.

Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

8 sayılı İlamın 3. maddesiyle; ... .... ... .... ile yapılan “avukatlık hizmeti alımına” ilişkin sözleşme tutarları üzerinden, sözleşme damga vergisi kesintisinin yapılmaması suretiyle oluşan kamu zararı tutarı ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun l’inci maddesinde bu Kanun’a ekli (1) sayılı Tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu belirtilmiş olup, aynı Kanun’un 4’üncü maddesinde de “Bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılır ve buna göre tabloda yazılı vergisi bulunur. ” denilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı Tablonun “IV. Makbuzlar ve diğer kâğıtlar” bölümünün (A-9) sırasında; “Resmî dairelerin mal ve hizmet atımlarına ilişkin yaptıkları ihalelerde, ihaleyi yapan idare ile düzenlenen sözleşmeler” binde 9,48 oranında vergiye tabi olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un mükellefi düzenleyen 3’üncü maddesinde de resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği ifade edilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı Tabloda belirtildiği üzere Resmî dairelerin mal ve hizmet alımlarına ilişkin yaptıkları ihalelerde, ihaleyi yapan idare ile düzenlenen sözleşmelerin binde 9.48 oranında damga vergisine tabidir. Dolayısıyla belediyenin avukatlık hizmet alımlarına ilişkin yapılan sözleşmelerden binde 9,48 oranında damga vergisi tahsil edilmesi gerekmektedir.

Belediye leh ve aleyhine açılmış olan dava dosyalarının takibi ile sonuçlandırılması hususunda dışarıdan avukatlık hizmet alımı yoluna gidilmiştir. Doğrudan temin yolu ile avukatlık hizmet alımı yapılmış ve yapılan bu işlem sözleşmeye bağlanmıştır. Avukatlık hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerden sözleşme damga vergisi kesilmemiştir.

Sorumlular tarafından yapılan savunmalarda özetle; Belediyelerince bir kısım avukatlardan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin yolu ile hizmet alımı yapıldığını, bu ihale için ihale komisyonu kurulmadığı ve ihale kararı alınmadığını, belediyeleri ile avukatlar arasında (Avukatlık Hizmet Sözleşmesi) sözleşmelerinin ise çerçeve anlaşma niteliğinde olduğunu dolayısıyla sözleşme niteliğinde olmadığından bahsederek 488 sayılı Damga vergisi Kanununu ve 44. Sayılı damga vergisi tebliği gereği damga vergisine tabi olmadıklarını ayrıca anılan kanuna ek 2 sayılı tablonun "IV-ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümüne eklenen (37) numaralı fıkra ile 01.01.2008 tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanunu uyarınca idare ile istekliler arasında imzalanan çerçeve anlaşma ve bu anlaşmalara esas ihale kararının damga vergisinden istisna olduğu ifade edilmişse de;

Çerçeve anlaşmaların tanımı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddede yapılmıştır. Bu maddeye göre Çerçeve Anlaşmalar; bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alanların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı ifade etmektedir.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde çerçeve anlaşmalarının uygulanmasına ilişkin temel özellikler ifade edilmiştir. Kapsam başlıklı l’inci maddesinin b fıkrasında bu anlaşma ile yapılabilecek alımlar tek tek sayılmıştır; “b) (Değişik: 3/7/2009-27277 R.G./l md; Değişik: 28/11/2013-28835 R.G. /I md.) Hizmet alımları: Taşıma araçlarının ve makinelerin mutat bakım ve onarım hizmetleri, oy pusulası basım hizmetleri, sürekli nitelikte olmayan kargo/yük taşıma hizmetleri, tercüme hizmetleri, sigorta hizmetleri, kalibrasyon hizmetleri, piyasa denetim ve gözetim hizmetleri, teşhis ve tedaviye yönelik hizmetler, elektronik,haberleşme hizmetleri, arama amaçlı sondaj hizmetleri, ”

Bu alımlar içeresinde avukatlık hizmet alımı sayılmamıştır. Ayrıca İdare tarafından düzenlenen Avukatlık Hizmet Alım Sözleşmeleri incelendiğinde bunların çerçeve anlaşma olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan açıklamalar neticesinde doğrudan temin usulü ile avukatlık hizmet alımında sözleşme imzalanması durumunda Damga Vergisi Kanunu uyarınca sözleşme bedeli üzerinden binde 9,48 oranında damga vergisi alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, 8 sayılı İlamın 3. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (8. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 14.07.2021 tarih ve 49921 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

8. Daire Başkanı . . . , Üyeler . . . , . . . ’in karşı oy gerekçesi:

8 sayılı İlamın 3. maddesiyle; ... .... ... .... ile yapılan “avukatlık hizmeti alımına” ilişkin sözleşme tutarları üzerinden, sözleşme damga vergisi kesintisinin yapılmaması suretiyle oluşan kamu zararı tutarı ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun l’inci maddesinde bu Kanun’a ekli (1) sayılı Tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu belirtilmiş olup, aynı Kanun’un 4’üncü maddesinde de “Bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılır ve buna göre tabloda yazılı vergisi bulunur. ” denilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı Tablonun “IV. Makbuzlar ve diğer kâğıtlar” bölümünün (A-9) sırasında; “Resmî dairelerin mal ve hizmet atımlarına ilişkin yaptıkları ihalelerde, ihaleyi yapan idare ile düzenlenen sözleşmeler” binde 9,48 oranında vergiye tabi olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un mükellefi düzenleyen 3’üncü maddesinde de resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği ifade edilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı Tabloda belirtildiği üzere Resmî dairelerin mal ve hizmet alımlarına ilişkin yaptıkları ihalelerde, ihaleyi yapan idare ile düzenlenen sözleşmelerin binde 9.48 oranında damga vergisine tabidir. Dolayısıyla belediyenin avukatlık hizmet alımlarına ilişkin yapılan sözleşmelerden binde 9,48 oranında damga vergisi tahsil edilmesi gerekmektedir.

Belediye leh ve aleyhine açılmış olan dava dosyalarının takibi ile sonuçlandırılması hususunda dışarıdan avukatlık hizmet alımı yoluna gidilmiştir. Doğrudan temin yolu ile avukatlık hizmet alımı yapılmış ve yapılan bu işlem sözleşmeye bağlanmıştır. Avukatlık hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerden sözleşme damga vergisi kesilmemiştir.

Diğer taraftan Vergi Usul Kanununa göre vergi ziyaına sebebiyet verilmesi halinde; ziyaa uğratılan vergi için vergi ziyaı cezası ile gecikme faizi de hesaplanarak müeyyide uygulanması gerekmektedir. Kuşkusuz bu müeyyidelere karşı sorumlu/mükellefin söz konusu Kanun uyarınca uzlaşma ve cezalarda indirme talebi ile vergi mahkemelerinde dava açma yolu bulunmaktadır. Sayıştay ilamıyla mükellef veya sorumlunun yararlanabileceği bu yollar kapandığı gibi potansiyel kamu geliri olan vergi ziyaı cezası ile gecikme faizinden de vaz geçilmesi sonucu doğmaktadır. Tazmin konusu işlemle vergi ziyaına yol açıldığının düşünülmesi halinde uygulanacak müeyyideleri ve kanun yollarını belirlemek için gerektiğinde vergi incelemesi yaptırmak suretiyle işlem tesis edilmesi için konunun Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’na yazılması gerekir.

Bu itibarla yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması için konunun Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına yazılmasını teminen yeniden hüküm tesisi için 8 sayılı ilamın 3. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın dairesine tevdiine, karar verilmesi gerekir.