Sayıştay 4. Dairesi 46 Kararı - Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler Çeşitli Konular

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 28.01.2014

• Karar No: 46

• İlam No: 199

• Madde No: 87

• Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

TEMSİL ÖDENEĞİ

………. Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan bazı personele yersiz temsil ödeneği verildiği ve temsil harcaması yapıldığı görülmüştür.

Temsil giderleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 147 nci maddesi gereği bir kurumu temsil mahiyetinde yapılır ve belirli makamlara verilebilir.

Aynı Kanunun 179 uncu maddesinde ise hangi kurumlarda hangi sınıf ve kadrolardaki Devlet memurlarının görevleri icabı temsili mahiyette masraf yapabilecekleri ve bu masrafların sarfı ile ilgili usul ve şartlar ve bunların sarf alanları, ilgili kurumların görüşleri alınarak Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı ile birlikte hazırlanacak bir yönetmelikle belirleneceği belirtilmiş, lakin söz konusu yönetmelikle ilgili bugüne kadar herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

13.01.2012 tarih ve 1 sayılı Döner Sermaye İşletme Yönetim Kurulu Kararı ile temsil giderlerinin miktarının ve kapsamının belirlenmesi ile ilgili olarak “Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Temsil Giderleri Usul ve Esasları” belirlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu usul ve esasların 5. Maddesi ile temsil gideri ödeneğini kullanma yetkisi Genel Müdür, Teftiş Kurulu Başkanı, Birinci Hukuk Müşaviri, İç Denetim Birim Başkanı, 9 adet Daire Başkanı, 22 adet Bölge Müdürü, 81 adet Kadastro Müdürü ve 957 adet Tapu Müdürü olmak üzere 1073 kişiye verilmiş bulunmaktadır.

Temsil giderlerinin unvanlara göre miktarı ise esasların 7 nci maddesinde belirlenmiş olup şu şekildedir:

UNVAN AYLIK TUTAR

Genel Müdür Makamca Belirlenecek

Teftiş Kurulu Başkanı, Birinci Hukuk Müşaviri, İç Denetim Birim Başkanı, 9 adet Daire Başkanı 1.100,00-TL

22 Bölge Müdürü 1.000,00-TL

Döner Sermaye İşletme Müdürü 800-TL

81 Kadastro Müdürü

Büyükşehirlerde

Diğer İllerde

750-TL

500-TL

957 Tapu Müdürü 100-TL-500-TL arasında

………. Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan bir kısım personele verilen temsil ödeneği ve yapılan temsil harcamaları ile ilgili olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35 inci maddesine 6353 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 45 inci maddesi ile ikinci fıkra eklenmiş ve söz konusu 6353 sayılı Kanunun 12.07.2012 tarihli ve 28351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması ile ek fıkra hükmü bu tarihte yürürlüğe konulmuştur. 6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen bu fıkra ile başlangıç cümlesinde; “Denetimin yürütülmesi ve Kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:” Denilmek suretiyle, denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde uyulması gereken hususlara ilişkin olarak bazı yeni düzenlemeler getirilmiştir.

2012 yılı hesap ve işlemlerinin denetiminde, ödendiği tespit olunan söz konusu temsil ödeneğine dayanak teşkil ettiği iddia olunan “Usul ve Esaslar”, 13.01.2012 tarihli ve 1 sayılı Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Yönetim Kurulu Kararı ile kabul edilip yürürlüğe girmiş ve ödemeler 19.04.2012 tarihinden başlayarak bu “Usul ve Esaslar”a göre yapılmıştır.

Yargılamaya Esas Rapor’a konu edilen ve kamu zararı teşkil ettiği iddia olunan hususların tespiti, söz konusu yasal değişiklikten önce 2012 yılı başlangıcı itibari ile başlamış ve devam etmiştir. Denetim 2012 yılı sonu itibariyle tamamlanmış ve daha sonra Yargılamaya Esas Rapor düzenlenmiştir.

Söz konusu yasal değişikliğin yürürlük tarihi olan 12.07.2012 tarihinden sonra yapılmış bulunan ve Raporun 77 nci maddesinde yer alan ödemelere ilişkin olarak:

6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesine 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle eklenen ikinci fıkranın (c) bendinde; “Yapılan denetimler sonucunda, ilgili kanunlar ile bunlara dayanılarak çıkarılan tüzük, kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere yetkilendirilmiş olan kamu idaresi tarafından yapılan düzenleme ve verilen görüşlere aykırı denetim raporu düzenlenemez. Ancak bu düzenlemelerin ilgili kanunlara aykırı olduğu kanaatine varılır ve bu hususa Başkanlık tarafından da iştirak edilir ise düzenlenen rapor Başkanlık tarafından ilgili mercilere gönderilir. İlgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne katılması halinde, ilgili düzenleme veya görüş usulüne uygun olarak düzeltilir. İlgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne katılmaması halinde Sayıştay tarafından görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından görevlendirilecek iki üyeden oluşacak komisyon tarafından düzenlenecek rapora göre işlem yapılır.” Denilmiştir.

Eklenen ikinci fıkranın başlangıç cümlesinde; “Denetimin yürütülmesi ve Kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:”denildiğinden, düzenlemede geçen “denetim raporu” ibaresinin yargılamaya esas raporları da kapsadığı hususunda tereddüt yoktur.

6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde değişiklik öngören 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesi 12.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğundan, “denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitine” ilişkin olarak getirilen yeni düzenlemeler bu tarihten sonra yapılacak olan denetim ve raporlama süreçleri için geçerli kılınmış ve Anayasa Mahkemesinin iptale ilişkin gerekçeli kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 27.12.2012 tarihine kadar yürürlüğü devam etmiştir.

Bu durum karşısında, 6085 sayılı Kanuna eklenen söz konusu hükmün yürürlükte bulunduğu süre boyunca kanunların uygulanmasını yönlendirmek üzere yetkilendirilmiş kamu idaresince yapılan düzenlemelere ve verilen görüşlere aykırı denetim raporu düzenlenmesinin; ancak yapılan bu düzenlemelerin ilgili kanunlara aykırı olduğu kanaatine varılması ve bu hususa Başkanlık tarafından da iştirak edilmesi durumunda, yine yasal değişiklikte öngörülen prosedürün (Sayıştay tarafından görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından görevlendirilecek iki üyeden oluşacak komisyon tarafından düzenlenecek rapora göre işlem yapılması) gerçekleştirilmesi ile mümkün olacağı anlaşılmaktadır.

Oysa, Söz konusu yasal değişikliğin yürürlük tarihi olan 12.07.2012 tarihinden sonrasına ilişkin olarak; kamu zararı teşkil ettiği iddia olunan bu ödemelerin dayanağı olan ve Kanuna aykırı düzenlendiği iddia olunan “Esas ve Usuller” hakkında, düzenleyen İdare kanuna aykırılık iddiasını reddettiği halde, yasal değişiklikte öngörülen prosedür gerçekleştirilmeden ve neticede buna göre bir değerlendirme yapılmadan, söz konusu ödemelerin doğrudan doğruya Yargılamaya Esas Rapora dercedildiği anlaşılmıştır. Bu durum, Yargılamaya Esas Raporu hukuken tartışmalı hale getirmiştir.

Bu itibarla; söz konusu yasal değişikliğin yürürlük tarihi olan 12.07.2012 tarihinden Anayasa Mahkemesinin iptale ilişkin gerekçeli kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 27.12.2012 tarihine kadar olan süreçte bahsi geçen düzenleyici işleme istinaden yapılan ödemeler hakkında Yargılamaya Esas Raporun 74üncü maddesinin bir kısmında ve Raporun devam eden diğer maddelerinde yer alan hususlara ilişkin olarak Dairemizce bir değerlendirmede bulunulmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığından, dolayısıyla söz konusu ödemelere istinaden, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre kamu zararının oluşmadığı kanaatine varıldığından, bu ödemeler hakkında Dairemizce yapılacak bir işlem bulunmadığına,

……….,

(Üye ……… ile Üye……… ’ın: “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 147 ve 179 uncu maddeler dikkate alındığında, temsil giderlerinin yalnızca kurumu temsil mahiyetinde yapılabileceği ve ancak Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı’nca hazırlanacak özel yönetmeliğinde belirtilen hükümlere göre, kurumu temsile yetkili makamlarca kullanılabileceği açıktır.

6083 sayılı Tapu ve Kadastro Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun “Döner sermaye işletmesi” başlıklı 8 inci Maddesinin 3 üncü fıkrası ile, Genel Müdürlük faaliyetleri ile ilgili yapılacak “…araç, gereç, satın alma, bakım, onarım, yapım, sigorta, kiralama, araştırma, tanıtım, temsil, eğitim giderleri, yurtdışında yürütülecek proje giderleri…” gibi temsil giderleri de dahil her türlü gider için ayrı bir düzenleme yapılmamış, yürürlükteki mevzuat uyarınca yapılabilecek harcamaların çerçevesi çizilerek, Genel Bütçe yanında Döner Sermaye Bütçesinden de karşılanmasının önü açılmıştır.

Başka bir ifade ile 6083 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin 3üncü fıkrasında belirtilen temsil giderleri, genel olarak 657 sayılı Kanunun 147 ve 179 uncu maddelerinde çizilen çerçevede, Genel Bütçe yanında Döner Sermaye İşletmesi Bütçesinden de yapılabilecektir.

Belirtilen bu fıkranın, temsil giderleri için özel bir düzenleme yapma yetkisi verdiği yönündeki iddia yersizdir. Bu iddianın doğru olduğunun kabulü, ilgili fıkrada sayılan diğer giderler için de özel bir düzenleme yetkisi verdiği sonucunu doğurur. Böyle bir durumda ise kurumun; araç, gereç, satın alma, bakım, onarım, yapım, sigorta, kiralama, araştırma, tanıtım, eğitim giderleri, yurtdışında yürütülecek proje giderleri gibi her türlü harcama hakkında düzenleme yapma yetkisinin bulunduğuna ilişkin kabul, mevcut kamu mali sisteminde kabul edilmesi mümkün görülmeyen bir sonuç ortaya çıkaracaktır. Kurum, Kamu İhale Kanunu’na tabi olmaksızın satın alma bakım onarım, v.b. gibi harcama yapamayacağı gibi; temsil giderlerine ilişkin olarak 657 sayılı Kanundaki hükümlere bağlı kalmadan bir harcamada da bulunamaz.

657 sayılı Kanun’un 147 nci maddesinde yer alan “…ilgili kurumların bütçelerine..” ifadesinden anlaşılacağı üzere, genel bütçe, özel bütçe, döner sermaye bütçesi ayrımı yapılmaksızın tüm kurum bütçeleri kastedilerek genel bir düzenleme yapılmış ve kurumlara herhangi bir harcama genişletici yoruma imkan vermemiştir. Kanun koyucu 6083 sayılı Kanunla temsil giderleri ile ilgili olarak genişletici bir hüküm koymak istese idi “ mahiyeti kurum tarafından belirlenecek temsil giderleri” şeklinde bir ifadeye yer verirdi. Oysa kanun koyucu bunu yapmamış, tanımı 657 sayılı Kanunda yapılmış olan “temsil giderleri” tanımıyla yetinmiştir.

Kurum, söz konusu düzenlemeyi, 6083 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen, “Genel Müdürlük, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir” hükmü çerçevesinde gerçekleştirmiş olmakla birlikte, 6083 sayılı Kanunda kurumun yerine getirmekle yükümlü olduğu görevler 2nci maddede düzenlenmiştir. İlgili görev ve yetkiler incelendiğinde, Genel Müdürlüğün mali konularda herhangi bir düzenleme yapma görev ve yetkisinin bulunmadığı görülmektedir. Kurumun görev ve yetki alanına girmeyen konularda herhangi bir düzenleme yapamayacağı aşikârdır. Bu durumda Kurumun hem görev ve yetki alanına girmeyen hem de 657 sayılı Kanunla düzenleme yapma yetkisi Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığında olan temsil giderleri konusunda idari düzenleme yapması mümkün görülmemektedir. Kurumların görev alanlarına ilişkin kanunların uygulanmasını sağlamak üzere çıkaracakları yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerin kanunlara aykırı hükümler içermesi mümkün değildir. Kanunla düzenlenmeyen bir konu düzenleyici işlemlerle düzenlenemez. Bu yasama organının yetkisini gasp etme anlamına gelir. Dolayısıyla da bir geçerliliği olamaz.

Buna rağmen, idari düzenleyici işlemlerin unsurları açısından sakat olarak oluşturulmuş bulunan bu düzenlemenin, idari yönden geçerli kabul edilse bile, kamu harcama sisteminde kanunla başka kurumlara verilmiş olan düzenleme yetkisi karşısında bir geçerliliği bulunmamaktadır. Nitekim idare hukuku ile mali hukuk (vergi hukuku ve kamu harcamaları hukuku) arasında “genel hüküm-özel hüküm” ilişkisi bulunmakta olup, idare hukuku genel hüküm, mali hukuk özel hüküm niteliğindedir. Bunun da anlamı, mali bir konuda mali kanunlarda bir hüküm varsa, o konuda idare hukuku kuralları değil, o mali hukuk kuralları uygulanır. Aksi bir durum, kanun koyucunun iradesine aykırı olarak, bütçe disiplinin ve kamu harcama sisteminin bozulmasına yol açacak şekilde harcama genişletici bir yorumla kamu kaynaklarında eksiltmeye yol açılmış olacaktır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde, kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış;

Aynı Kanunun “Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı 8 inci Maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadırlar.”

“Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31 inci maddesinde;

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.

… Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idarî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

Yine aynı Kanununun 32 inci maddesi uyarınca; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesi ile mümkündür…

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, …ve bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumluluk ve Sorumluluk Halleri”ni düzenleyen 7 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ise; “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” şeklindedir.

657 sayılı Kanunu'nun Görev ve Sorumlulukları başlıklı 11 inci maddesinde:

"Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara ve amirleri tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludur.

Devlet memuru amirinden aldığı emri Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emri yazıyla yenilerse memur bu emri yapmaya mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir, vb. "

Yukarıda verilen hükümler çerçevesinde, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri mevzuata aykırı olan temsil ödemelerini fiilen ödeyen kişi konumunda olmalarına karşın verilen talimatlar doğrultusunda hareket etmeleri sebebiyle kamu zararının oluşmasında herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalleri bulunmamaktadır. Ancak temsil ödemeleri hususunda düzenleme yapma yetkisi bulunmayan Döner Sermaye İşletmesi Yönetim Kurulunun, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından biri veya birkaçı açısından sakat ve geçerli olamayacak 13.01.2012 tarih ve 1 sayılı kararı ile, kurumca yapılacak temsil giderlerinin genel bütçe yanında döner sermaye bütçesinden de ödenmesine imkan veren bir düzenlemenin kamu harcamalarını genişletici bir şekilde Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığına verilen yetki kullanılarak, kurumun merkez ve taşra birim amirlerine Türk kamu mali sisteminde yeri olmayan aylığın bir unsuru gibi temsil gideri adı altında kredi açılması ve fatura karşılığı ve büyük çoğunluğunun gerekçe belirtilmeden yapılan yemek ve benzeri davet giderleri, konaklama ve ulaşım giderleri ile plaket, çiçek ve benzeri giderlerin mahsuplaşma yoluyla karşılanması sonucu kamu kaynaklarında eksilmeye yol açıldığından söz konusu kamu zararının ilgililerinden tahsili gerekmektedir.

Bununla birlikte, yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde kanunen yetkilendirilmemiş bir birim tarafından yapılan düzenlemenin, 6353 sayılı kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen ikinci fıkranın c) bendinde belirtilen düzenlemeye girmediği de açık olup, yargılamaya esas rapor konusu yapılmasında bir duraksama yaşanmaması gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildi.