Sayıştay 4. Dairesi 45519 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 4

• Dosya No: 45519

• Tutanak No: 48530

• Tutanak Tarihi: 02.12.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yeni birim fiyat oluşturulurken; yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan artırım oranı uygulanması:

157 sayılı İlamın 23. maddesiyle; … İş Ortaklığı yüklenimindeki “… ” İşinde sözleşmede birim fiyatı bulunmayan “Özel TTB” Poz Numaralı “Kutu menfezlerde kuruda ve suda her dozda demirli beton yapılması (c30/37 beton harcı ile) nakliye dahil” iş kalemine ait yeni birim fiyatın (yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan % 35,91 artırım oranının yersiz olarak uygulanması suretiyle) hatalı hesaplandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi ve Hakedişi Düzenleyen sıfatlarıyla temyiz talep eden …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; tazmin hükmü usul ve yasaya aykırı olduğundan yeniden karar verilmesi gerektiğini, şöyle ki;

1. … iş ortaklığı yüklenimindeki … Yolunun Bölge Müdürlüğünce öncelikli yollar kapsamında ihale edildiğini, Milli Savunma Bakanlığının … tarihli ve …sayılı Genel Müdürlüğe göndermiş olduğu ve Genel Müdürlüğün de … tarihli ve … sayılı yazılarının da işin aciliyetini ve öncelikli değerlendirilmesi gerektiğini gösterdiğini, ilgi sayılı yazıların dilekçe ekinde yer aldığını, bu sebeple piyasa araştırması yapılması ve yeniden söz konusu imalatlara ilişkin ihaleye çıkılması gibi hususların taraflarınca değerlendirildiğini; ancak aynı sözleşme kapsamında aynı yüklenici firmaya yaptırılmasının hem zamanın iyi kullanılması hem kamu kaynaklarının verimli ve yerinde kullanılması açısından daha uygun olduğunun değerlendirildiğini, aynı zamanda yapılacak olan aç. kapa yapısı (yeni fiyatın kullanılacağı) imalatının … Tünelinin giriş ve çıkış kısımlarında olduğunu ve bu bölgenin hemen altında Köprülü Taburunun bulunuyor olmasının ve … Taburunun hem bölgedeki heyelandan kaynaklı hem de güvenlik anlamında herhangi bir zafiyete imkan vermemek adına mümkün olduğunca hızlı yapılması hususunun ön planda olduğunu, söz konusu imalatın zamanında yapılmamasının, bahse konu olan Tabur ve ülke iç güvenliği bakımından tehlike arz edeceğinin somut olarak ortada olduğunu, ihale konusu yerin hem heyelanlı alan olması hem de BTÖ faaliyetleri nedeniyle Taburda şehit verilmesi ile sonuçlanabilecek her olayın kamuda hem vicdani hem de maddi olarak kayıp yaşanabileceğinden yeniden ihale edilmesine gerek duyulmadığını, anılan imalatın zamanında yapılması sonucu; hem yörenin güvenliğini sağlayan Tabura yönelik BTÖ faaliyetlerinin önünün kesilmiş olması hem de heyelan ve toprak kaymaları nedeniyle Taburda oluşacak can ve mal kayıplarının önüne geçilmiş olmasının en büyük kamu yararı olduğunu, bu durumun özellikle göz ardı edilmeden anılan kararın yeniden değerlendirilmesi gerektiğini belirtmek istediğini, bir önceki paragrafta ileri sürülen sebepler doğrultusunda aynı ihale kapsamında … esas sayılı İç Genelgenin atıfta bulunduğu Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda işlemler yapıldığını, teklif birim fiyatlı işlerde istekliler tarafından iş kalemlerine verilen fiyatların isteklilerce tespit edilmekte olup, mevzuatta atılacak tekliflere ilişkin bir sınırlama bulunmadığını, bu işte dâhil olmak üzere birçok yapım işinde teklif cetvelleri incelendiğinde, idarelerce yaklaşık maliyet hesabında kullanılan fiyatlara kıyasla kimi iş kalemlerinin tenzilatlı kimi iş kalemlerinin de karlı olarak verildiğinin rahatlıkla görüleceğini, Sayıştay Başkanlığının sorguya (ve sonrasında ilama) konu olan bakış açısı doğrultusunda, ihalelere verilen tekliflerin poz poz incelenerek zamlı olan kalemlerin kabul edilmeyip tenzilatlı iş kalemlerinin kabul edilmesi ve ihale kararının buna göre verilmesi gerekeceği şeklindeki bir anlayış ile; kamu kurumlarının ihale yapmayı bırak, ihaleye katılacak firma dahi bulamaz duruma gelmesinin muhtemel olduğunu, bu nedenle kamu yararı açısından en avantajlı teklif belirlenirken ihale edilen işin poz poz olarak değil de bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, söz konusu sorguya (ve sonrasında ilama) esas işlemde de bu durumun göz önüne alındığını,

2. Dilekçe ekinde yer alan, gerek sorgu aşamasında gerekse de yapılan duruşmada sundukları savunmaları tekrar etmekle beraber aşağıda sunacakları itirazlar doğrultusunda da yapılan işlemin kanun, yönetmelik ve iç genelgelere göre yapıldığının, kamu zararının oluşmadığının; aksine yapılan işlemle kamu yararı olduğunun görüleceğini, bu durumu açıklamak gerekirse; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde; “(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” denildiğini ve devamında yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceğinin bir sıralamaya tabi tutulduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında; "Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır.” denildiğini, bu şekilde bir öncelik kıyaslaması yapıldığının görüleceğini, ilk kıstas olan (a) bendinde; “Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.” denildiğini, bütün bu koşulların taraflarınca gözetildiğini ve bu şekilde elde edilen bir yeni fiyat tespit edilip kullanıldığını, herhangi bir anlaşmazlık olmadığı için Yüksek Fen Kuruluna başvurulmadığını,

3. Yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim/artırım girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda indirime ya da artırıma tabi tutularak tespitine ilişkin bir hüküm bulunmamasının YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde bahsi geçen “kıyaslanarak” kısmını yok hükmünde sayamayacağını, önceki savunmaları ekinde sundukları farklı iş kalemlerine ait yeni fiyat tutanaklarının da sunulmasının sebebinin tamamen YİGŞ’nin 22 nci maddesi doğrultusunda işlem yapıldığını ve o fiyat tutanakları hazırlanırken benzer pozları bulunmadığından genel bir kıyaslama yapılıp tenzilatlı fiyatların oluşturulduğunu göstermek olduğunu, İdarenin önemle üzerinde durduğu hususun; yeni oluşturulan yenin fiyatların zamlı ya da tenzilatlı olmasından ziyade kanun ve şartnamelere uygun olması ve kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılması olduğunu, dilekçe ekinde sunulan son savunma metni incelendiğinde bütün bunların detaylı bir şekilde izah edildiğinin görüleceğini (Dilekçe Eki. Savunma Metni ve Ekleri), İlamda; “Yüksek Fen Kurulunun 15 Kasım 2013 tarihli ve 2013/38 sayılı Genelgesinde özetle; “YİGŞ'ye göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde, bu doğrultuda uygulama yapılması ancak bu genelgeden sonra ihale edilecek işlerde, bu mahiyette düzenlemelerin yapılmaması uygun olacaktır. Bu şekilde yapılacak uygulamalar ile muhtemel ihtilaflarda önlenmiş olacaktır...” denilmek suretiyle, bu husus açıklığa kavuşturulmuştur.” denildiğini, bahse konu işin sözleşmesinde tenzilata tabi tutulmasına yönelik bir hüküm bulunmadığı gibi bahse konu işin 14.03.2013 tarihinde ihale edildiğini, ihale tarihi, Sayıştay İlamında belirtilmiş olan Yüksek Fen Kurulunun 15.11.2013 tarih 2013/38’nolu Genelgesinden önce olduğundan bu Genelgenin kapsamı dışında olduğunu, aynı noktadan hareketle her ne kadar sözleşmesinde tenzilat yapılması hususuna değinilmemiş olsa da YİGŞ’nin 22 nci maddesi doğrultusunda belirtilen sıralama da gözetilerek birçok tenzilatlı yeni fiyat tutanağı da hazırlandığını, yine daha önceki savunmalarında bu yeni fiyat tutanaklarının örnek teşkil etmesi açısından Sayıştay Başkanlığına sunulduğunu,

4. Tazmine yönelik Kararın bir başka paragrafında; “betonarme imalatlarının donatı çeliği ile birlikte değerlendirilmesi; aynı analiz içerisinde tek bir iş kalemi olarak yer almaları halinde mümkündür.” denildiğini, yine savunmalarında bunun kıyaslamasının yapıldığını ve aynı analiz içerisinde dâhil edildiği zaman çıkan fiyatın aynı olduğunun net bir şekilde somut olarak ortaya konulduğunu, donatı çeliği aynı analiz içerisine dahil edildiğinde çıkan tutarla ayrı ayrı ödenmesi halindeki tutarın aynı olduğunun gösterildiğini, aynı analiz içerisine dahil edilmemesinin sebebinin ise zaten donatı çeliği pozunun olmasından kaynaklandığını, imalatta kullanılan donatı çeliğinin aynı analiz içerisine dahil edilmeden ödendiğinde revize fiyat uygulamasına girebileceği durumunun gözetildiğini, bunun da kamu yararının açık bir şekilde gözetildiğini göstermekte olduğunu, aynı analiz içerisinde düşünülen bir donatı çeliğinin hiçbir şekilde revize fiyat uygulamasına takılma ihtimalinin bulunmadığını,

5. Kurumlarınca yayımlanan Karayolları Teknik Şartnamesinde (KTŞ) hesap açıklığı 10 m ve üzeri karayolu yapılarının köprü olarak değerlendirildiğini, bahse konu imalatın hesap açıklığı 10 metreden fazla olduğundan (12 metre) köprü olarak değerlendirilmesi ve analizlerinin de bu şekilde oluşturulması gerektiğini, ancak yeni birim fiyat tutanağı oluşturulurken bu hususun kamu yararı gözetilerek göz önüne alınmadığını ve analizde KGM/21.042 “Köprülerde düz yüzeyli, rendeli ve lamba zıvanalı beton ve betonarme kalıbı” girdisi yerine KGM/21.040 “Menfezlerde düz yüzeyli, rendeli, beton ve betonarme kalıbı” girdisi kullanıldığını, analizler bu şekilde değerlendirildiği zaman, tespit edilecek tutarın (… TL. Tenzilatsız/Zamsız) taraflarınca belirlenmiş olan tutardan (… TL. Benzer poza göre % 35,91 zamlı) yüksek olduğunun dilekçe ekinde sunmuş oldukları yeni fiyat tutanağında da görüleceğini (Dilekçe Eki. 3 Köprülerde betonarme kalıbı dikkate alınarak hazırlanması gereken yeni fiyat tutanağı), dolayısıyla yapılan sanat yapısının köprü olarak nitelendirilip, kullanılacak kalıbın analizlere köprü kalıbı olarak yansıtılması gerekirken menfezlerde betonarme kalıbı şeklinde yansıtıldığını ve böylelikle (… TL . … TL = … TL x 8974 m3 = … TL KDV + Fiyat Farkı hariç) kamu yararı oluşturulduğunun açıkça görüleceğini,

6. İdarenin, Anayasada düzenlenmiş olan kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelikler dışında genelge, sirküler, talimat, tebliğ, yönerge, gibi isimler altında düzenleyici işlemler yapmakta olduğunu, doktrinde yaygın olarak bu işlemlere, Anayasada isimleri geçmediği için, adsız düzenleyici işlemler denildiğini, idarenin düzenleme yetkisinin öncelikle Anayasa'dan kaynaklandığını, Anayasanın kanun hükmünde kararnameleri düzenleyen 91 inci, 121 inci ve 122 nci maddelerinin, tüzükleri düzenleyen 115 inci maddesinin ve yönetmelikleri düzenleyen 124 üncü maddesinin açıkça idarenin düzenleyici işlemler yapma yetkisini kabul ettiğini, düzenleme yetkisinin, idarenin Anayasada ismi geçmeyen düzenleyici işlemlerini de kapsayacak şekilde, daha geniş olarak Anayasanın idareye yüklemiş olduğu kanunların yürütülmesi görevine bağlanabileceğini, gerçekten de idarenin, yasama organının çıkardığı kanunların uygulanmasını sağlamak üzere kanunun sınırları içinde kalmak ve ona uygun olmak şartıyla ayrıntıları düzenlemek üzere kural koyucu işlemler çıkarabileceğini, bu kabulün de temelinde yasama organının her şeyi düzenlemesinin imkânsız olduğu gerçeğinin bulunduğunu, idarenin görevlerini yerine getirebilmesi için genel bir düzenleme yetkisine sahip olduğunun kabul edildiğini, bu hususu da göz önünde bulundurularak, kanun koyucunun her şeyi düzenleme imkânının bulunmaması, kamu hizmetinin iyi işlemesi, kamu düzeninin sağlanması, takdir yetkisinin objektifleştirilmesi ihtiyacı gibi durum ve ihtiyaçların, idarenin düzenleme yetkisine sahip olmasını gerektirdiğini,

Yukarıda arz ve izahını yapmaya çalıştıkları nedenlerle ve dilekçe ekinde yer alan savunma ve belgelerden anlaşıldığı gibi; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi. Genel Müdürlüğün … Esas sayılı İç Genelgesi ve idarenin düzenleyici işlemler yapma yetkisi ile beraber değerlendirildiğinde temyize konu İlam ile tespit edildiği illeri sürülen kamu zararının oluşmadığının açık olduğunu, “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”’in “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 ncı ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddelerindeki hususlar doğrultusunda kamu zararından bahsedilebilmesi için;

1. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

2. Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

3. Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağı olmalıdır.

Şartlarının varlığının gerektiğini, kamu zararının ortaya çıkış biçimlerini kanun koyucunun tek tek söz konusu maddelerde saydığını, bu kapsamda, öncelikle söz konusu İlamda hükmedilen bir kamu zararının olup-olmadığının itirazları ile birlikte yeniden değerlendirilmesini ve tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

(Temyiz talebinde bulunan her dört sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle; … İş Ortaklığı yüklenimindeki "… İşinde sözleşmede bulunmayan “Özel TTB” poz numaralı “Kutu menfezlerde kuruda ve suda her dozda demirli beton yapılması (C30/37 beton harcı ile)” iş kalemi için yeni birim fiyatının tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olduğu, … Genel Müdürlüğünün 2012 yılında yayımladığı benzeri analizlerinin esas alındığı, ihale tarihi Sayıştay İlamında belirtilmiş olan Yüksek Fen Kurulunun 15.11.2013 tarih 2013/38 notu Genelgesinden önce olduğundan bu Genelgenin dikkate alınmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; … İşinde sözleşmesinde bulunmayan işlerin birim fiyatlarının nasıl tespit edileceğinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 inci maddesinde açıklandığı, söz konusu maddeye göre yeni fiyat analizi yapılırken maddede belirtilen sıralama fiyat tespitinde ise iş kalemleri ve iş grubunun niteliğine uygun olarak, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek, aynı maddenin 3 üncü fıkrasındaki rayiçlerin biri, birkaçı veya tamamı uygulanmak suretiyle yeni birim fiyatının yüklenici ve idare ile birlikte düzenlenen tutanakla tespit edilerek idarenin onayının alınacağına amir olduğu, anlaşılacağı üzere fiyat analizinde 22 inci maddede belirtilen öncelik sıralaması olmakla birlikte, fiyatlandırma konusunda öncelik sıralaması bulunmadığı, fiyatlandırma yapılırken kaynakların verimli kullanılması ilkesini göz önünde bulundurularak 22 inci maddenin 3 üncü fıkrasındaki sayılı rayiçlerin biri, birkaçı veya tamamını uygulayabileceğini, yargılama konusu olayda iş kaleminin piyasa fiyatının belirlendiğini, piyasa fiyatına daha önce aynı iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen % 35,91 oranında artırım ilave edilmesi suretiyle yapılan hesaplamaya dayanan ödemenin kaynakların verimli kullanılması ilkesine uygun olmadığı gibi yasal gerekçesinin de bulunmadığı, bu durum karşısında temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının yasal mevzuata uygunluğuna hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

1-) MEVZUAT

4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit Hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilerek ve1982 Anayasasının 47 inci maddesinde yer alan; “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir.” hükmü gözetilerek, 4735 sayılı Kanunun, taraflardan biri idare olduğu halde, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu hükümlerine tabi olarak yapılan ihaleler sonrası akdedilen sözleşmeleri, özel hukuk sözleşmesi olarak kabul ettiğini, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda; iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmasını kamu zararı olarak tanımlandığını, Yapım işleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 inci maddesi hükmünün sözleşme kapsamında olmayan ve işin devam sırasında ortaya çıkan işlerin fiyatının belirlenmesine ilişkin ilke ve yöntemleri ifade etmekte olduğunu,

2-) … İHALE KAYIT NOLU (İKN) “… İŞİ” VE YENİ BİRİM FİYAT TESPİTİ

… İhale Kayıt Nolu (İKN) “… İşi”’nin, 14.03.2013 tarihinde ihale edildiğini, söz konusu yapım işinin yaklaşık maliyetinin …-TL olduğunu, ihaleye toplam 9 isteklinin teklif verdiğini ve bu tekliflerden 7 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirildiğini, geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan avantajlı teklifin, … ortak girişimine ait olduğunu, neticede, adı geçen ortak girişimin teklif ettiği, toplam …-TL bedel üzerinden 11.07.2013 tarihinde sözleşme imzalandığını, sonuçta söz konusu yapım işinin, yaklaşık maliyetin % 46’sı oranında bir tenzilat/indirim ile ihale edildiğini ve sonuçta sözleşme imzalandığını, işin devamı sırasında, sözleşme kapsamında olmayan iş kalemlerin yapımına ihtiyaç duyulduğunu ve yeni iş kalemlerinin, sözleşme imzalanan yükleniciye yaptırılmasına karar verildiğini ve söz konusu iş kalemi için Yapım işleri Genel Şartnamesine (YİGŞ) hükümleri doğrultusunda yeni birim fiyat oluşturulması yoluna gidildiğini, yeni birim fiyat yapılacak imalat/iş kaleminin Özel TTB “Kutu Menfezlerde Kuruda ve Suda Her Dozda Demirli Beton Yapılması (C30/37 beton harcı ile) Nakliye Dahil” olarak belirlendiğini, sözleşme kapsamında bulunan ÖZEL SYB-2 “Her Türlü İnşaatta Kuruda veya Suda Her Dozda Beton Tesisi ile Demirli Betan (C 25/30)” iş kalemi ile Özel TTB pozu benzerlik gösterdiği için, YİGŞ'nin 22 inci maddesinin (2) fıkrasının (b) bendinde yer alan; “idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” hükmüne göre, Özel SYB-2 pozu ile Özel TTB pozu kıyaslanarak bir analiz oluşturulduğunu, oluşturulan Özel TTB analizine, yine YİGŞ'nin 22 inci maddesinin (3) fıkrasında yer alan hükümler doğrultusunda rayiçler uygulandığını, sonuç itibariyle, 04.04.2017 tarihinde yüklenici ile yeni birim fiyat uzlaşma tutanağı düzenlenerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması ilkesi de gözetilerek, Özel TTB iş kaleminin fiyatının …-TL/m3 olarak yüklenici ile karşılıklı kararlaştırıldığını,

3. ) DENETÇİ SORGUSU ve DAİRE KARARI

A-) Denetçi Sorgusuna İlişkin İtirazlar:

Yukarıda ifade ettiği Özel TTB pozu ile ilgili yeni birim fiyat tespitine ilişkin tutanağa ve neticesinde yaptıkları ödemlere ilişkin olarak, Denetçi sorgusu düzenlenerek savunmalarının istendiğini, Denetçi sorgusunda, düzenlenen yeni fiyat tespit tutanağının, kaynakların etkin, ekonomik ve verimli kullanılmaması sonucu, yeni fiyatın yüksek belirlendiğinden bahisle kamu zararı oluştuğunun ileri sürüldüğünü, bununla birlikte, Denetçi sorgusunda; kaynakların etkin, ekonomik ve verimli kullanılmadığıyla ile somut, nesnel ve gerçekçi tespitlere yer verilmediğini, aksine, ihale dokümanı incelemenden ve iş kalemlerinin tarifleri araştırılmadan, sübjektif bir değerlendirme ile kamu zararı oluştuğu düşüncesine varıldığını, aynı zamanda, geçmişe dönük olarak, … Ticaret Odasından aldıkları rayiçte, “2013 yılı Eylül ayında C30/37 beton harcıyla kutu menfezlerde kuruda ve suda her dozda demirli beton yapılması imalatının nakliye dahil 1m3 beton imalatının …-TL olduğu”nun belirtildiğini (Dilekçe Eki-1), dolayısıyla, ilama konu olan ve yüksek belirlendiği belirtilen yeni fiyat tespitinin, yerel rayiçlere uygun bir fiyat olduğunun görüleceğini, Denetçi sorgusunda, YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre yeni fiyat hazırlanırken, analizlerin öncelik sıralaması olduğunu, benzer iş kalemlerinde yüklenicinin teklifi ekinde sunduğu analizlerin kullanılmasının doğal olduğunu belirttiğini, halbuki, isteklilerin birim fiyat teklif mektubu eklerinde herhangi analiz sunmadıklarını, isteklilerin teklif mektubu eklerinde, birim fiyat teklif cetvellerini sunduklarını ve teklif cetvellerinde yer alan birim fiyatlara ilişkin herhangi bir analizin istekliler tarafından, İdareye teklif mektubu ekinde sunulmadığını, sorgu konusu husus ile ilgili yeni birim fiyat yapılırken, YİGŞ’nin 22 inci maddesine yer alan analiz sırasına uyulduğunu, yüklenici teklif ekinde analizler olmadığı için, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin (2)/(b) bendinde yer alan; “İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” hükmüne göre, Özel SYB-2 pozunun Özel TTB pozu ile benzerlik gösterdiği için, Özel SYB-2 pozu ile Özel TTB pozu kıyaslanarak bir analiz oluşturulduğunu, Denetçi sorgusunda ayrıca; “İdare teklif ekinde benzer iş kalemi olmayan yeni fiyat oluşturulmasında, iş kaleminin yaklaşık maliyetine % 46,52 oranında indirim uygulamaktadır. Bu oranın hesabında, işin yaklaşık maliyeti ile tekliğin karşılaştırılması suretiyle, yüklenici tarafından yapılan genel indirim oranı olarak kabul edilmiştir. Yani, yüklenici yaklaşık maliyete göre bu oranda indirim yapmış sayılmıştır.” denilmiş olmakta birlikte, İdarenin sorgu konusu ile ilgili olarak yeni birim fiyat oluşturulmasında, sorguda bahsedildiği şekilde bir yöntem kullanmadığını, İdare tarafından, YİGŞ’nin 22 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme göre yapılan analize, yine YİGŞ’nin 22 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan rayiçlerin uygulandığını, İdare tarafından, yüklenicinin teklifinin ekinde İdareye verdiği teklif rayiçler ile kamu idarelerindeki mevcut rayiçler kıyaslanmak suretiyle yeni birim fiyat oluşturulduğunu, genel bir indirim oranı [{sözleşme bedeli/yaklaşık maliyet)x100)] şeklinde bir uygulama yapılmadığını, İdare tarafından idaredeki mevcut rayiçler ile yüklenicinin teklif ekindeki rayiçler kıyaslanarak yeni birim fiyat oluşturulduğunu, şöyle ki; yeni birim fiyata konu pozun, Özel TTB “Kutu Menfezlerde Kuruda ve Suda Her Dozda Demirli Beton Yapılması (C30/37 beton harcı ile) Nakliye Dahil” pozu olduğunu, gerek Özel TTB pozu ve gerekse Özel SYB-2 pozunun tarifleri incelendiğinde; “Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” başlığı altında; “İnşaat bünyesine giren demirin bedeli, demir işçiliği, demirin işbaşına kadar taşınması, demirin yüklenmesi, boşaltılması, depolanması, muhafazası ve taşıyıcı iskele (Her türlü ayak, kolon, istinat duvarı ve perde gibi imalatın kalıp iskeleleri hariç) bedelleri”nin, birim fiyata dahil olmadığının rahatlıkla görüleceğini, dolayısıyla, İdare tarafından yaklaşık maliyet hazırlanırken bu hususun göz önüne alındığını ve 3790/T pozunun, Özel SYB-2 pozunun ayrılmaz bir parçası olarak ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde yer aldığını, aşağıdaki tablonun, Özel SYB-2 pozu ile 3790/T pozunun birebir ilişkili olarak ve birbirlerinin ayrılmaz parçaları olduğu hususu gözetilerek, Özel TTB pozunun yeni birim fiyatının nasıl hazırlandığını göstermekte olduğunu;

Tablo 1: Demirli Beton İmalatı Yaklaşık Maliyet ve Yeni Fiyat Tespiti

İş Kalemi /İmalat/Poz

Yaklaşık Maliyet (TL) Yüklenici Teklif

Cetvelindeki Tutar (TL) İndirim/Tenzilat

Oranı

(%)

Özel TTB … … 35,91

3790/T * … … -72,23

Kutu menfezlerde kuruda ve suda her türlü dozda demirli 1 m3 beton yapılması toplam maliyeti

(c 30/37 beton harcı ile) … … -9,04

• 1 m3 beton imalatı içindeki toplam donatı miktarı 93,26 kg’dır.

İş Kalemi /İmalat/Poz Yaklaşık Maliyet (TL) Yüklenici Teklif

Cetvelindeki Tutar (TL) İndirim/Tenzilat

Oranı

(%)

Özel SYB2 … … 35,91

3790/T * … … -72,23

Her türlü inşaatta kuruda veya suda her dozda beton tesisi ile demirli 1 mJ beton imalatı toplam maliyeti … … -12,00

• 1 m3 beton imalatı içindeki toplam donatı miktarı 65 kg’dır.

B-) Daire Kararına İlişkin İtirazlar:

1. ) Daire Kararında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı) sayılı Genelgesine atıf yapılarak;

“Birim fiyatlara ait girdiler esas itibariyle malzeme, işçilik, makine ve yüklenici karı ve genel giderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında, gerek YİGŞ'nin 22 nci maddesi hükmünde ve gerekse, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatlarında, yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki inidirim/artırım girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda indirime ya da artırıma tabi tutularak tespitine ilişkin bir hüküm bulunamamaktadır.

Nitekim bu konuyla ilgili olarak Yüksek Fen Kurulu'nun 15 Kasım 2013 tarihli ve 2013/38 sayılı Genelgesinde özetle;

"YİGŞ'ye göre yeni birim fiyatın tespiti sırasında, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde, bu doğrultuda uygulama yapılması, ancak bu Genelgeden sonra ihale edilecek işlerde, bu mahiyette düzenlemelerin yapılmaması,.... uygun olacaktır. Bu şekilde yapılacak uygulamalar ile muhtemel ihtilaflar da önlenmiş olacaktır. ...”

Denilmek suretiyle, bu husus açıklığa kavuşturulmuştur.”

İfadelerinin yer aldığını, Daire Kararında atıf yapılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı) 2013/38 sayılı Genelgesini, genel düzenleyici bir işlem olarak, İdarenin dikkate almasının mümkün olmadığını, şöyle ki;

 Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı) 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili olarak düzenleyici işlem yapma veya özel nitelikte karar alma yetkisi bulunmamaktadır. 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla ilgili genel düzenleyici işlem yapma yetkisi, Cumhurbaşkanlığı (mülga Bakanlar Kurulu) ile Kamu ihale Kurumundadır. Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (9) bendinde; “Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” denilerek, bu hususun açıkça gösterildiğini, Çevre Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görev yetkilerinin, 10.07.2018 tarihinde yayımlanan 1 nolu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 112 inci maddesinde sayıldığını, söz konusu madde incelendiğinde; Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların genel anlamda uygulanması ile ilgili, genel düzenleyici işlem yapma yetkisinin bulunmadığının açıkça görüleceğini, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının, Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre, yeni fiyat tespiti anlaşmazlıklarında, tarafları bağlayacak şekilde fiyatı kesin olarak tespit ederek yeni fiyat anlaşmazlıklarında bir nevi hakem olarak görev aldığını, netice itibariyle, Daire Kararında dayanak olarak gösterilen Daire kararında atıf yapılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı) 2013/38 sayılı Genelgesinin, İdare açısından bir icrai işlem olmadığını, söz konusu Genelgenin, ancak Çevre Şehircilik Bakanlığı teşkilatı açısından bir icrai işlem olarak değerlendirilebileceğini, aksi bir yorumun, söz konusu Genelge neticesinde, Kamu İhale Kurumunun yetki alanında düzenleme olarak değerlendirileceğini ve idare hukuku açısından bir yetki tecavüzü sorunu ortaya çıkaracağını, İdare açısından söz konusu Genelgenin, icrai nitelikte olmayıp, Yüksek Fen Kurulunun yeni fiyat uyuşmazlıklarına bakış açısını göstermesi açısından bilgilendirici ve açıklayıcı bir işlem olarak dikkate alınabileceğini, sonuç olarak, Yüksek Fen Kurulunun 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla ilgili düzenleyici işlem yapma ve özel nitelikte karar alma (taraflar arasındaki anlaşmazlıklarda yeni fiyat tespiti hariç) alma yetkisinin bulunmadığını,

 İdare tarafından söz konusu Genelgenin, düzenleyici ve icrai bir işlem olarak dikkate alınmış olsa dahi, zaman bakımından uygulama alanı bulunmadığını, şöyle ki; … İKN ihaleye ilişkin sözleşmenin … tarihinde imzalandığını, buna karşılık, 2013/38 sayılı Yüksek Fen Kurulu Genelgesinin tarihinin ise 15.11.2013 olduğunu, İdare tarafından düzenleyici veya icrai nitelikte bir karar olarak Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı Genelgesi dikkate alınmış olsa bile, idare hukuku açısından, söz konusu Genelgenin zaman bakımından, … İKN ihaleye ilişkin sözleşmede uygulama imkânı bulunmadığını,

2. ) Daire Kararında; “betonarme imalatlarının donatı çeliği ile birlikte değerlendirilmesi; aynı analiz içerisinde tek bir iş kalemi olarak, birlikte yer almaları halinde mümkündür.” denildiğini, betonarme imalatlarının donatı çeliğinin aynı analiz içerisinde tek bir iş kalemi olarak, birlikte yer almalarının teknik ve diğer unsurlar nedeniyle mümkün olmadığını,

Şöyle ki;

a-) Demirli betonarme imalatının tarifinde, demir bedelinin birim fiyata dahil olmayan unsur olduğunu; dolayısıyla aynı analiz içerisinde yer alamayacağını,

b-) Projeye ve beton cinsine göre donatı çeliğinin her bir sözleşmede farklılık gösterebileceğini, idarelerin iş kalemlerini oluştururken donatı çeliğinin miktarındaki takdirleri farklılık göstereceğinden ve birim fiyat tariflerinin genel olduğu düşünüldüğünde, aynı analiz içerisinde kullanılmaması gerektiğini, örneğin bir projede, demirli beton imalatı öngörüldüğünde, idarenin donatı çeliğini ayrı bir iş kalemi olarak belirleyeceğini, çünkü donatı çeliğinin beton imalatı içindeki payının belirlenmesinin, projeye göre idarenin takdirinde olduğunu, bir idare donatı çeliğinin beton imalatı içindeki payını % 10 olarak belirlerken diğer bir idarenin % 15 oranında belirleyebileceğini, sonuç olarak, beton imalatı ile donatı çeliğinin müstakil birim fiyatları olsa da, bu iki unsurun “demirli beton imalatının” ayrılmaz parçaları olduğunu, çünkü nihai çıktının betonlu demir imalatı olduğunu ve bu iki unsurun (beton imalatının ve donatı çeliğinin) demirli beton imalatının mütemmim cüzleri olduğunu, biri olmadan diğerinin olmayacağını ve ikisinin toplam bedelinin göz önüne alınması gerektiğini, eğer, söz konusu iki iş kalemi birlikte göz önüne alınmazsa, aşağıdaki örnekte olduğu ciddi kamu zararlarına yol açabileceğini,

ÖRNEĞİN; Yaklaşık maliyeti …-TL olan 3790/T (donatı çeliği) iş kalemine yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelinde …-TL teklif verdiğinin ve İdare tarafından, ÖZEL TTB poz için yeni birim fiyatın, Daire Kararında olduğu gibi yaklaşık maliyet tutarıyla aynı olarak …-TL belirlendiğinin varsayılması durumunda aşağıdaki tablonun ortaya çıkacağını ve Daire Kararının yaklaşımı ile söz konusu husus değerlendirildiğinde, hiçbir şekilde kamu zararı oluşmamış olacağını;

Tablo 2: Daire Kararındaki Hususlar Dikkate Alınarak Yeni Fiyat Yapılması Halinde Oluşacak Kamu Zararı

İş Kalemi /imalat/Poz Yaklaşık

Maliyet

(A) Yüklenici Teklif Cetvelindeki Tutar (B) İmalat Miktarı m3 ve ton

(C) Yeni Birim

Fiyat ve Maliyeti

(D) Yükleniciye ödenecek Tutar

[CxD]

(E) Toplam Yaklaşık Maliyet Bedeli

[AxC]

(F| Kamu Zararı

[E-F]

(G)

Özel TTB …- TL/m3 Yoktur 8.975,00 m3 … … … 0,00

3790/T * …-

TL/Ton …-

TL/Ton 837,01 ton … … … …

Kutu menfezlerde kuruda ve suda her türlü dozda demirli beton yapılması toplam maliyeti (c 30/37 beton harcı ile) …-TL Yoktur 8975 m3 beton ve 837,01 ton demir …-TL …-TL …-TL …-TL

• 1 m3 beton imalatı içindeki toplam donatı miktarı 93,26 kg’dır.

Yukarıdaki örneğin, yüklenicinin 3790/T iş kalemine …-TL değil de yaklaşık maliyetin üstünde olarak …-TL gibi teklif verdiği ve revize fiyat olmadığı varsayımları altında, oluşacak durumu anlatmak için verildiğini, bu durumda yükleniciye, …-TL ek haksız menfaat sağlandığını, çünkü 1 m3 demirli beton imalatının yaklaşık maliyeti …-TL iken, beton ve demir unsurlarının yaklaşık maliyetleri birlikte dikkate alınmadığı için, 1 m3 demirli beton imalatının fiyatının …-TL'ye çıktığını, bu şekilde yapılacak yeni birim fiyat sonucunda, fiyatta meydana gelen artışın, Daire Kararındaki gerekçeye göre mevzuata uygun olmakta ve kamu zararına sebep olmadığını, halbuki, bu durumda Kamu İdaresinin, …-TL zarara uğradığını, bununla birlikte, söz konusu zararın, Daire Kararına göre mevzuata uygun hale gelmekte ve Daire Kararının kesinleşmesi halinde ise emsal karar olma riskini de ortaya çıkardığını, yukarıda ifade edilen varsayımlar ve verilen örneğin; Daire Kararında belirtilen “betonarme imalatlarının donatı çeliği ile birlikte değerlendirilmesi; aynı analiz içerisinde tek bir iş kalemi olarak, birlikte yer almaları halinde mümkündür.” şeklindeki bir gerekçenin, sakıncalarını ve kamuya vereceği zararları anlatabilmek için verildiğini, buna mukabil, eğer birim fiyat teklif cetvelinde yer alan Özel SYB-1 pozu (Her Türlü İnşaatta Kuruda veya Suda Her Dozda beton Tesisi İle Demirsiz Beton (C 20/25) yerine başka bir pozun kıyaslanarak analiz edilmesi sonucu, (örneğin C 20/25 beton yerine C 30/37 beton gibi) rayiç olarak yüklenicinin birim fiyat cetvelinde teklif ettiği tutara artırımlı bir oran uygulayarak fiyat belirlenseydi, İdare açısından kamu zararı ihtimalinin doğacağını, çünkü, Özel SYB-1 pozu içinde birim fiyata dahil olmayan iş kalemi bulunmadığını, bu pozun tek nihai çıktı olduğunu ve pozun içine dahil edilmesi gereken ve imalatın ayrılmaz parçası olan iş kalemi bulunmadığını,

3. ) İhale dokümanı ve teklif birim fiyat cetveli incelendiğinde; ÖZEL SYB. 2 (Her Türlü inşaatta Kuruda veya Suda Her Dozda Beton Tesisi ile Demirli Beton (C 25/30)) iş kalemi ölçü birimi olarak m3 cinsinden belirtildiğini ve toplam imalat miktarının ise 41.500 m3 olarak belirlendiğini, 3790/T (İnşaat Bünyesine Giren Nervürlü Çelik Zati Bedeli, Yüklenmesi, Taşınması, Boşaltılması, istifi ve İşçiliği . 0 50 mm'ye kadar her çaptaki) iş kalemi ölçü birimi olarak ton (1.000 kg) cinsinden belirtildiğini ve toplam imalat miktarının ise 2.800 ton olarak belirlendiğini, karayolları imalatlarında, hidrolik sanat yapılarında, istinat duvarları gibi yapılarda 1 m3 beton imalatında kullanılan ortalama donatı miktarının (demir/çelik) 65 kg/m3 ile 70 kg/m3 arasında olduğunu, nitekim yaklaşık maliyet hazırlanırken demirli beton imalatları içindeki donatı miktarı 65 kg/m3 ile 70 kg/m3 arasındaki medyan değer olarak belirlendiğini, 3790/T iş kaleminin toplam imalat miktarı (2.800 ton) ile ÖZEL SYB. 2 iş kaleminin toplam imalat miktarı (41.500 m3) oranlandığında bu hususun rahatlıkla görüleceğini (2.800.000 kg/ 41.500=67,47 kg/m3) (Yaklaşık maliyet ve birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken, küsuratlı işlemlere yer vermemek, hesaplamalarda kolaylık sağlaması ve tekliflerde aritmetik hata ihtimallerini önlemek vb. nedenlerle, 3790/T iş kaleminin miktarının 2.800 ton olarak tamsayıya (integer) iblağ edildiğini), sonuç olarak, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 3790/T iş kaleminin; ÖZEL SYB. 2 iş kaleminin ayrılmaz bir parçası olduğunu ve “Her Türlü inşaatta Kuruda veya Suda Her Dozda Beton Tesisi ile Demirli Beton (C 25/30)” yapılması işinin asli bir unsuru olduğunu, nitekim Her Türlü İnşaatta Kuruda veya Suda Her Dozda Beton Tesisi İle Demirli Beton (C 25/30) pozunun ihale dokümanındaki tarifi incelendiğinde; Birim Fiyata Dahil Olmayan Masrafların: “İnşaat bünyesine giren demirin bedeli, demir işçiliği, demirin işbaşına kadar taşınması, demirin yüklenmesi, boşaltılması, depolanması, muhafazası ve taşıyıcı iskele (Her türlü ayak, kolon, istinat duvarı ve perde gibi imalatın kalıp iskeleleri hariç) bedelleri.” olduğunun rahatlıkla görüleceğini, diğer bir ifadeyle, “Her Türlü inşaatta Kuruda veya Suda Her Dozda Beton Tesisi ile Demirli Beton C 25/30)" iş kaleminin donatı (çelik) miktarının fiyatının ayrıca, İdare/iş sahibi tarafından ödeneceğini,

4. ) SONUÇ ve İSTEM

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri, açıklanan hususlar ve öncesinde Kuruluna sundukları itiraz dilekçeleri çerçevesinde yeni fiyat tutanağına istinaden yapılan hakediş ödemelerinin mevzuata uygun olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün, tüm sonuçları ile kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumluya (…’a) yönelik Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin daha önceki görüşlerinin değiştirilmesini sağlayacak mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak 45429 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda; bahse konu yol yapım işinde; sözleşmede birim fiyatı bulunmayan “Özel TTB” poz numaralı “Kutu menfezlerde kuruda ve suda her dozda demirli beton yapılması (C 30/37 beton harcı ile) nakliye dâhil” iş kalemi için oluşturulan yeni birim fiyatın mevzuata aykırı oluşturulduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu yeni iş kaleminin yeni fiyat tutanağından anlaşılacağı üzere yeni birim fiyat oluşturulurken; yüklenicinin teklifinde yer alan “Özel SYB-2” poz numaralı “Her türlü inşaatta kuruda ve suda her dozda beton tesisi ile demirli beton (C 25/30)” iş kalemi benzer poz olarak kullanılmış, yeni fiyat analizinde bu pozun analizinden hareketle; (04.045/A C30/37 Hazır Beton Harcı, 04.031 Su (Kür İçin), 01.015 Betoncu ustası, 01.501 Düz İşçi, 03.527(Y) Vibratör, KGM/21.040 Kalıp (Kar ve Genel Masrafsız), KGM/21.052 Menfezlerde 6m’den Büyük Göz Açıklıkları için döşeme, kiriş ve kemer taşıyıcı iskeleleri yardımcı analizleri ve rayiçleri kullanılmak suretiyle) yeni bir fiyat tanımlanmış, bu yeni fiyata da Özel SYB-2 pozuna yüklenicinin verdiği teklif birim fiyatın yaklaşık maliyetteki birim fiyatın oranlanması suretiyle bulunan itibari bir artırım oranı uygulanmak suretiyle TTB pozunun ödemeye esas yeni birim fiyatı oluşturulmuştur.

Öncelikle, anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın (oransal olarak), -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Yüklenicilerin kabulü haricinde mevzuata uygun olmamasına rağmen birçok idare tarafından yeni fiyat tespitinde ihale tenzilatı uygulaması yaygın bir şekilde kullanılmakla beraber; temyize esas işte ihtilafa konu iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde bu defa; ihale bedeli üzerinden değil de teklif cetvelindeki birim fiyatın yaklaşık maliyetteki birim fiyata oranlanmasıyla, verilen teklifin yaklaşık maliyete göre zamlı olmasından ötürü artırımlı bir oran bulunmuş ve bu oran yeni birim fiyata uygulanmıştır. Yukarıda “ihale tenzilatı oranı” için yapılan açıklamalar “artırım oranı” için de geçerli olup; yeni fiyat düzenlemelerinde bu şekilde artırım oranı uygulamasının mevzuatımızda yeri yoktur.

Sorumlular, bu uygulamayı … Genel Müdürlüğünün 27.09.2016 tarihli ve … sayılı “İç Genelge”sine dayandırmış iseler de; normlar hiyerarşisinde bir alt normun kaynağının bir üst norm olması nedeniyle “alt normun üst norma aykırı olamayacağı ve üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkamayacağı” kuralı karşısında İç Genelge’nin yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatı düzenlemeleri ve ikincil mevzuat düzenlemeleri ile Yüksek Fen Kurulu Kararlarına aykırı düzenlenemeyeceği açıktır.

Bu anlamda, mevzuatta itibari indirim/artırım oranı uygulaması bulunmamasına rağmen İdarece yukarıda bahsi geçen İç Genelgenin 2.1. maddesindeki; “İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan, ancak Teklif Birim Fiyat Cetvelinde yer alan iş kalemiyle nicelik ve/veya nitelik olarak benzerlik gösteren iş kalemi olması [yerine ikame edilen imalatlarda boyut-kalınlık değişikliği olarak vuku bulan veya aynı kesimde tünel kaya sınıfı değişikliği olarak ortaya çıkan durumlarda (üstyapı tabaka kalınlığı değişimi, hidrolik sanat yapısı boyut değişimi, tünel kaya sınıfı değişimi, üstyapı tabakalarında cins değişiklikleri, fare kazık ebatlarındaki değişiklikler vb.)] durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler" in kullanılması suretiyle yapılacak yeni fiyat; ilgili poz için İdarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyat ile Yüklenicinin teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacaktır.” hükmüne istinaden yeni birim fiyat oluşturulduğu görülmekte olup; İdarenin, “bağımsız, gerçekleştiği dönemin şartlarını taşıyan ve idare ile yüklenici arasında mutabakatı gerektiren yeni bir sözleşme” olarak yeni fiyat oluşumunda olağanüstü fiyat oluşumlarını önlemek amacıyla böyle bir yönteme başvurduğu anlaşılmaktadır.

Bu genelge hükmünün normlar hiyerarşisine aykırı olması bir yana, söz konusu hükümde İdarece yapılan uygulamaya cevaz veren bir husus da yer almamaktadır. Şöyle ki; hükümde yeni fiyat belirlenirken İdarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyat ile yüklenicinin teklif fiyatının “kıyaslanması”ndan söz edilmekte olup, bu kıyas sonucu kamu menfaatine olan fiyatın tercih edileceği kuşkusuzdur. Diğer bir ifadeyle bu hükümden; yeni fiyat tespitinde benzer iş kalemi olarak kullanılan iş kaleminin yüklenici teklifindeki fiyatının yaklaşık maliyete göre tenzilatlı olduğu durumlarda -yukarıda yapılan açıklamalar karşısında mevzuatta yer almasa bile- tenzilat oranı uygulanacağı; yüklenici teklifindeki fiyatının yaklaşık maliyete göre artırımlı (zamlı) olduğu durumlarda ise herhangi bir artırım oranı uygulanmayacağı ve yaklaşık maliyete esas analiz ve rayiçlerin kullanılacağı sonucu çıkmaktadır.

Diğer taraftan, temyiz dilekçelerinde sorumlularca “Özel SYB-2 pozunun tarifine bakıldığı zaman ‘’her türlü inşaatta kuruda veya suda her dozda demirli beton yapılması” denildiği, buradaki demirli ibaresi karşısında bu pozun hiçbir şekilde tek başına kullanılmasının mümkün olmadığı, Özel SYB-2 pozunun yapılacak olan betonarme imalatlarının iki bileşeninden birini oluşturduğu, betonarme imalatları için bir diğer bileşenin 3790/T poz nolu donatı çeliği olduğu, bu poz üzerinden yapılan her imalatta mutlaka ama mutlaka donatı çeliğinin de bulunduğu, yüklenici firmanın vermiş olduğu teklif cetveli incelendiğinde betonarme imalatlarına ilişkin kullanılacak olan bu iki bileşenden biri olan Özel SYB-2 pozuna % 35,91 oranında zamlı fiyat vermişken aynı şekilde donatı çeliğine ise % 72,23 tenzilatlı bir rakam uygulandığı, o bakımdan Özel SYB-2 pozunun tek başına değerlendirilemeyeceği, yapılan aç kapa imalatlarına ilişkin hazırlanan ÖZEL TTB pozunu karşılayan ve tek benzer pozun Özel SYB-2 pozu olduğu, bu sebeple; Özel SYB-2 pozu üzerinden değil yapılmış olan betonarme imalatı üzerinden değerlendirme yapılmasının doğru ve gerçekçi bir yaklaşım olacağı, bununla ilgili kıyas ve değerlendirmelerin kendileri tarafından yapıldığı ve tablolar halinde sunulduğu ve bu tablolardan betonarme imalatının kamu yararı sağlayacak şekilde yapıldığı sonucunun çıktığı” iddia edilmekte ise de; betonarme imalatlarının donatı çeliği ile birlikte değerlendirilmesi; tek bir iş kalemi olarak, aynı analiz içerisinde birlikte yer almaları halinde mümkündür. 3790/T poz nolu donatı çeliği, yüklenicinin teklifinde ayrı bir iş kalemi olarak yer alan imalat olup yeni fiyat analizinde hiçbir şekilde yer almamıştır.

Son olarak, - Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve E: 2010/93 sayılı Kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte yapılan değişiklik üzerine yüklenicinin, teklif ekinde analiz ibraz etme mecburiyeti bulunmaması nedeniyle herhangi bir analiz ibraz edilmeyen- yüklenicinin teklifinde bulunan Özel SYB-2 pozunun, yeni birim fiyatı oluşturulan Özel TTB pozunun imalatından farklı yönleri ortaya konulmadan sadece tanımından hareketle “benzer poz” olarak kabul edilip; fiyatının yaklaşık maliyet fiyatıyla kıyaslanması suretiyle bulunan oranın fiyatı artıran bir girdi olarak yeni fiyat tutanağında yer alması da mümkün görülmemektedir.

Bu itibarla, yukarıda adı geçen işte yeni birim fiyat düzenlenirken, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan % 35,91 artırım oranının yersiz olarak uygulanması kamu zararına sebebiyet verdiğinden; konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek, 157 sayılı İlamın 23. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 02.12.2020 tarih ve 48530 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre yeni fiyat hazırlanırken, analizlerin öncelik sıralaması olup, benzer iş kalemlerinde yüklenicinin teklifi ekinde sunduğu analizlerin kullanılması doğaldır. Ancak istekliler birim fiyat teklif mektubu eklerinde herhangi analiz sunmadıklarından, İdarece yeni birim fiyat yapılırken, YİGŞ’nin 22 inci maddesine yer alan analiz sırasına uyularak YİGŞ’nin 22 nci maddesinin (2)/(b) bendinde yer alan; “İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” hükmüne göre, Özel SYB-2 pozu Özel TTB pozu ile benzerlik gösterdiği için, Özel SYB-2 pozu ile Özel TTB pozu kıyaslanarak bir analiz oluşturulmuştur. İdare tarafından, YİGŞ’nin 22 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme göre yapılan analize de yine YİGŞ’nin 22 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan rayiçler uygulanmıştır. Yüklenici ile mutabakata varılarak oluşturulan yeni birim fiyatın oluşturulma yönteminde bu anlamda mevzuata bir aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, “Özel SYB-2 pozunun tarifine bakıldığı zaman ‘’her türlü inşaatta kuruda veya suda her dozda demirli beton yapılması” denilmekte olup, buradaki demirli ibaresi karşısında bu pozun hiçbir şekilde tek başına kullanılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Özel SYB-2 pozu, yapılacak olan betonarme imalatlarının iki bileşeninden birini oluşturmakta, betonarme imalatları için bir diğer bileşeni 3790/T poz nolu donatı çeliği oluşturmaktadır. Bu poz üzerinden yapılan her imalatta donatı çeliği de mutlaka bulunmaktadır. Yüklenici firmanın vermiş olduğu teklif cetveli incelendiğinde betonarme imalatlarına ilişkin kullanılacak olan bu iki bileşenden biri olan Özel SYB-2 pozuna % 35,91 oranında zamlı fiyat vermişken aynı şekilde donatı çeliğine ise % 72,23 tenzilatlı bir rakam uygulanmıştır. Bu bakımdan, tek başına Özel SYB-2 pozu üzerinden değil; yapılmış olan betonarme imalatı üzerinden değerlendirme yapılması daha doğru ve gerçekçi bir yaklaşım olacaktır. Bununla ilgili kıyas ve değerlendirmeler, gerek temyiz dilekçelerinde gerekse duruşma talep eden sorumlularca duruşma sırasında detaylı bir şekilde yapılmış ve tablolar halinde sunulmuş olup, bu tablolardan betonarme imalatı bedelinin kamu zararına yol açmadığı sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla olayın bu yönüyle, sadece tek bir bileşen olduğu görülen yeni imalatın, “teklif cetvelindeki birim fiyatın yaklaşık maliyetteki birim fiyata oranlanmasıyla zamlı fiyatla belirlenemeyeceği” düşüncesi üzerine tazmin hükmü kurulması da hukuka uygun düşmemektedir. Kaldı ki, bu zamlı fiyat dahi … Ticaret Odasından İdarece alınan rayiçle birebir örtüşmekte olup; bu durum yeni fiyat tespitinin, yerel rayiçlere de uygun bir fiyat olduğunu kanıtlamaktadır.

Son olarak, (yeni fiyatın kullanıldığı) aç-kapa yapısı imalatının … Tünelinin giriş ve çıkış kısımlarında olduğu ve bu bölgenin hemen altında Köprülü Taburunun bulunuyor olması ve Köprülü Taburunun hem bölgedeki heyelandan kaynaklı hem de güvenlik anlamında herhangi bir zafiyete imkân vermemek adına mümkün olduğunca hızlı yapılması hususlarının göz ardı edilmemesi gerekmekle birlikte, bu hususlar Y.İ.G.Ş’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiğini de açık bir şekilde göstermektedir. Bu bağlamda ise, aynı sözleşme kapsamında aynı yüklenici firmaya yaptırılması, hem zamanın iyi kullanılması hem kamu kaynaklarının verimli ve yerinde kullanılması açısından da daha uygun olmuştur.

Tüm bu gerekçelerle, yeni birim fiyat tespitinde kamu zararına sebebiyet veren bir durumdan söz edilemeyeceğinden; temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde yeni birim fiyat tespiti yapılabilecek olup, duruşma sırasında sorumlularca yapılan açıklamalardan proje değişikliği şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda tereddüt hâsıl olmuştur.

Söz konusu açıklamalardan, yeni birim fiyat yapılmadan da sözleşme şartları dâhilinde ihtilafa konu imalatın yapılabileceği izlenimi oluşmakla beraber; proje değişikliği şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun araştırılıp incelenmesini ve gerekirse soruşturulması açısından Bakanlığına gönderilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.