Sayıştay 4. Dairesi 44862 Kararı - Özel Bütçe

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 4

• Dosya No: 44862

• Tutanak No: 47093

• Tutanak Tarihi: 25.12.2019

• Konu:

KARAR

Konu: İmalat bittikten sonra bu imalata ilişkin olarak yeni birim fiyat düzenlenerek, bu yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılması.

155 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; .... A.Ş. yükleniminde bulunan “... Yolu Km:0+000-51+750 Arası, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üst Yapı İşleri”nde; Alttemel imalatının sözleşmesi gereği yolda figüre edilerek yapılması gerekirken, yüklenicinin finişerle sermesi ve bundan dolayı herhangi bir hak iddia etmeyeceğini belirtmiş olmasına rağmen, imalat bittikten sonra ... tarihinde bu imalata ilişkin olarak yeni birim fiyat düzenlenerek, bu yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılmış olması sonucunda ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluların temyiz dilekçesinde;

İlamda Hakedişi Düzenleyen ve Onaylayan olarak sorumlu tutulan ...862 dosya no.lu (Yapım Başmühendisi) ... ile ...863 dosya no.lu (Kontrol Şefi) ...’ın aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde;

“AÇIKLAMALAR:

Yukarıda belirtmiş olduğumuz Sayıştay 4. Daire Başkanlığı kararı aşağıda açıkladığım sebeplerle hukuka aykırıdır. Temyiz itiraz dilekçem gereğince daire kararının BOZULMASINA ve Yeniden karar verilmek üzere dosyanın daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmekteyim. Zira:

1. Tarafımızca yapılan işlemlerde “Kamu mali yönetiminin hukuka uygun olarak yürütülmesi ve kamu kaynaklarının korunması'’ ilkesine göre hareket edilmiştir. Bu çerçevede kamu mali yönetimi hukuka uygun olarak yürütülmüş ve kamu kaynaklarının korunması temin edilmiştir. Kaynaklar etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmıştır. Bu sebeple aksine değerlendirme içeren daire karan ve rapor hatalıdır.

2. Uyuşmazlığa esas ... Yolu Km:0+000. 51+750 Arası, Toprak İşleri, Sanat Yapıları. Köprü ve Üst Yapı İşleri İşi Bölge Müdürlüğümüz tarafından ... tarihinde ihale edilmiş olup, ... İnş. ve Tic. A.Ş. taahhüdünde kalmıştır. ... tarihinde sözleşme imzalanarak ... tarihinde çalışmalara başlanmıştır.

3. Dosya kapsamı ile sabit olduğu üzere İhale aşamasında alttemel imalatının yolda figüre edilerek serilmesi öngörülmüştür. Ancak işin devamı sırasında ... tarihli Gerekçeli Rapordan da görüleceği üzere Kontrol Şefinin de olduğu Bölge Müdürlüğümüz heyeti tarafından alttemel imalatının plentmiks alttemel olarak yapılmasına karar verilmiştir. Bu kararın bir örneğini dosya içerisine daha önce ibraz etmiştim. Denetçi görüşünde ... tarihli raporun hangi tarihte düzenlendiğini gösterir resmi bir kayıt olmadığı gerekçesiyle bu belgeye itibar edilemeyeceği ifade edilmiş ise de bu belgenin o tarihte düzenlendiği konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Belge o tarihte düzenlenmiş ancak kurumdaki personel görev değişiklikleri sebebiyle sonraki görevliler tarafından dikkatten kaçmıştır. Bu sebeple belge gereğince hesaplama yapılmasında eleştirilmesi gereken bir yön mevcut değildir.

Yol yapım işinde toprak işlerinin tamamlanması, deplase işleri, zayıf zemin iyileştirmeleri ve proje değişiklikleri nedeniyle gecikmiş ve üstyapı imalatına planlanan zamanda başlanamamıştır. Aradan geçen zaman ve Bölge Müdürlüğümüzde yaşanan kadro değişikleri ve gerekçe raporuma, kontrol şefi tarafından arşivlenmemesi nedeniyle alttemel imalatı sırasında kontrol şefi tarafından hazırlanan ... tarihli gerekçe raporu atlanarak ... tarihinde yüklenici firmaya sehven uyarı yazısı yazılmıştır.

4. Ancak daha sonra gerekçe raporunun bölge arşivinden tespit edilmesi ve raporda belirtilen hususlar dikkate alınarak alttemelin plentmiks olarak yapılması teknik bir zorunluluk görüldüğünden söz korusu imalat için yine kontrol şefi tarafından ... tarihinde yeni birim fiyat tutanağı hazırlanmış ve Bölge Müdürlüğümüz tarafından ... tarihinde onaylanmıştır.

Bu süreçte de yüklenici firma taralından bir miktar alttemel imalatı gerçekleştirilmiştir. Yapılan imalatlar düzenlenen hakedişle ödenmiştir

Yukarıda da belirtildiği üzere alttemel imalatının plentmiks olarak yapılması yol inşaatının fen ve tekniğe uygun olarak yapılabilmesi amacıyla idarenin gerekli görmesi üzerine yapılmış ve yeni fiyat tutanağı düzenlenmiştir, özellikle varyant şeklinde geçen ve trafik altında çalışılmayan güzergahlarda satıh düzgünlüğü ve sürüş konforu açısından üstyapı imalatlarının plentmiks yapılması Bölge Müdürlüğümüz tarafından prensip olarak uygun mütalaa edilmekte, birçok ihale işlerinde bu imalat türünün kullanılması tercih edilmektedir.

Yeni Birim Fiyat Tutanağından da görüleceği üzere ... Birim Fiyatına %53.952 tenzilat uygulanmıştır. Burada herhangi bir kamu zararı bulunmamaktadır. Yapılan ödeme sahada yapılan imalata, idare kararına, sözleşme ile eklerine ve ayrıca yeni birim fiyata uygundur. Bu sebeple aksine değerlendirme yapan Sayıştay 4. Daire Karan hukuka aykırı olup ... TL kamu zararının YBF-KGM/6100/3-1 poz numaralı yeni birim fiyat tutanağı ile ... tarihli 10 no.lu hak edişi düzenleyen kişilerden faiziyle birlikte tahsiline yönelik işlemde hukuka uygunluk mevcut değildir.

Kaldı ki, bir an için yukarıda belirtmiş olduğumuz itirazlarımız dikkate alınmasa bile yerinde yapılan imalat (Finişerle ve Pletmiks olarak) göz ardı edilmektedir. Sonuç olarak pletmiks bir malzeme hazırlanmış ve çalışma sahasına Finişer getirilmiş ve malzeme finişerle düzgün bir satıh elde edilecek şekilde serilmiştir. Yolda figüre edilen malzemenin greyder ile serilmesi ile plentmiks malzemenin finişerle serilmesi arasında teknik olarak bir fark bulunmaktadır. Kararda sahada fiilen yapılan uygulama yok sayılmış, kamu zararı buna göre hesaplanmıştır. Bu durumda AZINLIK GÖRÜŞÜ gereğince bir hesaplama yapılması gerekmektedir. Zira:

Ulaştırma ve Alt Yapı Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın yazısında adı geçen işte temel alttemel imalatının ... tarihli gerekçe raporuna istinaden yüklenicisi tarafından finişerle yapıldığı bununla birlikte finişerle yapılan imalata ilişkin yeni birim fiyatının hatalı tespit edildiği, söz konusu yeni birim fiyatın idarenin belirlediği ... TL/ton yerine ... TL/Ton olması gerektiği yönünde bir tespit yapılmıştır. Buna karşılık hükme esas alınan zarar kaleminde yapılan imalatın değeri ... TL olarak baz alınmıştır. Bu yönü ile KAMU ZARARI TABLOSU hatalı olup. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı yazısı gereğince ... TL – ... TL üzerinden kamu zararı hesaplanması gerekmektedir.

Bu yönü itibariyle de yani hesaplama usulü ile Sayıştay 4. Daire Kararı hukuka ve maddi delillere aykırıdır.

Netice itibariyle T.C. Sayıştay Temyiz Kurulu’nun K. 27861 T. 10.05.2005. T.C. Sayıştay 7. Daire K.8748 T.08.02.2001, Sayıştay 5. Daire K. 11638 T. 02.04.2009 sayılı emsal kararları da gözetilerek 4. Daire kararının bozulmasını ve kaldırılmasını talep etmekteyim.

SONUÇ VE İSTEM;

Yukarıda açıkladığım nedenlerle, TEMYİZ başvuru talebimin kabulü ile T.C. Sayıştay 4. Daire 10.01.2019 ilam tarihi, 155 ilam numaralı, 20.11.2018 karar tarihli ve 186 karar sayılı ilamının bozularak, kararın kaldırılmasına, itirazlarım gereğince karar verilmek üzere dosyanın daireye gönderilmesine karar verilmesini saygılarımla arz ederim.”

Denilmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının mütalaası;

İlamda Hakedişi Düzenleyen ve Onaylayan olarak sorumlu tutulan ...862 dosya no.lu (Yapım Başmühendisi) ... ile ...863 dosya no.lu (Kontrol Şefi) ...’ın temyiz dilekçeleri ile ilgili Başsavcılık mütalaasında;

“... Genel Müdürlüğünün 2016 yılı hesabının 4’üncü Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 10.1.2019 tarih ve 155 sayılı Ek İlamı gerçekleştirme görevlisi ... tarafından temyiz edilmiştir.

İlamda; yol yapım işinde, alttemel imalatının yüklenicinin teklif cetvelinde ve sözleşmede “OATEM-1” poz numarası altında tarif edilen şekliyle gerçekleştirilerek bedelinin de “metreküp” ölçü birimi üzerinden belirlenmiş teklif birim fiyat üzerinden ödenmesi gerektiği halde, yüklenicinin söz konusu alttemel imalatını finişerle sermek suretiyle gerçekleştirmesi ve bundan dolayı herhangi bir hak iddia etmeyeceğini de belirtmesine rağmen, imalat tamamlandıktan sonra mevzuatta öngörülen şartlar da oluşmadığı halde ... tarihinde, bu imalata ilişkin yeni birim fiyat düzenlenmesi ve o zamana kadar gerçekleştirilmiş olan imalatın bedelinin “ton” ölçü birimi üzerinden belirlenerek bu yeni birim fiyattan ödenmesi nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen itirazlar sorgu üzerine verilen savunmada ileri sürülen hususlara benzer olması yanında, sorgu üzerine yapılan savunmada yer almayıp konunun hüküm dışı bırakılarak İdaresine yazılması üzerine, İdare tarafından gönderilen yazıda yer alan söz konusu imalat bedelinin ... TL’lik yeni birim fiyat yerine benzer poz fiyatı olan ... TL/ton üzerinden ödenmesi gerektiği yönündeki görüş dahil İlamda konu bütün yönleriyle değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan konuya ilişkin emsal kararlar olarak ileri sürülen; Sayıştay Temyiz Kurulunun 27861 sayılı İlamının 2886 sayılı Kanun dönemine ilişkin uluslararası ihale esaslarına göre ihale edilen otoyol işine ilişkin kendi sözleşmesi kurallarına göre yürütülüp Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine de tabi olmaması, yine Sayıştay 5 inci Dairesinin 11638 sayılı Kararına bağlı İlamının konuyla doğrudan ilgisi bulunmadığı gibi İlam hükmü de tazmini içerdiğinden, aynı şekilde Sayıştay 7 inci Dairesinin 8748 Tutanak sayılı İlamının konuyla ilgisi kurulabilecek 3/C maddesi de temyiz edilen İlam ile aynı mahiyette olmaması ve tazmini içermesi karşısında; söz konusu ilamların temyiz edilen ilama emsal oluşturacak nitelikte olmadıkları değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerle; temyiz dilekçesinde ileri sürülen itirazlar İlamda; ilgili mevzuat, sözleşmesi ve İdaresinin incelemesi sonucunda yazdığı yazıda yer alan hususları da içerecek şekilde bütün yönleriyle değerlendirilerek karşılanmış olduğundan, talebin reddi ile hükmün tasdikine karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.”

Şeklindedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

Asıl ilamın 8’inci maddesinin (A) fıkrası ile hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verilmiştir.

... Genel Müdürlüğü 2016 yılı hesap ve işlemlerinin denetimi sonucunda düzenlenen Yargılamaya Esas Raporun 8’inci maddesinin (A) fıkrasında;

.... A.Ş. yükleniminde bulunan “... Yolu Km:0+000-51+750 Arası, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üst Yapı İşleri” yapım işinde;

Alttemel imalatının, yüklenicinin teklif cetvelinde ve sözleşmede “OATEM-1” poz numarası altında açıklandığı şekliyle, yolda “figüre edilmek” suretiyle gerçekleştirilmesi ve bedelinin de “metreküp” ölçü birimi üzerinden belirlenmiş teklif birim fiyat üzerinden ödenmesi gerektiği halde, yüklenicinin söz konusu alttemel imalatını “finişerle sermek” suretiyle gerçekleştirmesi ve bundan dolayı herhangi bir hak iddia etmeyeceğini belirtmesine rağmen imalat tamamlandıktan sonra ... tarihinde, mevzuatta öngörülen şartlar da oluşmadığı halde, bu imalata ilişkin yeni birim fiyat düzenlenmesi ve o zamana kadar gerçekleştirilmiş olan imalatın bedelinin “ton” ölçü birimi üzerinden belirlenmiş bu yeni birim fiyat üzerinden ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 8’inci maddesinde; “İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir...”

Yine, “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.

c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.

...

d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.

…”

Hükümleri yer almaktadır.

Belirtilen hükümlere uygun olarak, söz konusu yapım işine ilişkin ihale öncesinde ön hazırlıklar oluşturulmuş, yol yapılacak alanın arazi ve zemin etütleri yapılmış, işin şartname ve projeleri düzenlenmiş, mahal listeleri hazırlanmış, gerçekleştirilecek iş kalemlerinin türleri, nitelikleri ve miktarları belirlenmiş, buna göre bir yaklaşık maliyet hesabı çıkarılmış ve bütün bu çalışmalara istinaden ihaleye çıkılmıştır.

İhale, birim fiyat teklif alma suretiyle gerçekleştirilmiş olup, istekliler; poz numaraları, kısa tarif ve açıklamaları, birimleri ve miktarları belirlenmiş iş kalemlerinin her birisi için vermiş oldukları teklif birim fiyatların toplamı itibariyle ihaleye iştirak etmişler ve neticede en uygun teklif veren istekli ihaleyi kazanmıştır.

İhaleyi kazanan yüklenici ile, sözleşmede belirtildiği üzere, “… ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ... TL bedel üzerinden” birim fiyat sözleşme akdedilmiştir.

İhaleyi kazanan yüklenicinin söz konusu yapım işine ilişkin “birim fiyat teklif cetveli” incelendiğinde; cetvelde ihtilaf konusu olan alttemel imalatı karşılığı olarak yer alan “OATEM-1” poz numaralı “Ocak taşından konkasörle kırılmış malzeme ile alt temel yapılması (temini taşınması, yolda figüre edilmesi, serilmesi, sulanması, gerekli suyun taşınması ve sıkıştırılması dahil)” iş kalemi için “1 TL/m3” teklif verildiği görülmüştür. Yüklenici ile yapılan sözleşmenin “İşin türü, niteliği ve miktarı” başlıklı 3.3. maddesinde, “OATEM-1” poz numaralı iş kaleminin miktarı 185.000 m3 olarak yer almıştır.

Yolun alttemelinin gerçekleştirilmesi için İdare’ce belirlenmiş ve yapımı öngörülmüş olan bu iş kalemi, ... Genel Müdürlüğünce düzenlenen ve yayımlanan birim fiyatlar içerisinde “6000” poz numarası ile yer alan “Ocak taşından konkasörle kırılmış malzeme ile alt temel yapılması” imalatı ile aynı mahiyettedir.

Bu durumda, söz konusu yapım işine ilişkin yaklaşık maliyet cetvelinde, yüklenicinin teklif birim fiyat cetvelinde ve sözleşmesinde yer alan OATEM-1 poz no.lu alttemel imalatının; agreganın yol alanında figüre edilmesi suretiyle ve birim fiyat tarifinde açıklanan şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği halde; bu işlemin, yeni birim fiyatın düzenlenip onaylandığı ... tarihine kadar, kullanılan malzemenin yol alanına finişerle serilmesi suretiyle yapıldığı anlaşılmıştır.

Belirtilen süreçte, Yol Yapım Kontrol Şefi ... tarafından ... 14. Bölge Müdürlüğü’ne yazılan ... tarih ve ... sayılı “Alttemel” konulu yazıda; “… ihale kapsamında alttemelin figüreli olarak yapılması gerektiği, ancak yüklenici firmanın bu tarihe kadar alttemeli finişerle çektiği ve bundan dolayı herhangi bir hak iddia etmeyeceğini belirttiği, yüklenicinin bu hususta kontrol teşkilatınca defalarca şifahi olarak uyarıldığı, alttemel pozunun şimdiye kadar olan imalatıyla figüreli olarak ödeneceği,...” ifade edilmiştir.

Bu yazıdan da anlaşılacağı üzere; söz konusu alttemel imalatının, yüklenicinin teklif cetvelinde “OATEM-1” poz numarası altında açıklanan şekliyle “figüreli” olarak gerçekleştirilmesi ve bedelinin de teklif edilmiş birim fiyat ve “metreküp” birimi üzerinden ödenmesi gerekmektedir.

Buna rağmen; ... tarihine kadar yapımı gerçekleştirilmiş ancak ... tarihli, 10 no.lu hakedişe kadar bedeli ödenmemiş olan alttemel imalatı için, ... tarihinde “YBF-KGM/6100/3-1” poz numarası altında, “Plent-miks alttemel yapılması (kırılmış ocak taşı ile)” şeklinde tanımlanan “yeni birim fiyat” düzenlenmiş ve yapılmış imalatın bedeli, 10 no.lu hakedişte bu yeni birim fiyattan ve “ton” birimi üzerinden ödenmiştir.

Sorumlularca, adı geçen imalat için yeni birim fiyat düzenlenmesinin dayanağı olarak “... tarihli “Gerekçe Raporu” gösterilmekte ve aralarında kontrol şefinin de olduğu Bölge Müdürlüğü heyeti tarafından alt temel imalatının plentmiks alttemel olarak yapılmasına karar verildiği, ancak yol yapım işinde toprak işlerinin tamamlanmasının; deplase işleri, zayıf zemin iyileştirmeleri ve proje değişiklikleri nedeniyle geciktiği ve üstyapı imalatına planlanan zamanda başlanamadığı, aradan geçen zaman ve Bölge Müdürlüğünde yaşanan kadro değişikleri ve gerekçe raporunun kontrol şefi tarafından arşivlenmemesi nedeniyle, alttemel imalatı sırasında kontrol şefi tarafından yukarıda söz konusu edilen gerekçe raporu dikkate alınmaksızın ... tarihinde yüklenici firmaya uyarı yazısı yazıldığı,

Gerekçe Raporunun Bölge arşivinden temin edilmesinden sonra, söz konusu imalat için ... tarihinde yeni birim fiyat tutanağı hazırlandığı ve bu tutanağın Bölge Müdürlüğü tarafından ... tarihinde onaylandığı, ifade edilmektedir.

Söz konusu “Gerekçe Raporu”nda; “yol gövdesi figüreli yapıldığında trafik güvenliğinin tehlikeye girebileceği, iklim şartları düşünüldüğünde figüre malzemenin sudan etkilenmesinin kaçınılmaz olduğu, yol kenarında beklediğinden trafik akışından etkilenerek malzemede zayiat olabileceği, buna bağlı olarak tabaka kalınlığındaki incelmenin önüne geçmek için alttemelin, “plent-miks alttemel” olarak yapılmasına karar verildiği” belirtilmiş ve bu Rapor; ... (Yol Yap. Kont. Şefi), ...(Yol Yap. Başmüh.), ... (Araş. Gel. Başmüh.) ve ... (Bölge Müdürü) tarafından imzalanmıştır.

Görüldüğü üzere, hem ... tarihli “Gerekçe Raporu”nda, hem de ... tarihli ve “Alttemel” konulu yazıda gerçekleştirme görevlisi ...’ın (Yol Yap. Kont. Şefi) imzası bulunmaktadır. Adı geçenin ... tarihinde “Gerekçe Raporu”nu imzalamış olmasına rağmen, ... tarihinde ... 14. Bölge Müdürlüğüne; “ihale kapsamında alttemelin figüreli olarak yapılması gerektiği” şeklinde, aksi görüşü içeren bir yazı yazması çelişkili bulunduğu gibi; bu durum, Gerekçe Raporunun tarihi hususunda da kuşku uyandırmaktadır.

Yeni birim fiyatın söz konusu Gerekçe Raporuna istinaden düzenlendiği varsayıldığında, mantıken, Gerekçe Raporunun da ... tarihli ve ... (Yol Yap. Kont. Şefi) imzalı yazıdan sonra düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Kaldı ki; söz konusu “Gerekçe Raporu”nun düzenleme tarihi olarak gösterilen ... tarihinden, “Alttemel” konulu yazının düzenlendiği ... tarihine kadar, yüklenici tarafından alttemel imalatının finişerle yapılmaya devam edildiği ve bu süreçte varlığından haberdar olunamadığı belirtilen gerekçe raporu yerine, alttemelin finişerle yapılmasına ilişkin olarak yeni bir gerekçe raporu da düzenlenmediği; aksine, bu yazı ile yüklenicinin alttemel imalatını figüreli olarak yapması konusunda uyarıldığı ve alttemel pozunun o zamana kadar yapılmış olan imalatıyla figüreli olarak ödeneceğinin belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca söz konusu alttemel imalatının, yüklenicinin teklif cetvelinde “OATEM-1” poz numarası ile açıklanan şekliyle ... TL/m³ olarak teklif edilmiş birim fiyat üzerinden ödenmesi gerekirken, bu birim fiyattan yapılmış hiç bir imalatın düzenlenen hakedişlere yansıtılmadığı, ... tarihinde düzenlenen “YBF-KGM/6100/3-1” poz numarası altında, “Plent-miks alttemel yapılması (kırılmış ocak taşı ile)” ... TL/ton yeni birim fiyatından ... ton imalat bedelinin ... tarihli, 10 no.lu hakedişe girdiği; dolayısıyla o zamana kadar yapılmış olan bütün imalatların bedelinin 10 no.lu hakediş ile bu yeni birim fiyat üzerinden ödendiği anlaşılmıştır.

Konuyla ilgili olarak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca gönderilen yazıda; yeni birim fiyatın, ... tarihli “Gerekçe Raporu”na istinaden yapıldığı belirtilmiş, bununla birlikte yeni birim fiyat hesabında, sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yer alan “PTEM,1” poz numaralı “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş malzeme ile PMT yapılması” birim fiyatının tarif ve analizi açısından benzer poz olarak kullanılması ve yeni birim fiyatın; İdarece hesaplanan ... TL yerine ... TL/ton olarak alınması gerektiği ifade edilmişse de, buna ilişkin olarak yazı ekinde yer alan ve ... TL olarak bulunan yeni birim fiyatın hesabında; PTEM,1 poz numaralı imalatın yaklaşık maliyet birim fiyatı ile teklif birim fiyatı arasındaki ... oranının (...), İdare tarafından 6100/3-1 poz numaralı birim fiyatın tarif ve analizi açısından benzer poz olarak alınarak bulunan ... TL/ton fiyatına, (...*...) uygulanması suretiyle, ... TL/ton fiyatına ulaşıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla Bakanlık yazısı ekinde yer alan yeni birim fiyatın hesabında; PTEM.1 poz numaralı birim fiyat, tarifi ve analizi açısından benzer poz olarak esas alınmadığı gibi; yine yazıda belirtildiği şekilde itibari bir indirim oranın uygulanması da mümkün değildir. Bu nedenle Bakanlıkça sonradan ... TL/ton olarak hesap edilen yeni birim fiyatın geçerliliği bulunmamaktadır.

Bu meyanda, yeni birim fiyatın düzenlenmesi için gereken şartların oluşup oluşmadığı hususu değerlendirildiğinde;

Düzenlenen yeni birim fiyat, ... Genel Müdürlüğünce yayımlanmış bulunan “6100/3-1” poz numaralı “Plent-miks alttemel yapılması (kırılmış ocak taşı ile)” birim fiyatının tarifi ve analizinden faydalanılmak suretiyle oluşturulmuştur.

Yüklenicinin teklif cetvelinde yer alan birim fiyat “OATEM-1” poz no.lu birim fiyat olup, sonradan düzenlenen yeni birim fiyat ise, aynı nitelikte olmakla birlikte; tarifi, yapım şartları ve ölçüsü itibariyle tamamen farklı bir imalatı ifade etmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, yeni birim fiyat düzenlenmesinin usul ve şartları belirlenmiştir. Anılan Şartnamenin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22'nci maddesinde;

“(1) 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21’inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

…”

Denilmektedir.

Şartnamenin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasında, proje değişikliği şartları;

“(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

Şeklinde ifade edilmektedir.

Oysa, söz konusu yapım işinde; sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğuna ilişkin herhangi bir durum tespiti söz konusu olmadığından, alttemel imalatının sözleşmede belirtilen şekliyle ve yapım şartlarına göre gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan; yeni birim fiyat oluşturulmasına dayanak olarak ileri sürülen Gerekçe Raporunda; “yol gövdesi figüreli yapıldığında trafik güvenliğinin tehlikeye girebileceği, iklim şartları düşünüldüğünde figüre malzemenin sudan etkilenmesinin kaçınılmaz olduğu, yol kenarında beklediğinden trafik akışından etkilenerek malzemede zayiat olabileceği,..” şeklinde belirtilen hususlar, ihale öncesinde de öngörülebilecek nitelikte olup, proje değişikliğini ve yeni birim fiyat düzenlenmesini gerektirir hususlar değildir.

Kaldı ki; gerekçe olarak belirtilen bu hususlara istinaden, farklı imalat yapılmasına dayanak teşkil edebilecek bir proje değişikliğinin gerçekleştirildiğine dair bir bulgu da mevcut değildir.

Bu durumda, yeni birim fiyat düzenlenmesi için gerekli şartların oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Bütün bu hususlara ilaveten; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve Eklerine Uymayan İşler” başlıklı 23’üncü maddesi gereği de; yüklenicinin projelerde kendiliğinden bir değişiklik yapması mümkün olmayıp, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun olduğu idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile kabul edilebilecektir. Ancak bu takdirde de yüklenicinin, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel istemesi mümkün değildir.

İdarenin bütün bu hususlara rağmen yeni birim fiyat düzenlenmesi sonucu, 10 no.lu hakediş itibariyle yapılan imalatın (... Ton : ...= ... m³) “ton” birimi üzerinden ödenecek bedeli; (... TL : ... =) ... Krş’dan, ... TL’ye çıkmış, bu suretle adı geçen imalatın maliyeti de yirmi beş kat artmıştır.

Öte yandan ayrıca belirtmek gerekir ki, ihalede oluşan birim fiyatlar dengeli birim fiyatlar olmayıp, işin başlangıcında yapılacak iş kalemleri için yüksek, işin devamında ve sonuna doğru yapılacak iş kalemleri için düşük hatta sembolik birim fiyatlar oluşmuştur. Uygulamada yüklenici bunu iki amaçla yapabilir, birincisi, hakedişini yaptığı işten fazla alabilmek için, ikincisi ise, iş artışı yapılacağı öngörüsü ile işin yüksek fiyatlı kısımlarını yapmak, sonrasını ise (iş %20 iş artışı ile bitirilemeyecek hale gelineceği için) yapmamak, dolayısı ile yüksek kar elde etmektir. Bu ihale dosyası ve hakedişler incelediğinde yüklenicinin dengesiz fiyat verdiği, işin başlangıcında yapılacak iş kalemleri için yüksek, devamında ve sonunda yapılacak işler için ise düşük fiyat verdiği, nitekim 10 no.lu hakkediş itibariyle ... TL sözleşme bedelli iş için 2200/K-T Poz no.lu “Her Cins ve Klastaki Zeminde Yarma ve Yan Ariyet Kazısı Yapılması ve Kullanılması (Nakliye Dahil) iş kalemi için (... TL/m3 x ... m3 =) ... TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Sorumluların temyiz dilekçesine belirtmiş oldukları;

“Ulaştırma ve Alt Yapı Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın yazısında adı geçen işte temel alttemel imalatının ... tarihli gerekçe raporuna istinaden yüklenicisi tarafından finişerle yapıldığı bununla birlikte finişerle yapılan imalata ilişkin yeni birim fiyatının hatalı tespit edildiği, söz konusu yeni birim fiyatın idarenin belirlediği ... TL/ton yerine ... TL/Ton olması gerektiği yönünde bir tespit yapılmıştır. Buna karşılık hükme esas alınan zarar kaleminde yapılan imalatın değeri ... TL olarak baz alınmıştır. Bu yönü ile KAMU ZARARI TABLOSU hatalı olup. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı yazısı gereğince ... TL – ... TL üzerinden kamu zararı hesaplanması gerekmektedir.”

Hususunun da kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, OATEM,1 poz no.lu iş kaleminin birim fiyatında serme işlemi mevcut olup, yüklenicinin bu serme işlemini finişer ile yapması ile greyder ile yapması arasında İdare açısından bir fark bulunmamaktadır, kaldı ki birim fiyat analizi incelendiğinde, finişer ile serme ile greyder ile serme arasında ciddi bir fiyat farkının bulunmamaktadır. Dolayısı ile, greyder ile serilecek olan malzemenin finişer ile serilmesi gerekçe gösterilerek ... TL/m3’lük birim fiyatı ... TL/M3’e çıkarmak mümkün olmadığı gibi, ... TL/M3’e çıkarmak da mümkün değildir.

Yine savunmalarda yer alan 2017 yılı ile ilgili tarihlerinin tamamının hatalı olduğu, söz konusu yılın 2016 yılı olması gerektiği açık olup, bu şekilde değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan konuya ilişkin emsal kararlar olarak ileri sürülen; Sayıştay Temyiz Kurulunun 27861 sayılı İlamının 2886 sayılı Kanun dönemine ilişkin uluslararası ihale esaslarına göre ihale edilen otoyol işine ilişkin kendi sözleşmesi kurallarına göre yürütülüp Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine de tabi olmaması, yine Sayıştay 5’inci Dairesinin 11638 sayılı Kararına bağlı İlamının konuyla doğrudan ilgisi bulunmadığı gibi İlam hükmü de tazmini içerdiğinden, aynı şekilde Sayıştay 7’inci Dairesinin 8748 Tutanak sayılı İlamının konuyla ilgisi kurulabilecek 3/C maddesi de temyiz edilen İlam ile aynı mahiyette olmaması ve tazmini içermesi karşısında; söz konusu ilamların temyiz edilen ilama emsal oluşturacak nitelikte olmadıkları değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak; yukarıda yapılan açıklamalar ve belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

Adı geçen yol yapım işinde; alttemel imalatının yeni birim fiyat yapılması için gerekli şartlar oluşmadığından ve yüklenicinin teklif cetvelinde ve sözleşmede “OATEM,1” poz numarası altında tarif edilen şekliyle gerçekleştirilmiş olması ve bedelinin de “metreküp” ölçü birimi üzerinden belirlenmiş teklif birim fiyat üzerinden ödenmesi gerektiği halde, yüklenicinin söz konusu alttemel imalatını finişerle sermek suretiyle gerçekleştirmesi ve bundan dolayı herhangi bir hak iddia etmeyeceğini belirtmesine rağmen imalat tamamlandıktan sonra, mevzuatta öngörülen şartlar da oluşmadığı halde, ... tarihinde bu imalata ilişkin yeni birim fiyat düzenlenmesi ve o zamana kadar gerçekleştirilmiş olan imalatın bedelinin “ton” ölçü birimi üzerinden belirlenmiş bu yeni birim fiyattan ödenmesi suretiyle, ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmış olup, söz konusu kamu zararından, ... tarihinde düzenlenen “YBF-KGM/6100/3-1” poz numaralı “Plent-miks alttemel yapılması (kırılmış ocak taşı ile)” yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayanlar ile, bu yeni birim fiyat üzerinden ... ton imalatın ödemesinin yapıldığı ... tarihli, 10 no.lu hakedişi düzenleyen ve onaylayanların sorumluluğu bulunmaktadır.

Yeni birim fiyat tutanağı incelendiğinde, tutanağın; ... (Kontrol Şefi), ... (Kesin Hesap Şefi), ... (Yapım Başmühendisi) tarafından düzenlendiği ve ... (Bölge Müdürü) tarafından onaylandığı; ... tarihli, 10 no.lu hakedişte ise; ... (Kontrol Şefi), ... (Yapım Başmühendisi) ve ...’nun (Bölge Müdür Yardımcısı) imzalarının bulunduğu görülmüştür.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 155 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliği ile,

Karar verildiği 25.12.2019 tarih ve 47093 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.