Sayıştay 4. Dairesi 42555 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 4

• Dosya No: 42555

• Tutanak No: 46105

• Tutanak Tarihi: 10.04.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hakkediş.

1. 178 sayılı İlamın 10/A maddesiyle; Projesi gereği binanın sol cephesinde yapılması gereken 1,90 metre yüksekliğinde ve 96 metre uzunluğundaki ferforje çit yerine 2 metre yüksekliğinde ve 20 cm eninde istinat duvarı yapılması ve bina arka cephesinde kalan istinat duvarının 1 metre yüksekliğinde ve 20 cm eninde yapılması sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; sorgu konusu edilen ... TL idare zararı oluşturmakta; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, ... TL tutarındaki fazla ödeme idare zararı oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına hükmü verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Harcama Yetkilisi ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

(A),(B) ve (C) bentlerine ilişkin sorgularda belirtilen toplam ... TL tutarındaki fazla ödemenin yüklenicinin 18 no.lu hak edişinden mahsup edilerek 25.10.2016 tarih ve 10538 no.lu ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini,

Denetçi Raporunda; “toplam ... TL tutarındaki fazla ödemenin 25.10.2016 tarih ve bila no.lu ödeme emri ile muhasebeleştirildiğinden ilişik kalmadığını”,

Savcı görüşünde; “kamu zararı olarak hesaplanan tutar sorgu üzerine mahsuben tahsil edilerek ilişik kalmadığını” belirtildiğini,

İlamda; “Sorumluların sorgunun (A), (B) ve (C) bentlerine ilişkin olarak göndermiş oldukları benzer nitelikteki savunmalarında, toplam ... TL tutarındaki fazla ödemenin, yüklenicinin 18 no.lu hak edişinden mahsup edilerek 25,10.2016 tarih ve 10538 no.lu ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiği bildirilmiş ise de; ilgili ödeme emri belgesi incelendiğinde söz konusu tutarın emanete alındığı, usulüne uygun gelir kaydının yapılmadığı görülmektedir. ” denildiğini,

(A),(B) ve (C) bentlerine ilişkin olarak toplam ... TL tutarındaki fazla ödemenin, yüklenicinin 18 no.lu hak edişinden mahsup edilerek 25.10.2016 tarih ve 10538 no.lu ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini, ekte gönderilen ödeme emri belgesinden anlaşılacağı üzere söz konusu tutarın emanete alınmadığını, usulüne uygun olarak gelir kaydının yapıldığının görüleceğini belirterek bu sebeple İdare zararı oluşmadığından Sayıştay Dairesinin İlam hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“10 uncu maddenin A fıkrasına ilişkin olarak İlamda; sorguda noksan yapılan işlerden dolayı kamu zararı olarak hesaplanan tutarın kamu zararının unsurları itibariyle kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği, hesaplanan tutarın bir İdare zararı olduğundan kamu zararı yönüyle ilişiği bulunmadığına, fazla ve yersiz Ödeme nedeniyle oluşan (İdare) zararının ilgililerden tahsili için İdaresine yazılmasına karar verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde ise; sorguya verilen cevaba benzer şekilde sözkonusu tutarın yüklenicinin 18 nolu hakedişinden mahsuben tahsil edildiği belirtilmiştir.

Talep yersizdir. Çünkü, temyiz eden hakkında verilmiş bir kamu zararına esas hüküm yoktur. Ayrıca, İdare zararının tahsili bakımından da gönderilen tahsilat belgesine göre, maddenin tamamına konu tutarın emanete alınmasını ortaya koyan bir muhasebeleştirme sözkonusudur. Sözkonusu tutarın İdare zararı bakımından da tahsilat olarak kabul edilebilmesi için emanete alınan tutarın önce emanetten düşülerek kişilerden alacaklar hesabına mahsup edilmesi ve aynı anda bütçeye gelir kayıtlarının verilmiş olması gerekir.

Temyiz eden bakımından temyiz edilecek bir husus olmaması, İdare zararının tahsili bakımından ise gönderilen tahsilat belgesine göre İdare zararının tahsilinin yapıldığı tam olarak tevsik edilmediğinden, talebin reddi ile karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi uygun olur.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

178 sayılı İlamın 10/A maddesiyle; Projesi gereği binanın sol cephesinde yapılması gereken 1,90 metre yüksekliğinde ve 96 metre uzunluğundaki ferforje çit yerine 2 metre yüksekliğinde ve 20 cm eninde istinat duvarı yapılması ve bina arka cephesinde kalan istinat duvarının 1 metre yüksekliğinde ve 20 cm eninde yapılması sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; sorgu konusu edilen ... TL “idare zararı” oluşturmakta; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, ... TL tutarındaki fazla ödeme “idare zararı” oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına hükmü verilmiştir.

Bu defa sorumlular, 10/A, 10/B, 10/C maddelerine ilişkin olarak toplam ... TL tutarındaki fazla ödemenin, yüklenicinin 18 nolu hak edişinden mahsup edilerek 25.10.2016 tarih ve 10538 nolu ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini, söz konusu tutarın emanete alınmadığını, usulüne uygun olarak gelir kaydının yapıldığını, İdare zararı oluşmadığından hükmün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki, ferforje çit ve istinat duvarlarındaki hatalar nedeniyle yükleniciye fazla ödeme yapıldığı konusunda, gerek İlamda, gerekse temyiz dilekçelerinde aksi bir görüş bulunmamaktadır. Dolayısıyla konunun teknik yönünün değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak sorumlularca, yükleniciye yapılan fazla ödemenin tahsil edildiği iddia edilen ilgili ödeme emri belgesi incelendiğinde ilamda “idare zararı” olarak gösterilen söz konusu tutarın sadece emanete alındığı, usulüne uygun gelir kaydının henüz yapılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu zararın tahsil edildiğini kabul etmek mümkün değildir.

Öte yandan ilamda, “idare zararı” olarak nitelendirilen tutarın bir kamu zararı olarak kabul edilmemesinin nedeni, söz konusu işin kontrollük hizmetinin kamu görevlileri tarafından değil danışmanlık hizmeti satın alınan bir şirket tarafından gerçekleştirilmesi, bu nedenle de hakedişlerde kamu görevlilerinin değil bu firmanın görevlendirdiği kişilerin imzasının bulunması, dolayısıyla sorguda sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağının adı geçen sorumlular için kurulamaması olarak gösterilmektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler bu açıdan incelendiğinde; gerçekten de ... Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin, danışmanlık hizmet alımı ihalesi sonucunda ... isimli bir firmaya verildiği; bu kapsamda sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapıldığı, söz konusu yapım işine ait ödemeye esas hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesapların da müşavir firmaya ait yapı denetim görevlilerinin imzasıyla düzenlendiği, kamu görevlilerinin imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu gerekçeyle, sorgu aşamasında sorumlu tutulan ... Müdürlüğü personelinin İlamda sorumlu tutulamayacağı belirtilmiş ise de;

Konu sorumluluk açısından incelendiğinde;

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki, 5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.”

Hükmüne göre bir giderin gerçekleştirilmesi için; öncelikle konuyla ilgili gerçekleştirme görevlilerinin harcama yetkilisi tarafından görevlendirilmiş olması, ardından iş, mal veya hizmetin gerçekleştirildiğinin, bu gerçekleştirme görevlilerince onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Dolayısıyla ödemenin yapılabilmesinin ilk şartı olan gerçekleştirme görevlilerinin görevlendirilmemiş olmasından harcama yetkilisi sorumludur. İlam konusu olaya bu açıdan bakıldığında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve 5018 sayılı Kanunun ilgili hükümleri gereğince yapı denetim görevlisi olarak görevlendirilmesi gereken kamu görevlilerinin harcama yetkilisi tarafından görevlendirilmediği, işin kontrollüğünün tek başına özel bir firmaya bırakıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla burada harcama yetkilisince yapılması gereken “yapı denetim/gerçekleştirme görevlilerinin” görevlendirilmesi konusundaki sorumluluk yerine getirilmemiştir.

Öte yandan, kontrollük hizmetinin bir özel firmadan satın alınması işlemi bir hizmet alımı olduğu için, bu işe ilişkin de bir “Kontrol Teşkilatı”nın Hizmet İşleri Genel Şartnamesi çerçevesinde oluşturulması gerekmektedir. Dolayısıyla ... isimli danışmanlık firmasının sunmak zorunda olduğu hizmetlerin de bir Kontrol Teşkilatı tarafından kontrol edilmesi, raporlanması, bir hizmet işleri hakediş raporuna bağlanması ve firma alacağının bu şekilde tahakkuk ettirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla şayet inşaat işlerindeki ilam konusu hatalar nedeniyle kontrollük hizmetlerinde bir zafiyet varsa, bu hatadan dolayı ... firmasının kusurunun araştırılması ve dolayısıyla ... firmasının sunduğu hizmetleri denetleyen kontrol teşkilatı (gerçekleştirme) görevlilerinin de sorumluluğunun incelenmesi gerekmekte olup, gerek sorgu ve gerekse ilamda bu hususların değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan açıklamalara göre, yüklenici tarafından yapılan eksik veya farklı imalatların kamu kaynağında eksilmeye neden olarak kamu zararı tutarının emanete alındığı, usulüne uygun gelir kaydının henüz yapılmadığı anlaşılmakla birlikte, İlamda bu kamu zararına ilişkin sorumlulukların yeterince değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda yer alan gerekçelerle, ... TL’ye ilişkin olarak 5018 sayılı Kanunun 71. maddesine göre sorumlu kamu görevlileri ile kamu zararı arasında illiyet bağı kurularak yeniden hüküm verilmesi için verilen hükmün BOZULARAK dosyanın İLGİLİ DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla 10.04.2019 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy gerekçesi

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

178 sayılı İlam’ın 10/A maddesine itiraz olunmakta ise de, söz konusu İlamda temyiz dilekçesi gönderen kişilerin sorumluluğuna ve herhangi bir miktarın tazminine hükmedilmemiştir.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 6085 sayılı Kanunun 55. maddesinin ikinci fıkrasının atıfta bulunduğu 52. maddede belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan ilgililerden ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçe sahibinin işbu madde ile ilgili Talebinin Reddine ve Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nün karşı oy gerekçesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48. maddesinde “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, …, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır” hükmüne yer verilmiş idare de bu hüküm paralelinde söz konusu işin denetim ve kontrollük işini ihale etmiştir. Aynı Kanunda Danışman da “Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, … danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını” şeklinde tanımlanmıştır. Bu kapsamda ihalesi yapılan danışmanlık işinin Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 10. maddesinde Danışmanın Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği kapsamındaki hizmetlerini tamamen üstlenip uygulayacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yapılan imalatı yerinde inceleyen ve işin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiğine dair hakediş düzenleyen Müşavirlik firmasıdır.

4735 sayılı Kanunun 32. maddesinde de “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.

5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte, ilgili kamu görevlileri bidayeten zimmettar addedilmekteydi. Ancak mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar da ayrıca sayılmıştır. Bu düzenlemeye göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmalıdır. Ayrıca 6085 sayılı Kanun sonrası getirilen yeni sorumluluk anlayışına göre yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması yanında sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurulması da gerekmektedir.

Tüm bu düzenlemeler çerçevesinde, kontrollük ve denetimi mevzuata uygun olarak bir danışmanlık firmasına ihale edilmiş olan, kapsamlı bir yapım işi ile ilgili imalat eksiklikleri veya standartlara, projeye aykırı imalatlar nedeniyle, idari personele mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir. Uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakkedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firma (... AŞ) sorumlu tutulmalıdır. Ancak bu sorumluluk Sayıştayca tespit edilecek mali sorumluluk kapsamında bulunmadığından meydana gelen zararın genel hükümlere göre telafisinin sağlanması için konunun idaresine yazılması, takibinin yapılması, mali denetim raporunda yer verilmesi, ayrıca danışmanlık hizmet alımı ile gerçekleştirilen bu tür uygulamalarla ilgili sorumluluk hususuna ilişkin mevzuat düzenlemeleri hakkında TBMM nin bilgilendirilmesi uygun olur.

Nitekim daire de bu şekilde müşavirlik firmasının sorumlu olması gereken ilamın (A) ve (B) şıklarındaki fazla ödemeler için bir hüküm tesis etmemiş, konuyu idaresine bildirmiştir.

Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Yani temyiz kurulunun bir karar verebilmesi için ortada bir hüküm olması gerekir. Bu noktada Temyiz Kurulu konunun değil, hükmün karara bağlandığı mercidir. Dolayısıyla açılan dava hakkında bir hüküm kurulmamışsa, Temyiz Kurulunun karar vereceği bir konu da yoktur. Dolayısıyla (A) ve (B) şıkları için “karar vermeye mahal bulunmadığına” karar vermek gerekir.

Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

178 sayılı İlamın 10/A maddesiyle; Projesi gereği binanın sol cephesinde yapılması gereken 1,90 metre yüksekliğinde ve 96 metre uzunluğundaki ferforje çit yerine 2 metre yüksekliğinde ve 20 cm eninde istinat duvarı yapılması ve bina arka cephesinde kalan istinat duvarının 1 metre yüksekliğinde ve 20 cm eninde yapılması sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; sorgu konusu edilen ... TL idare zararı oluşturmakta; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, ... TL tutarındaki fazla ödeme idare zararı oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına hükmü verilmiştir.

Söz konusu İlam ile verilen karar mevzuata uygundur. Şöyle ki;

2015 yılı denetimi kapsamında yapılan tespitlerle ilgili olarak, ... Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin yaptırılması için danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapıldığı, bu kapsamda Genel Müdürlük 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük işlerinin ...’a verildiği görülmüştür.

Sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapıldığı; söz konusu yapım işine ait ödemeye esas hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesapların da müşavir firma yapı denetim görevlilerinin denetimi ve sorumluluğu altında düzenlendiği anlaşılmıştır.

2015 yılı denetimi kapsamında yapılan bu tespitlerle ilgili ilk olarak sorumluluk yönünden;

İlk olarak harcama yetkililerinin sorgu konusu hususlarla ilgili sorumluluklarının değerlendirilmesinde;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmektedir.

Kanunun yukarı alınan hükmüne göre, harcama yetkililerinin harcama talimatlarına konu olan harcamaların mevzuata uygunluğu ile sınırlı sorumluluklarının dışında bütçe giderinin gerçekleştirilmesi sırasında başkaca bir kontrol sorumlulukları bulunmamaktadır.

Öte yandan, 5018 sayılı Kanunda, harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından ve harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin olarak tanımlanmıştır. Bir başka deyişle harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamadır.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 33. maddesinin birinci fıkrasında; “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denilmektedir. Buna göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin anlamındaki harcama talimatını değil, giderin gerçekleştirilmesi işlemlerinin son aşaması olan ve tutarın hak sahibine ödenebilmesi için harcama yetkilisi tarafından muhasebe birimine verilen izin anlamındaki ödeme talimatını ifade etmektedir.

Bu itibarla, sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapılmış olması nedeniyle, söz konusu imalatlar ile ilgili harcama talimatları ... Müdürlüğü ... ... İl Müdürlüğü harcama yetkilisince verilmiş ise de; imalatların usulüne uygun gerçekleştirilmemesinden dolayı kontrol yükümlülüğü bulunmadığından, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması mümkün görülmemektedir.

Harcama belgelerini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin sorgu konusu hususlarla ilgili sorumluluklarının değerlendirilmesinde;

5018 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ayrıca anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumlu addedilebilmeleri için bu kişilerin yetkili ve görevli olması ve giderin bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanması gerektiği belirtilmiştir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak sorumlulukları bulunmaktadır.

Bu itibarla, sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapılmış olması nedeniyle, sorgu konusu imalatlara ilişkin hususlar ile ilgili olarak ilişikli ödeme belgesinde ve eklerinde imzaları bulunan gerçekleştirme görevlileri, kamu zararı olarak gösterilen imalatların ödeme aşamasında görevde iseler de; ödeme emrinin düzenlenmesinden, fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden ve düzenlenen belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumlu olan gerçekleştirme görevlilerinin, kamu zararı olarak gösterilen imalatların eksik veya hatalı gerçekleştirilmesinden dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte bulunması gerekmektedir.

Buna göre, temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Bu nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Muhasebe Yetkilisinin de 5018 sayılı Kanunun 61. ve ... Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Bütçe, Muhasebe ve Bilet Yönetmeliği'nin 21. maddeleri uyarınca sorumluluğu bulunmamaktadır.

Ayrıca işe ait hakedişte "İnceleyen" sıfatıyla imzası bulunanların sorumluluğa ilişkin itirazları da yerinde görülmüş olup, söz konusu kamu görevlilerine de sorumluluk atfetmek mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; “İşlerin denetimi” başlıklı 15. maddesi, “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 16. maddesi, “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24. maddesi, “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 25. maddesi ile “Yükleniciye ait giderler” başlıklı 28. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; yapım işlerine ilişkin hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesaplar yapı denetim görevlilerinin denetimi ve sorumluluğu altında düzenlendiğinden, söz konusu yapım işi ile ilgili olarak sadece, imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen yapı denetim görevlisinin sorumluluğundan söz edilebilir.

2015 yılı denetimi kapsamında yapılan tespitlerle ilgili olarak, ... Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin yaptırılması için danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapılması ve bu kapsamda Genel Müdürlük 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük işlerinin ...’a verilmesi üzerine ... Müdürlüğü ile Müşavir Firma (...) arasında düzenlenen devir teslim tutanağında;

• İşin adı, yüklenici firma, ihale tarihi, sözleşme tarihi, işin süresi, yer teslim tarihi, işin bitim tarihi, işin ihale bedeli, ek sözleşme bedeli, toplam sözleşme bedeli, (varsa) süre uzatımı ve süre uzatımlı iş bitim tarihi, fiziki gerçekleşme, nakdi gerçekleşme, ödenen hakediş sayısı, son ödenen hakediş tarihi, yapı ruhsatı tarih sayısı, arsa durumuna ilişkin genel bilgiler,

• Mevcut inşaat, mekanik tesisatı ve elektrik tesisatına imalatlarına ait tespitler,

(Örneğin; “Tüm fore kazık İmalatları tamamlanmıştır.”, “A Blok hafriyat imalatları % 80 oranında tamamlanmıştır.”, “B Blok temel altı 10 cm grobeton İmalatları yapılmıştır.”, “B Blok temel ambuatman dışına yalıtım koruma tuğla duvar imalatları yapılmıştır.”; “B2 blok tribün altı mahallerinde ıslak hacimlere ait temiz su, pis su tesisatları tamamlanmış ve gömme rezervuarların montajı yapılmıştır.”; “Tüm temel topraklama imalatları (Al blok hariç) tamamlanmıştır. Ring hattı devam etmektedir.” gibi.. ),

• Hakediş bilgileri (ödenen kümülatif ve bekleyen hakediş tutarları) (“05 no.lu hakediş tanzim edilerek tüm imzaları tamamlanmış ancak ödenek yetersizliğinden tahakkuka bağlanamamıştır. Bu hakediş İmzalı haliyle devralınmış olup, yasal sıkıntı olmadığının anlaşılması halinde Gençlik Hizmetleri ve Spor il Müdürlüğünce ödenmesi uygun düşünülmüştür.” gibi…),

• Proje ve mahal listesi revizyonu (“Mimari proje değerlendirilmesinde ... Müdürlüğü proje üretim kriterlerine göre projelerde revizyon gerekli olacaktır.” gibi…),

• Teslim alınan belge ve dokümanlara ilişkin bilgilere yer verilmiştir.

Tutanağa, işi devreden komisyon üyeleri olarak; ... Müdürlüğü kontrol teşkilatında görevli inşaat-makine ve elektrik mühendisleri; devralan komisyon üyeleri olarak da; müşavir firma Kontrol Teşkilatı görevlileri imza atmışlardır.

Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri uyarınca denetim ve kontrole ilişkin hükümleri yürürlükte bulunan 05.09.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 13. maddesinde;

“Kontrol amiri, kontrol şefi, kontrol mühendisi ve yardımcıları ile sürveyanların görevlendirildikleri işten sürekli veya işin akışını etkileyecek sürede ayrılmalarında, bu zamana kadar iş için tutulması gerekli her türlü röleve, ataşman, yeşil defter, tutanak v.s. leri ikmal etmiş olanları ve eksiklikleri tamamlanmış bulunmaları şarttır.

Bu evrakı yerine görevlendirilecek elemana veya amirine bir tutanakla devir teslim etmesi şarttır. Ancak bu takdirde görevden ayrılmasına izin verilebilir. Görevi süresinde yaptığı işlerden dolayı sorumludur.” denilmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükmü gereği; yapı denetim görevlisinin denetimini üstlendikleri yapım işlerindeki hatalı uygulamalar hakkında bilgi ve sorumluluk sahibi olması tabii olup; hatalı ödemelerin yapılmasına da engel olması görevinin gereğidir. Bahse konu yapım işinin kontrollük hizmetlerinin ... Müdürlüğü’nce ... A.Ş.’ye (...) devrinde Devir Komisyonunda işi devreden komisyon üyeleri olarak ... Müdürlüğü adına görev almış ve komisyonca düzenlenen tutanağa imza atmış kontrol mühendislerinin sorumluluğu bulunduğu gibi, Devir Komisyonunda işi devralan komisyon üyeleri ... adına görev almış ve komisyonca düzenlenen tutanağa imza atmış müşavir firma Kontrol Teşkilatı görevlilerinin de Yapı Denetim Danışmanlık Hizmet Alımı İşine İlişkin Sözleşmenin 5, 19 ve 52. maddeleri uyarınca sorumluluğu bulunmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, sorgu konusu yapılan hususlar ile ilgili olarak ilişikli ödeme belgesinde ve eklerinde imzası bulunan kontrol mühendisleri müşavir firma görevlileri olduğundan, bahse konu yapım işinin kontrollük hizmetlerinin ... Müdürlüğü’nce ... A.Ş.’ye (...) devrinden sonra yapılan ve kamu zararı olarak gösterilen imalatların yapımı aşamasında görevde bulunmadıklarından ... Müdürlüğü’nde görevli kontrol mühendislerinin söz konusu harcamalardan sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. Burada imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde hakediş düzenleyen ... yapı denetim görevlilerinin sorumluluğundan söz edilebilir. Nitekim; söz konusu danışmanlık hizmetlerine ilişkin olarak düzenlenmiş bulunan “Özel İdari ve Teknik Şartname”nin 10. maddesinin on birinci bendinde, Danışmanın Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hizmetlerini tamamen üstlenip uygulayacağı hükmü yer almaktadır. Ancak, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca kamu zararından söz edilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartının gerçekleşmesi gerekmektedir. ... personeli kamu görevlisi olmadığından, Sayıştay yargılaması açısından bunlara sorumluluk yüklemek mümkün değildir.

Esas yönünden incelenmesinde;

Bahse konu yapım işine ait vaziyet planları ve projeler incelendiğinde, binanın sol cephesinde 96 metre uzunluğunda ve 60 cm yüksekliğindeki radya temel üzerine 1,90 metre yüksekliğinde ferforje çit yapılması gerekmektedir. Ayrıca bina arka istinat duvar yüksekliğinin 2 metre ve eninin de 20 cm olması gerekmektedir. Ancak yerinde yapılan fiziki denetimde, radya temel hariç 2 metre yüksekliğinde ve 20 cm eninde istinat duvarı yapıldığı, bina arka cephe istinat duvarının ise 1 metre yüksekliğinde ve 20 cm kalınlığında yapıldığı görülmüş ve tutanak altına alınmıştır.

Sorumlular sorgunun (A) bendi ile ilgili olarak göndermiş oldukları savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde; binanın sol yan cephesi ve arka cephede yapılması gereken ferforje çit ve ihata duvarları ile ilgili imalat değişikliklerinin projenin ihale hazırlıkları yapılma aşamasında tespit edilen hali hazırdaki arazi kotları ile inşaatın başlama aşamasındaki arazi kotları arasındaki farklılıktan kaynaklandığını, bu kot farklılıklarının projenin arazisinin arkasında yer alan ... Deresi çevresinde ... (... Su ve Kanalizasyon İdaresi) tarafından projenin başlamasından önce yapımına başlanılmış olan dere ıslah çalışmalarından ve dere kenarına yapılan taş duvar imalatlarından kaynaklandığını,

Söz konusu dere kenarı taş istinat duvarı nedeniyle projede yer alan arka bahçe istinat duvarlarının yapımına gerek kalmadığını, ve bu kısımda istinat duvarı yerine ihata duvarı yapılması düşünüldüğünü, sol yan bahçede ise yine kot farkından dolayı istinat duvarı yapılması gerekliliğinin ortaya çıktığını, bu durum üzerine idarenin bilgisi dahilinde brüt beton kalıp yerine dekoratif çelik kalıp kullanılarak ihata duvarı yapılması cihetine gidildiğini, dekoratif çelik kalıbın standart olması nedeniyle yükseklik ve kalınlıklarda farklılıklar oluştuğunu, bina çevresinde yer alan bahçe duvarının yapılan imalatlar ile standart bir forma kavuştuğunu,

Denetim esnasında sahada yapılan tespitte ihata ve istinat duvarlarının betonarme imalatlarının tamamlanmış olduğunu, bununla birlikte, üzerlerindeki çit imalatları mevcut olmadığından ferforje çit imalatlarının eksi olarak değerlendirildiğini, ancak bugün gelinen aşamada bütün bahçe duvarları ve istinatların tamamlanarak üzerlerindeki çit imalatlarının yapıldığını, dolayısıyla hesaplanan kamu zararı miktarında farklılıklar oluştuğunu, ayrıca söz konusu ihata ve istinat duvarı imalat değişikliklerinin idarenin oluru ile değerlendirildiğini, söz konusu imalat hesaplarının mukayese ile değerlendirileceğini ve yapılan ön hesaplar neticesinde ihata duvarları ile ilgili olarak hakedişlerde yükleniciye tam ödeme yapılmadığını ve çıkması muhtemel eksik bakiyenin idare lehine içeride tutulduğunu, dolayısıyla bu kalemle ilgili olarak kamu zararı oluşmadığını belirtmiş iseler de;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23. maddesinde;

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.” denilmektedir.

Savunmalardan, ... Buz Pateni Salonu İşi'nin değişen istinat ve ferforje korkuluk imalatıyla ilgili olur alınmadığı, ancak yerinde yapılan imalatları gösterir revize projelerin idarece onaylandığı anlaşılmaktadır. Nitekim sorumlular, söz konusu imalat değişiklikleri ile ilgili olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi 23. maddesi kapsamında eksik imalatların bedelinin kesilerek mukayese ile değerlendirileceğini ve yapılan ön hesaplar neticesinde ihata duvarları ile ilgili olarak hakedişlerde yükleniciye tam ödeme yapılmadığını (ortalama %55 oranında ödeme yapıldığını) ve çıkması muhtemel eksik bakiyenin idare lehine içeride tutulduğunu ifade etmişler; ancak gelir kaydına ilişkin herhangi bir kanıtlayıcı belge göndermemişlerdir.

Dolayısıyla, sorgu konusu edilen ... TL idare zararı oluşturmakta ancak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, İlamda konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, bununla beraber fazla ödeme idare zararı oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına karar verilmesi mevzuata uygundur.

Bu itibarla, ilgililerin temyiz talebinin reddedilerek 178 sayılı İlamın 10/A maddesiyle verilen hükmün Tasdikine karar verilmesi gerekir.)

2. 178 sayılı İlamın 10/B maddesiyle; Projesi gereği 9,90 metre uzunluğunda ve 35 cm eninde olan perde duvarlarda düşey filiz demirlerinin 20 ve 22’lik yerine 16’lık ve 23 adet olması, başlık etriyelerinin ise 3,90 metre yerine 3,60 metre olması sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; sorgu konusu edilen ... TL idare zararı oluşturmakta; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, ... TL tutarındaki fazla ödeme idare zararı oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına hükmü verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Harcama Yetkilisi ...’nın temyiz dilekçeleri İlamın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Başsavcılık mütalaasında;

“10 uncu maddenin B fıkrasına ilişkin olarak İlamda; sorguda noksan yapılan işlerden dolayı kamu zararı olarak hesaplanan tutarın kamu zararının unsurları itibariyle kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği, hesaplanan tutarın bir İdare zararı olduğundan kamu zararı yönüyle ilişiği bulunmadığına, fazla ve yersiz Ödeme nedeniyle oluşan (İdare) zararının ilgililerden tahsili için idaresine yazılmasına karar verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde ise; sorguya verilen cevaba benzer şekilde sözkonusu tutarın yüklenicinin 18 nolu hakedişinden mahsuben tahsil edildiği belirtilmiştir.

Talep yersizdir. Çünkü temyiz eden hakkında verilmiş bir kamu zararına esas hüküm yoktur. Ayrıca, İdare zararının tahsili bakımından da gönderilen tahsilat belgesine göre, maddenin tamamına konu tutarın emanete alınmasını ortaya koyan bir muhasebeleştirme sözkonusudur. Sözkonusu tutarın İdare zararı bakımından da tahsilat olarak kabul edilebilmesi için emanete alınan tutarın Önce emanetten düşülerek kişilerden alacaklar hesabına mahsup edilmesi ve aynı anda bütçeye gelir kayıtlarının verilmiş olması gerekir.

Temyiz eden bakımından temyiz edilecek bir husus olmaması, İdare zararının tahsili bakımından ise gönderilen tahsilat belgesine göre İdare zararının tahsilinin yapıldığı tam olarak tevsik edilmediğinden, talebin reddi ile karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi uygun olur.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

178 sayılı İlamın 10/B maddesiyle; Projesi gereği 9,90 metre uzunluğunda ve 35 cm eninde olan perde duvarlarda düşey filiz demirlerinin 20 ve 22’lik yerine 16’lık ve 23 adet olması, başlık etriyelerinin ise 3,90 metre yerine 3,60 metre olması sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; sorgu konusu edilen ... TL “idare zararı” oluşturmakta; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, ... TL tutarındaki fazla ödeme “idare zararı” oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına hükmü verilmiştir.

Bu defa sorumlular, 10/A, 10/B, 10/C maddelerine ilişkin olarak toplam ... TL tutarındaki fazla ödemenin, yüklenicinin 18 nolu hak edişinden mahsup edilerek 25.10.2016 tarih ve 10538 nolu ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini, söz konusu tutarın emanete alınmadığını, usulüne uygun olarak gelir kaydının yapıldığını, İdare zararı oluşmadığından hükmün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki, düşey filiz demirlerinde ve başlık etriyelerindeki hatalar nedeniyle yükleniciye fazla ödeme yapıldığı konusunda, gerek İlamda, gerekse temyiz dilekçelerinde aksi bir görüş bulunmamaktadır. Dolayısıyla konunun teknik yönünün değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak sorumlularca, yükleniciye yapılan fazla ödemenin tahsil edildiği iddia edilen ilgili ödeme emri belgesi incelendiğinde ilamda “idare zararı” olarak gösterilen söz konusu tutarın sadece emanete alındığı, usulüne uygun gelir kaydının henüz yapılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu zararın tahsil edildiğini kabul etmek mümkün değildir.

Öte yandan ilamda, “idare zararı” olarak nitelendirilen tutarın bir kamu zararı olarak kabul edilmemesinin nedeni, söz konusu işin kontrollük hizmetinin kamu görevlileri tarafından değil danışmanlık hizmeti satın alınan bir şirket tarafından gerçekleştirilmesi, bu nedenle de hakedişlerde kamu görevlilerinin değil bu firmanın görevlendirdiği kişilerin imzasının bulunması, dolayısıyla sorguda sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağının adı geçen sorumlular için kurulamaması olarak gösterilmektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler bu açıdan incelendiğinde; gerçekten de ... Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin, danışmanlık hizmet alımı ihalesi sonucunda ... isimli bir firmaya verildiği; bu kapsamda sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapıldığı, söz konusu yapım işine ait ödemeye esas hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesapların da müşavir firmaya ait yapı denetim görevlilerinin imzasıyla düzenlendiği, kamu görevlilerinin imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu gerekçeyle, sorgu aşamasında sorumlu tutulan ... Müdürlüğü personelinin İlamda sorumlu tutulamayacağı belirtilmiş ise de;

Konu sorumluluk açısından incelendiğinde;

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki, 5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.”

Hükmüne göre bir giderin gerçekleştirilmesi için; öncelikle konuyla ilgili gerçekleştirme görevlilerinin harcama yetkilisi tarafından görevlendirilmiş olması, ardından iş, mal veya hizmetin gerçekleştirildiğinin, bu gerçekleştirme görevlilerince onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Dolayısıyla ödemenin yapılabilmesinin ilk şartı olan gerçekleştirme görevlilerinin görevlendirilmemiş olmasından harcama yetkilisi sorumludur. İlam konusu olaya bu açıdan bakıldığında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve 5018 sayılı Kanunun ilgili hükümleri gereğince yapı denetim görevlisi olarak görevlendirilmesi gereken kamu görevlilerinin harcama yetkilisi tarafından görevlendirilmediği, işin kontrollüğünün tek başına özel bir firmaya bırakıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla burada harcama yetkilisince yapılması gereken “yapı denetim/gerçekleştirme görevlilerinin” görevlendirilmesi konusundaki sorumluluk yerine getirilmemiştir.

Öte yandan, kontrollük hizmetinin bir özel firmadan satın alınması işlemi bir hizmet alımı olduğu için, bu işe ilişkin de bir “Kontrol Teşkilatı”nın Hizmet İşleri Genel Şartnamesi çerçevesinde oluşturulması gerekmektedir. Dolayısıyla ... isimli danışmanlık firmasının sunmak zorunda olduğu hizmetlerin de bir Kontrol Teşkilatı tarafından kontrol edilmesi, raporlanması, bir hizmet işleri hakediş raporuna bağlanması ve firma alacağının bu şekilde tahakkuk ettirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla şayet inşaat işlerindeki ilam konusu hatalar nedeniyle kontrollük hizmetlerinde bir zafiyet varsa, bu hatadan dolayı ... firmasının kusurunun araştırılması ve dolayısıyla ... firmasının sunduğu hizmetleri denetleyen kontrol teşkilatı (gerçekleştirme) görevlilerinin de sorumluluğunun incelenmesi gerekmekte olup, gerek sorgu ve gerekse ilamda bu hususların değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan açıklamalara göre, yüklenici tarafından yapılan eksik veya farklı imalatların kamu kaynağında eksilmeye neden olarak kamu zararı tutarının emanete alındığı, usulüne uygun gelir kaydının henüz yapılmadığı anlaşılmakla birlikte, İlamda bu kamu zararına ilişkin sorumlulukların yeterince değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda yer alan gerekçelerle, ... TL’ye ilişkin olarak 5018 sayılı Kanunun 71. maddesine göre sorumlu kamu görevlileri ile kamu zararı arasında illiyet bağı kurularak yeniden hüküm verilmesi için verilen hükmün BOZULARAK dosyanın İLGİLİ DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla 10.04.2019 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy gerekçesi

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

178 sayılı İlam’ın 10/B maddesine itiraz olunmakta ise de, söz konusu İlamda temyiz dilekçesi gönderen kişilerin sorumluluğuna ve herhangi bir miktarın tazminine hükmedilmemiştir.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 6085 sayılı Kanunun 55. maddesinin ikinci fıkrasının atıfta bulunduğu 52. maddede belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan ilgililerden ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçe sahibinin işbu madde ile ilgili Talebinin Reddine ve Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nün karşı oy gerekçesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48. maddesinde “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, …, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır” hükmüne yer verilmiş idare de bu hüküm paralelinde söz konusu işin denetim ve kontrollük işini ihale etmiştir. Aynı Kanunda Danışman da “Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, … danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını” şeklinde tanımlanmıştır. Bu kapsamda ihalesi yapılan danışmanlık işinin Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 10. maddesinde Danışmanın Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği kapsamındaki hizmetlerini tamamen üstlenip uygulayacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yapılan imalatı yerinde inceleyen ve işin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiğine dair hakediş düzenleyen Müşavirlik firmasıdır.

4735 sayılı Kanunun 32. maddesinde de “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.

5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte, ilgili kamu görevlileri bidayeten zimmettar addedilmekteydi. Ancak mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar da ayrıca sayılmıştır. Bu düzenlemeye göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmalıdır. Ayrıca 6085 sayılı Kanun sonrası getirilen yeni sorumluluk anlayışına göre yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması yanında sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurulması da gerekmektedir.

Tüm bu düzenlemeler çerçevesinde, kontrollük ve denetimi mevzuata uygun olarak bir danışmanlık firmasına ihale edilmiş olan, kapsamlı bir yapım işi ile ilgili imalat eksiklikleri veya standartlara, projeye aykırı imalatlar nedeniyle, idari personele mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir. Uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakkedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firma (... AŞ) sorumlu tutulmalıdır. Ancak bu sorumluluk Sayıştayca tespit edilecek mali sorumluluk kapsamında bulunmadığından meydana gelen zararın genel hükümlere göre telafisinin sağlanması için konunun idaresine yazılması, takibinin yapılması, mali denetim raporunda yer verilmesi, ayrıca danışmanlık hizmet alımı ile gerçekleştirilen bu tür uygulamalarla ilgili sorumluluk hususuna ilişkin mevzuat düzenlemeleri hakkında TBMM nin bilgilendirilmesi uygun olur.

Nitekim daire de bu şekilde müşavirlik firmasının sorumlu olması gereken ilamın (A) ve (B) şıklarındaki fazla ödemeler için bir hüküm tesis etmemiş, konuyu idaresine bildirmiştir.

Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Yani temyiz kurulunun bir karar verebilmesi için ortada bir hüküm olması gerekir. Bu noktada Temyiz Kurulu konunun değil, hükmün karara bağlandığı mercidir. Dolayısıyla açılan dava hakkında bir hüküm kurulmamışsa, Temyiz Kurulunun karar vereceği bir konu da yoktur. Dolayısıyla (A) ve (B) şıkları için “karar vermeye mahal bulunmadığına” karar vermek gerekir.

Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

178 sayılı İlamın 10/B maddesiyle; Projesi gereği 9,90 metre uzunluğunda ve 35 cm eninde olan perde duvarlarda düşey filiz demirlerinin 20 ve 22’lik yerine 16’lık ve 23 adet olması, başlık etriyelerinin ise 3,90 metre yerine 3,60 metre olması sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; sorgu konusu edilen ... TL idare zararı oluşturmakta; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, ... TL tutarındaki fazla ödeme idare zararı oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına hükmü verilmiştir.

Söz konusu İlam ile verilen karar mevzuata uygundur. Şöyle ki;

2015 yılı denetimi kapsamında yapılan tespitlerle ilgili olarak, ... Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin yaptırılması için danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapıldığı, bu kapsamda Genel Müdürlük 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük işlerinin ...’a verildiği görülmüştür.

Sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapıldığı; söz konusu yapım işine ait ödemeye esas hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesapların da müşavir firma yapı denetim görevlilerinin denetimi ve sorumluluğu altında düzenlendiği anlaşılmıştır.

2015 yılı denetimi kapsamında yapılan bu tespitlerle ilgili ilk olarak sorumluluk yönünden;

İlk olarak harcama yetkililerinin sorgu konusu hususlarla ilgili sorumluluklarının değerlendirilmesinde;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmektedir.

Kanunun yukarı alınan hükmüne göre, harcama yetkililerinin harcama talimatlarına konu olan harcamaların mevzuata uygunluğu ile sınırlı sorumluluklarının dışında bütçe giderinin gerçekleştirilmesi sırasında başkaca bir kontrol sorumlulukları bulunmamaktadır.

Öte yandan, 5018 sayılı Kanunda, harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından ve harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin olarak tanımlanmıştır. Bir başka deyişle harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamadır.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 33. maddesinin birinci fıkrasında; “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denilmektedir. Buna göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin anlamındaki harcama talimatını değil, giderin gerçekleştirilmesi işlemlerinin son aşaması olan ve tutarın hak sahibine ödenebilmesi için harcama yetkilisi tarafından muhasebe birimine verilen izin anlamındaki ödeme talimatını ifade etmektedir.

Bu itibarla, sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapılmış olması nedeniyle, söz konusu imalatlar ile ilgili harcama talimatları ... Müdürlüğü ... ... İl Müdürlüğü harcama yetkilisince verilmiş ise de; imalatların usulüne uygun gerçekleştirilmemesinden dolayı kontrol yükümlülüğü bulunmadığından, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması mümkün görülmemektedir.

Harcama belgelerini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin sorgu konusu hususlarla ilgili sorumluluklarının değerlendirilmesinde;

5018 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ayrıca anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumlu addedilebilmeleri için bu kişilerin yetkili ve görevli olması ve giderin bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanması gerektiği belirtilmiştir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak sorumlulukları bulunmaktadır.

Bu itibarla, sorgu konusu imalatların müşavir firma denetimi altında yapılmış olması nedeniyle, sorgu konusu imalatlara ilişkin hususlar ile ilgili olarak ilişikli ödeme belgesinde ve eklerinde imzaları bulunan gerçekleştirme görevlileri, kamu zararı olarak gösterilen imalatların ödeme aşamasında görevde iseler de; ödeme emrinin düzenlenmesinden, fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden ve düzenlenen belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumlu olan gerçekleştirme görevlilerinin, kamu zararı olarak gösterilen imalatların eksik veya hatalı gerçekleştirilmesinden dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte bulunması gerekmektedir.

Buna göre, temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Bu nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Muhasebe Yetkilisinin de 5018 sayılı Kanunun 61. ve ... Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Bütçe, Muhasebe ve Bilet Yönetmeliği'nin 21. maddeleri uyarınca sorumluluğu bulunmamaktadır.

Ayrıca işe ait hakedişte "İnceleyen" sıfatıyla imzası bulunanların sorumluluğa ilişkin itirazları da yerinde görülmüş olup, söz konusu kamu görevlilerine de sorumluluk atfetmek mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; “İşlerin denetimi” başlıklı 15. maddesi, “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 16. maddesi, “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24. maddesi, “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 25. maddesi ile “Yükleniciye ait giderler” başlıklı 28. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; yapım işlerine ilişkin hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesaplar yapı denetim görevlilerinin denetimi ve sorumluluğu altında düzenlendiğinden, söz konusu yapım işi ile ilgili olarak sadece, imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen yapı denetim görevlisinin sorumluluğundan söz edilebilir.

2015 yılı denetimi kapsamında yapılan tespitlerle ilgili olarak, ... Müdürlüğü 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük hizmetlerinin yaptırılması için danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapılması ve bu kapsamda Genel Müdürlük 1. Bölge İnşaatlarının kontrollük işlerinin ...’a verilmesi üzerine ... Müdürlüğü ile Müşavir Firma (...) arasında düzenlenen devir teslim tutanağında;

• İşin adı, yüklenici firma, ihale tarihi, sözleşme tarihi, işin süresi, yer teslim tarihi, işin bitim tarihi, işin ihale bedeli, ek sözleşme bedeli, toplam sözleşme bedeli, (varsa) süre uzatımı ve süre uzatımlı iş bitim tarihi, fiziki gerçekleşme, nakdi gerçekleşme, ödenen hakediş sayısı, son ödenen hakediş tarihi, yapı ruhsatı tarih sayısı, arsa durumuna ilişkin genel bilgiler,

• Mevcut inşaat, mekanik tesisatı ve elektrik tesisatına imalatlarına ait tespitler,

(Örneğin; “Tüm fore kazık İmalatları tamamlanmıştır.”, “A Blok hafriyat imalatları % 80 oranında tamamlanmıştır.”, “B Blok temel altı 10 cm grobeton İmalatları yapılmıştır.”, “B Blok temel ambuatman dışına yalıtım koruma tuğla duvar imalatları yapılmıştır.”; “B2 blok tribün altı mahallerinde ıslak hacimlere ait temiz su, pis su tesisatları tamamlanmış ve gömme rezervuarların montajı yapılmıştır.”; “Tüm temel topraklama imalatları (Al blok hariç) tamamlanmıştır. Ring hattı devam etmektedir.” gibi.. ),

• Hakediş bilgileri (ödenen kümülatif ve bekleyen hakediş tutarları) (“05 no.lu hakediş tanzim edilerek tüm imzaları tamamlanmış ancak ödenek yetersizliğinden tahakkuka bağlanamamıştır. Bu hakediş İmzalı haliyle devralınmış olup, yasal sıkıntı olmadığının anlaşılması halinde Gençlik Hizmetleri ve Spor il Müdürlüğünce ödenmesi uygun düşünülmüştür.” gibi…),

• Proje ve mahal listesi revizyonu (“Mimari proje değerlendirilmesinde ... Müdürlüğü proje üretim kriterlerine göre projelerde revizyon gerekli olacaktır.” gibi…),

• Teslim alınan belge ve dokümanlara ilişkin bilgilere yer verilmiştir.

Tutanağa, işi devreden komisyon üyeleri olarak; ... Müdürlüğü kontrol teşkilatında görevli inşaat-makine ve elektrik mühendisleri; devralan komisyon üyeleri olarak da; müşavir firma Kontrol Teşkilatı görevlileri imza atmışlardır.

Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri uyarınca denetim ve kontrole ilişkin hükümleri yürürlükte bulunan 05.09.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 13. maddesinde;

“Kontrol amiri, kontrol şefi, kontrol mühendisi ve yardımcıları ile sürveyanların görevlendirildikleri işten sürekli veya işin akışını etkileyecek sürede ayrılmalarında, bu zamana kadar iş için tutulması gerekli her türlü röleve, ataşman, yeşil defter, tutanak v.s. leri ikmal etmiş olanları ve eksiklikleri tamamlanmış bulunmaları şarttır.

Bu evrakı yerine görevlendirilecek elemana veya amirine bir tutanakla devir teslim etmesi şarttır. Ancak bu takdirde görevden ayrılmasına izin verilebilir. Görevi süresinde yaptığı işlerden dolayı sorumludur.” denilmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükmü gereği; yapı denetim görevlisinin denetimini üstlendikleri yapım işlerindeki hatalı uygulamalar hakkında bilgi ve sorumluluk sahibi olması tabii olup; hatalı ödemelerin yapılmasına da engel olması görevinin gereğidir. Bahse konu yapım işinin kontrollük hizmetlerinin ... Müdürlüğü’nce ... A.Ş.’ye (...) devrinde Devir Komisyonunda işi devreden komisyon üyeleri olarak ... Müdürlüğü adına görev almış ve komisyonca düzenlenen tutanağa imza atmış kontrol mühendislerinin sorumluluğu bulunduğu gibi, Devir Komisyonunda işi devralan komisyon üyeleri ... adına görev almış ve komisyonca düzenlenen tutanağa imza atmış müşavir firma Kontrol Teşkilatı görevlilerinin de Yapı Denetim Danışmanlık Hizmet Alımı İşine İlişkin Sözleşmenin 5, 19 ve 52. maddeleri uyarınca sorumluluğu bulunmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, sorgu konusu yapılan hususlar ile ilgili olarak ilişikli ödeme belgesinde ve eklerinde imzası bulunan kontrol mühendisleri müşavir firma görevlileri olduğundan, bahse konu yapım işinin kontrollük hizmetlerinin ... Müdürlüğü’nce ... A.Ş.’ye (...) devrinden sonra yapılan ve kamu zararı olarak gösterilen imalatların yapımı aşamasında görevde bulunmadıklarından ... Müdürlüğü’nde görevli kontrol mühendislerinin söz konusu harcamalardan sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. Burada imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde hakediş düzenleyen ... yapı denetim görevlilerinin sorumluluğundan söz edilebilir. Nitekim; söz konusu danışmanlık hizmetlerine ilişkin olarak düzenlenmiş bulunan “Özel İdari ve Teknik Şartname”nin 10. maddesinin on birinci bendinde, Danışmanın Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hizmetlerini tamamen üstlenip uygulayacağı hükmü yer almaktadır. Ancak, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca kamu zararından söz edilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartının gerçekleşmesi gerekmektedir. ... personeli kamu görevlisi olmadığından, Sayıştay yargılaması açısından bunlara sorumluluk yüklemek mümkün değildir.

Esas yönünden incelenmesinde;

Bahse konu yapım işine ait statik projelere göre 9,90 metre uzunluğunda ve 35 cm enindeki perde duvarlarda toplam 26 adet 20 ve 22 mm çaplarında düşey filiz demirleri kullanılacak ve başlık etriye uzunlukları ise 3,90 metre olacaktır. Ancak yerinde yapılan fiziki denetimde, demir çaplarının 16 mm olduğu, 23 adet demir kullanıldığı ve başlık etriye uzunluklarının ise 3,60 metre olduğu görülmüş ve tutanak altına alınmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23. maddesinde;

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.” denilmektedir.

Dolayısıyla, sorgu konusu edilen ... TL idare zararı oluşturmakta ancak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı adı geçen sorumlular için kurulamadığından, bu tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, İlamda konu hakkında ilişilecek bir husus olmadığına, bununla beraber fazla ödeme idare zararı oluşturduğundan söz konusu tutarın ilgililerinden tahsilinin sağlanması ve sonucundan Başkanlığımıza bilgi verilmesi için konunun ... Bakanlığına yazılmasına karar verilmesi mevzuata uygundur.

Bu itibarla, ilgililerin temyiz talebinin reddedilerek 178 sayılı İlamın 10/B maddesiyle verilen hükmün Tasdikine karar verilmesi gerekir.)

3. 178 sayılı İlamın 10/C maddesiyle; Yüklenicinin ... İli’nde Buz Pateni ve Üniversite Spor Salonu İnşaatı işlerinin de bulunması nedeniyle Şantiye Şefi ...’in belirtilen işler dolayısıyla ...’da çalışmasına ve haftanın (hafta sonu dahil) 3 günü ...’da bulunmasına rağmen, Sözleşmenin 23. maddesine göre şantiye şefinin işbaşında bulundurulmadığı her gün için kesilmesi gereken cezanın yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Harcama Yetkilisi ...’nın temyiz dilekçeleri İlamın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Başsavcılık mütalaasında;

“10 uncu maddenin C fıkrasına ilişkin olarak İlamda; şantiyede sürekli bulunması gereken şantiye şefinin eksik çalıştırıldığı halde, sözleşmeye göre alınması gereken cezanın alınmaması sebebiyle kamu zararına hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçesinde ise, sorguya verilen cevaba benzer şekilde tazmin tutarının yüklenicinin 18 nolu hakedişinden mahsuben tahsil edildiği belirtilmiştir.

Talep yersizdir. Çünkü gönderilen tahsilat belgesi maddenin diğer fıkralarına konu edilen İdare zararları ile birlikte bu fıkraya konu tutarı da içeren toplam ....-TL’nin emanete alınmasını ortaya koyan bir muhasebeleştirme belgesidir. Bu haliyle sözkonusu belge tahsilatın yapıldığını tam olarak göstermemektedir. Çünkü, sözkonusu tutarın tahsilat olarak kabul edilebilmesi için, emanete alınan tutarın önce emanetten düşülerek kişilerden alacaklar hesabına mahsup edilmesi ve aynı anda bütçeye gelir kayıtlarının verildiği bir muhasebeleştirme belgesiyle tevsik edilmesi gerekir.

Hesaplanan kamu zararının tahsil edildiğine ilişkin gönderilen belge kamu zararının tam olarak tahsil edildiğini tevsik etmediğinden, talebin reddi ile Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; işin sözleşmesi uyarınca şantiye şefinin şantiyede işin devamı süresince her gün çalıştırılması gerekmekte iken, yüklenicinin ... İlinde Buz Pateni ve Üniversite Spor Salonu İnşaatı işlerinin de bulunması nedeniyle Şantiye Şefi ...’in belirtilen işler dolayısıyla ...’da çalışmasına ve haftanın (hafta sonu dahil) 3 günü ...’da bulunmasına rağmen Sözleşmenin 23. maddesine göre şantiye şefinin işbaşında bulundurulmadığı her gün için kesilmesi gereken ... TL cezanın yüklenicinin hakedişlerinden kesilmediği görülmüştür.

Sorumluların İlamın 10/A, 10/B ve 10/C maddelerine ilişkin hem sorgu üzerine yaptıkları savunmada hem de temyiz dilekçesinde; toplam ... TL tutarındaki fazla ödemenin, yüklenicinin 18 nolu hakedişinden mahsup edilerek 25.10.2016 tarih ve 10538 nolu ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiği belirtilmişse de; ilgili ödeme emri belgesi incelendiğinde söz konusu tutarın emanete alındığı, usulüne uygun gelir kaydının yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ilgililerin temyiz talebinin reddedilerek 178 sayılı İlamın 10/C maddesiyle verilen hükmün TASDİKİNE, (Üye ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğuyla

Karar verildiği 10.04.2019 tarih ve 46105 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

Yüklenicinin ... İli’nde Buz Pateni ve Üniversite Spor Salonu İnşaatı işlerinin de bulunması nedeniyle Şantiye Şefi ...’in belirtilen işler dolayısıyla ...’da çalışmasına ve haftanın (hafta sonu dahil) 3 günü ...’da bulunmasına rağmen, Sözleşmenin 23. maddesine göre şantiye şefinin işbaşında bulundurulmadığı her gün için kesilmesi gereken cezanın yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları başlıklı 10. maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler de bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40. maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının sözleşme tasarısının ‘Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması’ başlıklı bölümünde belirtileceği, bu durumda, yüklenicinin, işin yürütülmesi sırasında çalıştıracağı teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin “Teknik Personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23. maddesindeki;

“23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde inşaat mühendisi (şantiye şefi) için 150 TL/gün, makine mühendisi için 100 TL/gün, elektrik mühendisi için 100 TL/gün ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakkedişten kesilir.” hükmü gereğince Yüklenicinin ... İli’nde Buz Pateni ve Üniversite Spor Salonu İnşaatı işlerinin de bulunması nedeniyle Şantiye Şefi ...’in belirtilen işler dolayısıyla ...’da çalışması ve haftanın (hafta sonu dahil) 3 günü ...’da bulunması gerekçesiyle verilmiştir.

Ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir. Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır. Ancak, söz konusu işte böyle bir tespit bulunmamaktadır.

Ayrıca iş zamanında ve eksiksiz olarak sözleşmeye uygun olarak yapılmış, geçici kabulü idare tarafından gerçekleştirilmiştir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının kabulü ile 178 sayılı İlamın 10/C maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.)