Sayıştay 4. Dairesi 41919 Kararı - İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer

• Yılı: 2008

• Daire: 4

• Dosya No: 41919

• Tutanak No: 43450

• Tutanak Tarihi: 11.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Hatalı belirlenmiş iş tanımına ve buna bağlı olarak hesaplanmış yaklaşık maliyete göre sonuçlanmış ihale nedeniyle kamu zararına neden olunması.

1582-1891 sayılı ek ilam ile; … Bakanlığı … Devlet Hastanesince ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi İşi”nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu halde, bakım onarım ve işletim işi olarak ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda ihale onay belgesini ve Yaklaşık Maliyet Belirleme Komisyonu Kararını Onaylayan Başhekim olarak sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

846-1582 sayılı ilamın şahsına tebliğ edilmediği için (Yasal hakkını saklı tuttuğunu), kendisine 1608-1599-1891’in tebliğ edildiğini, 17.01.2017 tarihinde tebellüğ ettiğini,

1. İlamın 6 ncı sayfasında yer alan Üye …’e ait ayrışık görüşünde;

“Hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisat ve ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi işine ait süreçte; gerek ihale onayının alınmasında, gerek yaklaşık maliyetin belirlenmesinde, gerekse ihale sürecindeki iş ve işlemler mevzuatta ön görülen usullere bağlı olarak yürütülmüştür. Ayrıca, ihale konusu işin yürütülmesi sürecinde de ihale konusu işin yapımına ilişkin bir aksaklık ortaya konulmamaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması halinde oluşacağının belirtilmektedir.

Hastanenin personel çalıştırılmaya dayanan hizmet alımı işini her türlü tesisatın ve ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi işi kapsamında ihale etmesi Kanunun bu hükmü kapsamında değerlendirilebilirse de buradaki kamu zararından sorumlu olanların İdari soruşturma sonucu belirlenmesi gerekmektedir.” denildiğini,

2. İlamın 7 nci sayfasında yer alan Üye …’ın ayrışık görüşünde;

“Hangi tür hizmet alımlarının ihale edilebileceği 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılmış olup, bunlar içerisinde "Bakım ve onarım" hizmetleri de sayılmıştır. Burada yer aldığı şekli ile "Bakım ve onarım" hizmetleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin 63.1 maddesinde, "Bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın "bakım ve onarım"” olarak tanımlanmıştır.

Yine, aynı Tebliğin "personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78 inci maddesinde "Personel çalıştırmasına dayalı alımları”;

"ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler" olarak tanımlanmış; malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlikleri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı olduğu belirtilerek, "Bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir" denilmek suretiyle idarelere bu konuda takdir hakkı tanınmıştır.”,

3. İlamın 8 inci sayfasında yine aynı üyeye ait ayrışık görüşün devamında;

“Başlangıçta ihaleye çıkılan işin adı; “Hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisatın ve ekipmanın bakımı, onarımı ve işletilmesi işi hizmet alımı" şeklindedir. İşin mahiyetine bakıldığında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi değil; "bakım, onarım ve iletme hizmet alım işi" olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Nitekim, söz konusu işe ilişkin teknik şartnamenin “Şartnamenin konusu ve kapsamı" başlıklı 3 üncü maddesinde, gerçekleştirilmesi öngörülen hizmetler;

“a) Bakım Onarım hizmetleri işi:

Hastanemiz ve bağlı birimlerinde, bina içi ve dışı alanlarında kullanımda tıbbi ve tıbbi olmayan her türlü cihaz ve ekipman ile iklimlendirme ve soğutma sistemlerinin işletilmesi ve her an hizmete hazır bulundurulması ile ilgili hizmet işlerini kapsar.

b)Kalorifer hizmetleri işi:

Kalorifer yakma işi için gerekli bakım hizmetlerinin personel ile yürütülmesi işini kapsar." şeklinde tanımlanmıştır.

Şartnamenin "Diğer hususlar" başlıklı bölümünde de söz konusu işletme, bakım ve onarım işlerinin neler olduğunun çok ayrıntılı biçimde anlatıldığını,

Yine bu bölümde, personelin verilecek hizmeti 24 saat aralıksız yerine getireceğine dair idareye taahhütname vereceğini ifade edilmiştir.

Diğer taraftan; söz konusu işe ilişkin idari şartnamenin “DİĞER HUSUSLAR" başlıklı bölümünde; şartname hükümlerinin uygulanması sırasında ve uygulanması dolayısıyla yüklenici ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde, yüklenicinin zararı nakden ve defaten tazmin ile yükümlü olduğunun; Yüklenicinin faaliyetlerinden doğan her türlü resim, harç, tazminat, kazalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetlerin; ücret, vergi, SSK primi gibi tüm yasal hakların ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai, mesuliyetlerin tamamen yükleniciye ait olduğunun hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, yükleniciye gerçekleştireceği iş kapsamında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinde olması gerekenden çok daha fazla geniş sorumluluklar yüklenmiş ve yaptırımlar öngörülmüştür.”

4. İlamın 9 ve 10 uncu sayfasında aynı üyenin ayrışık görüşü olarak;

“Yaklaşık maliyet bedeli iki yıllık ... TL belirlenmesine rağmen ihalenin bu tutarın çok altında ... TL bedelle gerçekleştiği görülmüştür. Bu durumda yaklaşık maliyetin ihale sonucunu etkilediğini söylemek de mümkün değildir. Denetçi de kamu zararı hesabını yaparken yaklaşık maliyet bedeli ile bir bağlantı kurmamış; ancak, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu kabul edilerek yaklaşık maliyet tespitinin buna göre yapılması gerektiğini ileri sürmüştür.

Bu durumda Hastane Müdürünün ve ihale yetkilisinin öngörüleri ve talepleri doğrultusunda "bakım, onarım ve işletme hizmetleri alımı" işi için yaklaşık maliyeti tespit eden yaklaşık maliyet komisyonu üyelerinin iddia edilen kamu zararının oluşumunda sorumluluklarının bulunmadığı düşünülmektedir.” denildiğini,

5. İlamın 11 inci sayfası 3.paragrafta belirtildiği gibi “karar verildi” yazısının üstünün çizildiğini ve elle "6085 sayılı Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde yazılı kanun yolları açık olmak üzere karar verildi" ibaresi yazıldıktan sonra onun da üstünün çizildiğini,

... 2.Asliye Hukuk Mahkemesi, Esas no:2013/545, Karar no::2016/136

Davanın 2009 tazmini ile ilgili olarak RED edildiğini (EK:4),

Sayıştay 4. Dairesine ait 11.08.2011 tarihli 1582 nolu ek ilamda konunun incelenmesi ve soruşturulması için Sağlık Bakanlığına yazılmasına karar verildiğini, Sağlık Bakanlığı tarafından Baş Müfettiş Hüseyin Samur’un görevlendirildiğini, Temmuz 2012 de ... ’ta inceleme esnasında ifade verdiğini, incelemeden sonra tazmin raporu hazırladığını (19.11.2012) (9/11 sayılı),

... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığını, yargılama esnasında mahkeme tarafından Bilirkişi raporu istendiğini,

Yukarda arz edildiği gibi davanın RED EDİLMESİNE karar verildiğini, sürecin devam ettiğini, kesinleşmediğini,

Kendisinin 04.12.2007’de Başhekimlik görevinden istifa ettiğini (N0:4075/HAVALESİ:900),

O tarihten sonra ihalenin, ne komisyon kararı onayında ne de sözleşmede ve ödemelerde imzasının olmadığını belirterek 1891 nolu ek ilama itiraz ettiğini ve kabul etmediğini ifade etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… 2008 yılı hesabının 4 üncü Dairede yargılamanın iadesi suretiyle yargılanması sonucunda düzenlenen 15.3.2016 tarih ve 1891 sayılı Ek İlam hakkında (İhale onay belgesini ve yaklaşık maliyet belirleme komisyonu kararını onaylayan Başhekim) sorumlu … tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.

Ek İlamda; … Devlet Hastanesinin tesisat ve ekipmanının onarılması ile işletilmesi işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak ihale edilmesi gerekirken, bakım onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin de buna bağlı olarak hatalı ve fazlayı içeren şekilde tespiti suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı hakkında tazmine hükmedilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde; işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi değil, bakım, onarım ve işletilmesi hizmet alımı işi olduğunu, ihale bedelinin yaklaşık maliyetin çok altında gerçekleştiğini, ihale sürecinin mevzuata uygun yürütüldüğünü, kamu zararından sorumlu olanların idari soruşturma ile belirlenmesi gerektiğini, Sağlık Bakanlığınca diğer sorumlular ile birlikte ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2013/545 Esas nolu rücuen tazminat davasının 2016/136 Karar nolu İlam ile reddedildiğinden, usule ve kanuna aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Adli mahkemelerce verilen kararların Sayıştay yargısı bakımından bağlayıcı olmaması yanında, sorumlunun diğer itirazları Ek İlamda detaylı olarak değerlendirildiğinden, Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Sorumlunun avukatı tarafından Başsavcılık mütalaasına cevaben verilen temyiz dilekçesinde aynen;

“T.C. Sayıştay 4. Daire Grup Başkanlığı tarafından Muğla Sağlık Kurumlan 1 No'lu Döner Sermaye Saymanlığının 2008 yılı denetimleri sonucunda, 1582 sayılı ek ilamda ve sonrasında 1891 sayılı ek ilamda müvekkil Başhekim ... 'ya ... Bakanlığı ... Devlet Hastanesinde personel çalıştırılmasına yönelik yapılan ihalede yaklaşık maliyet hesaplamasında kullanılması gereken prosedürün uygulanmadığı belirtilmiş olup ... TL tutarındaki kamu zararının tazmini istenmiştir. Akabinde Sayıştay 4. Dairesi tarafından 1599 sayılı, 1608 sayılı ek ilamlar düzenlenmiştir. Ayrıca 1891 sayılı ek ilamın öncesinde 1582 sayılı ek ilam düzenlenmiş ve müvekkile tebliğ edilmemiştir. 1891 sayılı ek ilamda ise sonuç kısmının altında el yazısı ile yazılı ve üstü çizili olduğu gözlenmiştir.

Ayrıca bundan önceki süreçte de önemle belirtmek gerekir ki; 2007-487661-1781 sayılı "Sorgu" konulu müzekkere düzenlenmiş olup, …. TL tutarındaki kamu zararının nedenlerinin izahı istenmiştir. Buna karşılık olarak müvekkilin savunmasında belirttiği; söz konusu ihalenin müvekkil göreve dönmeden önce görev yapan başhekim tarafından yapılmış olduğudur. Yapılan ihale müvekkil göreve gelmeden önce gerçekleştirildiği için hangi şart ve özellikleri içerdiği müvekkil tarafından bilinmemektedir. Ödeme emri ise hazırlanırken prosedüre uygun ve kurumun menfaati gözetilerek hazırlandığı düşünülerek, müvekkil tarafından imzalanmıştır. Ayrıca bu sorgu sayısına karşılık sonrasında herhangi bir ilam düzenlenip düzenlenmediği müvekkil tarafından bilinmemektedir.

Sonrasında ise Muğla Sağlık Kurumları 1 No'lu Döner Sermaye Saymanlığı 2009 yılı hesabına ilişkin olarak çıkarılan 1599 sayılı ek ilamın 1. maddesinde ... Devlet Hastanesince ihalesi yapılan "Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Bakım, Onarım ve İşletilmesi İşinin personel çalıştırılmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu halde; söz konusu işin bakım, onarım ve işletim işi olarak ihale edilmesi nedeniyle oluşan ... TL zararın sorumlular tarafından tazminine hükmedilmiştir.

1599 sayılı ek ilamda Sayıştay 4. Daire Üyesi …, kamu zararından sorumlu olanların Bakanlıkça yapılacak soruşturma sonucu belirlenmesi gerektiğinden, kendi dairelerince sorumlulara sorumluluk yükleme yoluna gidilmesini gerekli bulmamış ve karşı oy kullanmıştır. Bununla birlikte üye ... da ihalenin "Hastane ve bağlı birimlerinde bulunan her türlü tesisat ve ekipmanın bakımı, onarımı ve işletilmesi işi hizmet alımı" şeklinde yapılması için Hastane Müdürü ... tarafından lüzum müzekkeresi düzenlendiği ve Başhekim ... tarafından onaylandığını ve yaklaşık maliyet bedeli belirlemek amacıyla yaklaşık maliyet komisyonu oluşturulduğunu belirtmiştir.

Ayrıca müvekkil ... da savunmasında ihalenin usulüne uygun olarak gerçekleştiğini, yaklaşık maliyet komisyonu tarafından iki yıllık maliyet bedeli ... TL olarak belirlenmesine rağmen ihalenin bu tutarın çok altında ... TL bedelle gerçekleştiğini ve yaklaşık maliyetin ihale sonucunu etkilemesinin mümkün olmadığını ve belirtilen nedenlerle maliyet komisyonu üyelerinin iddia edilen kamu zararının oluşumunda sorumluluklarının bulunmadığını belirtmiştir.

Kaldı ki üye ... , mahkeme kararı sonucunda hukuka aykırılığın ve yersiz ödemenin tespiti durumunda, şartname ve sözleşme hükümlerine göre bunun yükleniciden tahsili imkânı olması sebebiyle bu hususlar gözetilmeden hüküm verilmesini uygun bulmamış, mahkeme safahatının takip edilmesi ve kesinleşecek mahkeme kararlarına göre yeniden yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucunda hüküm tesis edilene kadar ilgili ödeme emirleri tutarlarının hüküm dışı bırakılması yönünde ayrışık görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

1608 sayılı ek ilamda ise 1599 sayılı ek ilamdaki tutarın madde başında ... TL iken hüküm fıkrasında sehven ... TL olarak gösterilmiş ve ... TL'nin sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Bu süreçte Sağlık Bakanlığı tarafından müvekkile karşı ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/545 E. sayılı dosyasıyla tazminat davası açılmış olup ilgili dava 25/03/2016 tarihinde 2016/136 K. sayılı kararla reddedilmiştir.

... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/545 E. sayılı dosyasından ... 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/201 T. sayılı dosyasına bilirkişi raporu alınması için talimat yazılmış olup söz konusu bilirkişi raporunda;

"Dava konusu ihalenin açılması için lüzum müzekkeresinin yazımı sırasında harcama yetkilisi olan davalı ... 'nın ihale ve ödeme evrakı arasında "bakım-onarım işinin lüzum müzekkeresi dışında 5018 sayılı kanunda belirtilen sorumluluğunu gerektiren herhangi bir belgeye rastlanılmadığı gerekçesiyle davalı ... yönünden açılan davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmüştür. "

... 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/201 T. sayılı dosyasından 26.06.2014 tarihinde alınan ek raporda ise,

"...ihalenin, bakım onarım hizmet alımı ihalesi olarak yapılmasının hizmet gerekleri doğrultusunda sorumlularca belirlendiği, ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuatta ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı olarak nitelendirilmesini zorunlu kılan düzenlemelere rastlamadığı, bu gerekçeyle kamu zararına sebebiyet verildiği sonucuna varılmasının mümkün olmadığı" şeklinde belirlemeye yer verilmiştir.

... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.03.2016 tarihli 2013/545 E. 2016/136 K. sayılı kararında şu şekilde belirtilmektedir:

"Tüm dosya kapsamı, dava ve cevap dilekçeleri, beyanlar, usul ve yasaya uygun Yargıtay denetimine elverişli teknik bilirkişi raporları ile dosyadaki tüm bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde, 75. Yıl Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2007/166363 ihale kayıt numaralı ihalenin bakım onarım hizmet alımı ihalesi olarak yapılmasının hizmet gerekleri doğrultusunda sorumlularca belirlendiği, ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuatta ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı olarak nitelendirilmesini zorunlu kılan düzenlemelere rastlanmadığı, müfettiş raporunda iddianın varsayımlara dayandığı, kıyaslama yapılan ihalelerin birbirine emsal teşkil etmeyeceğinden ihalenin usulüne uygun olarak yapılması sebebiyle kamu zararı bulunmadığından açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur."

Akabinde müvekkil ... Muğla Sağlık Kurumlan 1 No'lu DSS'nın 2009 yılı hesabına ait Sayıştay 4. Dairedeki yargılama sonucunda düzenlenen 1599 ve 1608 sayılı ek ilamlar hakkında temyiz talebinde bulunmuştur.

Müvekkilin temyiz dilekçesi üzerine Sayıştay Başsavcılığının 08.03.2017 tarih ve 18444-32368 sayılı mütalaasında, Savcı …; adli mahkemelerce verilen kararların Sayıştay yargısı bakımından bağlayıcı olmaması gerekçesiyle müvekkilin diğer itirazları ek ilamda detaylı olarak değerlendirildiğinden daire kararının tasdiki kararını uygun bulduğunu belirtmiştir.

İTİRAZ SEBEPLERİMİZ:

1. Öncelikle belirtmek gerekir ki 1599 ye 1582 sayılı ek ilamlar müvekkile tebliğ edilmemiştir. Müvekkil 1608 sayılı ek ilamın kendisine tebliğ edilmesiyle birlikte kendisi ile ilgili 1599 sayılı ek ilamın da düzenlendiğini öğrenmiştir. Bu durum müvekkil tarafından 1608 sayılı ek ilamın tebellüğ belgesine şerh düşülmüştür. Aynı şekilde müvekkil tarafından 1582 sayılı ek ilamın da kendisine tebliğ edilmediği ve bu nedenle yasal haklarını saklı tuttuğu 1891 sayılı ek ilamın temyiz dilekçesinde belirtilmiştir. Müvekkil tarafından 1608, 1599, 1891 sayılı ek ilamlara ayrı ayrı temyiz dilekçesi verilmiştir. Esas dosya 1599 sayılı ek ilam olup işbu dosyada 1599 sayılı dosyadan bahsetme zorunluluğumuz hasıl olmuştur.

2. Söz konusu kararlarda oluştuğu belirtilen kamu zararının oluşumundan söz etmek mümkün değildir. Şöyle ki;

a) 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının nasıl oluşacağı belirtilmiştir. Maddede kamu zararı; 'Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa veya eksilmeye neden olunmasıdır.' şeklinde tanımlanmıştır. Bu ihale kapsamında gerçekleşen olaylar neticesinde bir kamu zararının oluştuğu söylenemez.

Ayrıca kamu zararının belirlenmesinde iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyata alınmasına veya yaptırılmasının kamu zararına neden olduğu belirtilmektedir. Yapılan ihalede böyle bir durum söz konusu değildir. Yaklaşık maliyet komisyonu tarafından belirlenen değerden de daha aşağıya söz konusu hizmet ihale edilmiş olup diğer ihalelerde dava konusu ihaleye emsal teşkil edebilecek nitelikte değildir.

b) Kaldı ki 26.06.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda da kamu zararının varlığına ve bundan sorumluluğa karar verilmesinin mümkün olmadığı görüşü yer almaktadır. Raporda "ihalenin, bakım, onarım hizmet alımı ihalesi olarak yapılmasının hizmet gerekleri doğrultusunda sorumlularca belirlendiği, ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuatta ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı olarak nitelendirilmesini zorunlu kılan düzenlemelere rastlamadığı, bu gerekçeyle kamu zararına sebebiyet verildiği sonucuna varılmasının mümkün olmadığı" ifade edilmiştir.

2. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla kamu zararı oluşmuş olsaydı dahi müvekkilin bu kamu zararından kusuru ve sorumluluğu yoktur.

Önemle belirtmek gerekir ki; müvekkil, sadece ihale sürecinin başlangıcında hazırlanan lüzum müzekkeresini imzalamıştır. 04.12.2007 tarihinden itibaren ise Başhekimlik görevinden istifa etmiştir. Daha sonraki süreçte kendisi görevde değildir. Kaldı ki müvekkilin bu kamu zararından sorumlu tutulamayacağı bilirkişi raporunda da yer almıştır.

Ayrıca müvekkil tarafından sunulan temyiz dilekçesinde de kamu zararından sorumlu olanların idari soruşturma ile belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

3. 17/09/2015 tarihli sorgu yazısında, müvekkil ... "Diğer Sorumlular" kısmında yer almış ve isminin karşılığında herhangi bir kamu zararı tutarı belirtilmemiştir. Dolayısıyla müvekkile zarar nedeniyle sorumluluk isnat edilmesi ve zararın tazmininin talep edilmesi hukuka aykırıdır.

4. ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/545 Esas numaralı tazminat davasının sonucunun kesinleşmesinin beklenmesi gerekmektedir. TC Sayıştay 4. Daire Başkanlığının 1599 sayılı ek ilamında da üye ... karşı oy yazısında ilgili dosyanın beklenilmesi gerektiğini belirtmiştir.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıkladığımız nedenlerle 08.03.2017 tarihli savcılık mütalaasına karşılık itirazlarımızın ve neticede temyiz talebimizin kabulü ile Sayıştay 1891 sayılı ek ilamın 127 tutanak nolu kararının bozulmasını vekaleten talep ederiz.” denilmiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 08.03.2017 tarih ve 18444-32368 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikle sorumlunun 2008 yılına ait 846-1582 sayılı ek ilamın şahsına tebliğ edilmediği, kendisine 2008 yılına ait 1891 sayılı, 2009 yılına ait 1599 sayılı ve 1608 sayılı ek ilamların tebliğ edildiği ve 17.01.2017 tarihinde tebellüğ ettiğini bu nedenle usulde hata yapıldığına ilişkin itirazını değerlendirmek gerektiğinde;

2008 mali yılına ilişkin olarak düzenlenmiş olan 1582 sayılı ek ilamda ... ’nın sorumluluğuna hükmedilmediği için kendisine bu ilamın tebliğ edilmediği, 2008 yılına ait 1891 sayılı, 2009 yılına ait 1599 ve 1608 sayılı ek ilamların ise 17.01.2017 tarihinde tebliğ edildiği ve sorumlunun temyiz süresi içinde talepte bulunduğu ve söz konusu talebinin de 832 sayılı Sayıştay Kanununun temyiz ile ilgili maddelerine uygun olarak tekemmül ettirildiği anlaşılmıştır.

Yine sorumlu tarafından 2008 yılına ilişkin olarak düzenlenen 1891 sayılı ek ilamın 11 inci sayfası 3. paragrafında “karar verildi” yazısının üstünün çizildiği ve elle "6085 sayılı Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde yazılı kanun yolları açık olmak üzere karar verildi" ibaresi yazıldıktan sonra onun da üstünün çizildiği ifade edilmişse de; 1891 sayılı ek ilam 2008 yılına ait olduğundan 832 sayılı Sayıştay Kanununa (mülga) göre yargılanıp ilama bağlanmıştır. Dolayısıyla 832 sayılı Sayıştay Kanununa göre düzenlenen 2008 yılı ilamında, “6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre karar verildi” ibaresini kullanmak yanlış olacağından ilam metnine sehven yazılmış olan söz konusu ibarenin üstü çizilmiştir.

Ayrıca sorumlu 04.12.2007 tarihinde Başhekimlik görevinden istifa ettiğini o tarihten sonra ihalenin ne komisyon kararı onayında ne de sözleşmede ve ödemelerde imzasının olmadığını belirtmişse de;

Yaklaşık Maliyet Komisyonunun 22.10.2007 tarihli Yaklaşık Maliyet Cetveli Tutanağı ile 24 ay süreli söz konusu işin yaklaşık maliyetini belirlediği, 23.10.2007 tarih ve B.104ISM4486001/1030-7571 sayılı idari şartname ve ihale komisyonu konulu yazının, Hastane Müdürü H.... tarafından onaya sunulduğu Başhekim Op. Dr. ... tarafından aynı gün onaylandığı, söz konusu yazı ile idari ihale komisyonu asıl ve yedek üyeleri belirlendiği ve komisyona idari şartnameyi hazırlama görevi verildiği, ... ’nın da ihale onay belgesini ve Yaklaşık Maliyet Belirleme Komisyonu Kararını Onaylayan Başhekim olarak ilamda sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

... Devlet Hastanesince “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanların Bakımı Onarımı ve İşletmesi İşi”ne ait ihale onay belgesi Hastane Müdürü H.... tarafından 22.10.2007 tarih ve 197 sayı ile düzenlenmiş ve İhale Yetkilisi Başhekim Op.Dr.... tarafından onaylanmıştır.

Söz konusu ihale onay belgesinde iş; “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisatın ve Ekipmanın” olarak tanımlanmıştır. Ayrıca ihaleyle ilgili olarak diğer açıklamalar bölümünde de Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ile Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı İşinin 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi uyarınca satın alınması ve Mik. Uz... (Başkan) Başhekim Yardımcısı …., (Üye) Müdür Yardımcısı …., (Üye) Daktilograf …, (Üye) olmak üzere Yaklaşık Maliyet Komisyonunda görevlendirildikleri belirtilmişti.

Yaklaşık Maiyet Komisyonu, 22.10.2007 tarihli Yaklaşık Maliyet Cetveli Tutanağı ile 24 ay süreli söz konusu işin yaklaşık maliyetini …-lira olarak tespit etmiştir.

23.10.2007 tarih ve B.104ISM4486001/1030-7571 sayılı idare şartname ve ihale komisyonu konulu yazının, Hastane Müdürü H.... tarafından onaya sunulduğu Başhekim Op. Dr. ... tarafından aynı gün onaylandığı, söz konusu yazı ile ihale komisyonu asıl ve yedek üyelerinin belirlendiği ve komisyona idari şartnameyi hazırlama görevi verildiği anlaşılmaktadır.

Aynı yazı ile ihale komisyonu; Başhekim Yard. Mık. Uz... (Komisyon Başkanı), Başhekim Yard. Op. Dr. … (Üye), Başhekim Yardımcısı Dr …. (Üye), Başhemşire … (Üye ve isim belirtilmemiş ancak imzası bulunan Maliye Temsilcisi (Üye)’den oluşturulmuş, Göğüs Cerrahi Uz. Op.Dr…., Müd. Yardımcısı … ve isimsiz ve imzasız Maliye Üyesi de komisyonun yedek üyesi olarak belirlenmiştir.

Söz konusu komisyonca hazırlanan teknik şartnamenin 1 inci maddesinde işin amacı; hizmet alımının 24 aylık olduğu, destek hizmetleri kapsamında yer alan teçhizat, cihaz ve ekipmanın her an işletilmeye hazır tutulması ve aksatılmaması için uygulanacak şartları belirlemek olarak tanımlanmıştır.

Şartnamenin 3 üncü maddesinde; şartname konusunun “75 Yıl ... Devlet Hastanesinin bütününde 1 inci maddede tanımlanan hizmetlerin yerine getirilmesi olarak belirtilmiştir.

Anılan maddede; bakım onarım hizmetleri işinin, hastane ve bağlı birimlerde bina içi ve dışı alanlarında kullanılan tıbbi ve olmayan her türlü cihaz ve ekipman ile iklimlendirme ve soğutma sistemlerinin işletilmesi, her an hizmete hazır bulundurulması ile ilgili hizmet işlerini, kalorifer hizmetleri işinin de, kalorifer yakma işi için gerekli bakım hizmetlerinin personel ile yürütülmesi işini, kapsadığı belirtilmiştir.

Şartnamenin 4 üncü maddesinde de; söz konusu işin, biyomedikal teknisyeni (1), kalorifer sıhhi tesisat teknisyeni(3), elektrik ve elektronik teknisyeni (2), ağaç işleri teknisyeni (1), metal işleri teknisyeni (1), makine işleri teknisyeni (2), olmak üzere 10 personelle yaptırılmasının öngörüldüğü ve personelin nitelikleri belirtildikten sonra personelin çalışma ve yemek saatlerinin idarece belirleneceğine, hizmet biriminin yoğunluğuna göre çalışma saatlerinin düzenleneceğine, 1 personelinde nöbetçi olacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca personelin kullanacağı el aletlerinin temininden yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

İşe ait “İdari şartname”nin 2 nci maddesinde; ihale konusu işin adı “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan her türlü tesisatın ve ekipmanın bakımı, onarımı ve işletilmesi İşi Hizmet Alımı İşi, olarak belirtilmiştir.

... Devlet Hastanesi ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisatın ve Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı İşi ihalenin 27.11.2007 Salı günü saat 9.00 da 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca açık ihale usulüyle yapıldığı, ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, ... Elekt. Bil. Gıda Ltd. Şti.nin teklifinin (... TL) ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu, ihale komisyon kararının 10.12.2007 tarihinde düzenlendiği, kararda; ihalenin yapılış gerekçesinin “Hastanemizin ihtiyaç olan Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisatın ve Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi İşi” olarak belirlendiği, ihalenin … lira teklifte bulunan ... Elektronik, Bilgisayar, Gıda Temizlik, Hiz. Or.Ür. İlaç, Maden, Öz. Güv. Hizm. İnşaat Taah. Paz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale yetkilisinin de ihale komisyonunun kararını 11.12.2007 tarihinde onayladığı,

Yüklenici ile idare arasında işe ait sözleşmenin de 25.12.2007 tarihinde imzalandığı görülmüştür.

11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Hizmet Alımı İhale Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 78 inci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları işinin, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayandığı, çalıştırılacak personel sayısın ve bu personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olduğu (78.1), personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmaya dayalı olup olmadığının (78.1) maddedeki tanıma göre idarelere belirleneceği (78.2) Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinin, birim fiyat teklif fiyat alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunlu olduğu (78.5) Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin dikkate alınacağı (78.6) çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa da işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payının dikkate alınacağı, idarece yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin (%) fazlası olarak ücret belirlenebileceği ancak brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacağı (78.7) na ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet Alımları İhale Yönetmeliğinin yukarı alınan hükmü uyarınca, hizmet alımının; ağırlıklı olarak personel çalıştırmayı içermesi, çalıştırılacak personel sayısının belirlenmiş olması ve çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması halinde ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

İhale konusu iş Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarı alınan hükmü açısından değerlendirildiğinde, her ne kadar işin adı ihale onay belgesinde Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi olarak belirlenmiş ise de, “Teknik Şartnamenin” 4 üncü maddesinde işle ilgili olarak 10 personel çalıştırılacağı, personelin çalışma saatleri ve yemek saatlerinin idarece belirleneceği ve en az 1 personelin nöbetçi olacağı hüküm altına alındığından ihale konusu işin, Yönetmeliğin 78.1 inci maddesinde tanımlanan personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de işe ait yaklaşık maliyetin, anılan Yönetmeliğin 78.7 nci maddesine uygun olarak tespiti gerekmektedir. Oysa yaklaşık maliyet tespit komisyonu, ihale konusu işin adı ve süresi belirtilmek suretiyle, ancak yapılacak hizmetin ayrıntısı gösterilmeksizin aldığı teklif fiyatlar ile yaklaşık maliyeti belirlemiştir.

İhale konusu iş 2005 ve 2006 yıllarında idarece personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmiştir. Bu nedenle de işin, bakım onarım ve işletim hizmeti alımı olmadığı, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu idarece değerlendirmeli ve idari şartnamenin 15, 16, 37 ve 38 inci maddeleri uyarınca işlem tesis etmesi gerekmekteydi.

İhale konusu işin, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu halde hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisat ve ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi ve hakediş ödenmesi sürecinde görev alanların sorumlulukları yönünden konu değerlendirildiğinde;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile mevzuata uygun olmasından ……kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlerden sorumludur…..”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının ve gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderin gerçekleşmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve bu tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine işin yapılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödenme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…” denilmektedir.

İhale onay belgesini düzenleyen Hastane Müdürü A.... ile ihale onay belgesini onaylayan Başhekim Op. Dr. ... , personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gereken işi, hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisat ve Ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi hizmet alımı şeklinde ihale sürecini başlatılmasından ve bunun sonucundan kaynaklanan kamu zararından, 5018 sayılı Kanunun yukarı alınan 32 ve 33 üncü maddesi hükümleri uyarınca sorumludurlar.

İhale sürecinin tamamlanmasından ve sözleşmenin imzalanmasından sonra giderin gerçekleştirilmesinde görevli olup, ihale sürecinde görev almamış olan hakediş bedellerinin ödenmesiyle ilgili harcama talimatı veren harcama yetkilisi ile ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin bu süreçteki sorumlulukları, sözleşme hükümlerine ve bütçe ilke ve esaslarına uygunluk ve işin yapılıp yapılmaması yönleriyle ilgili olduğundan sadece ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlerinin kamu zararından sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde;

“…..Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur…” 8’inci maddesinde de; “her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli olanlar kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur…” denilmektedir.

İhale konusu işte, üstenci kuruluşun haksız kazanç sağlama nedeni; İhale usulünün yanlış belirlenmesi, yapılacak işin mahiyeti itibariyle personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğunun yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonunca değerlendirilmesi gerekirken yaklaşık maliyetin bu hususa uygun şekilde belirlenmemesi ve ihalenin bakım, onarım ve işletim hizmet alımı işi olarak sonlandırılmasıdır. Bu nedenle oluşan kamu zararından, 5018 sayılı kanunun 8 ve 31 inci maddelerinde belirtilen nedenlerle yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonu üyeleri de sorumludur.

Sonuç olarak ... Bakanlığı ... Devlet Hastanesi tarafından ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olarak ihale edilmesi gerekirken bakım, onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin buna bağlı olarak hatalı tespiti ve ihalenin sonuçlandırılması nedeniyle 1891 sayılı ek ilam ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 11.10.2017 tarih ve 43450 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.