Sayıştay 4. Dairesi 41490 Kararı - İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer

• Yılı: 2009

• Daire: 4

• Dosya No: 41490

• Tutanak No: 43453

• Tutanak Tarihi: 11.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Hatalı belirlenmiş iş tanımına ve buna bağlı olarak hesaplanmış yaklaşık maliyete göre sonuçlanmış ihale nedeniyle kamu zararına neden olunması.

1599 sayılı ek ilam ile; T.C. Sağlık Bakanlığı … ... Devlet Hastanesi tarafından ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olarak ihale edilmesi gerekirken bakım, onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin buna bağlı olarak hatalı tespiti ve ihalenin sonuçlandırılması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiş, 1599 sayılı ek ilamda tazmin hükmü … lira olduğu halde hüküm fıkrasında sehven … lira olarak gösterildiği için 26.05.2016 tarih ve 1608 sayılı ek ilam ile hüküm fıkrası;

“T.C. Sağlık Bakanlığı … Devlet Hastanesi tarafından ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olarak ihale edilmesi gerekirken bakım, onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin buna bağlı olarak hatalı tespiti ve ihalenin sonuçlandırılması nedeniyle ayrıntılı hesabı ekli kamu zararı tablosunda gösterilen … liralık kamu zararının … ortaklaşa zincirleme ödettirilmesine…”

Şeklinde düzeltilmiştir.

Sorumlu …, temyiz dilekçesinde; temyize konu … Devlet hastanesince yapılan ihale ile ilgili ekte sunulan bilirkişi raporu ve mahkeme kararına göre yeniden değerlendirilmesini ve verilen hükmün kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Başsavcılık:

“… 2009 yılı hesabının 4 üncü Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 142 tutanak nolu ve 17.6.2016 tarih ve 1608 sayılı Ek İlam ile tazminine karar verilen tutar hakkında ihale komisyonu üyesi (gerçekleştirme görevlisi ) … Malmüdürlüğü (emekli) Muhasebe Şefi … tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.

Ek İlamda; … Devlet Hastanesinin tesisat ve ekipmanının onarılması ile işletilmesi işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak ihale edilmesi gerekirken, bakım onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin de buna bağlı olarak hatalı ve fazlayı içeren şekilde tespiti suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı hakkında tazmine hükmedilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde; Sağlık Bakanlığınca diğer sorumlular ile birlikte ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2013/545 Esas nolu rücuen tazminat davasının 2016/136 Karar nolu İlam ile reddedildiğinden kanuna aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Adli mahkemelerce verilen kararlar Sayıştay yargısı bakımından sonucu etkilemeyeceğinden Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

… Bakanlığı … Devlet Hastanesince ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi İşi” personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu halde, bakım onarım ve işletim işi olarak ihale edilmesi nedeniyle ilama konu olmuştur.

… Devlet Hastanesince “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanların Bakımı Onarımı ve İşletmesi İşi”ne ait ihale onay belgesi Hastane Müdürü … tarafından 22.10.2007 tarih ve 197 sayı ile düzenlenmiş ve İhale Yetkilisi Başhekim … tarafından onaylanmıştır.

Söz konusu ihale onay belgesinde iş; “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisatın ve Ekipmanın” olarak tanımlanmıştır. Ayrıca İhaleyle ilgili olarak diğer açıklamalar bölümünde de Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ile Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı İşinin 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi uyarınca satın alınması ve Mik. Uz. … (Başkan) Başhekim Yardımcısı …, (Üye) Müdür Yardımcısı …, (Üye) Daktilograf …, (Üye) olmak üzere Yaklaşık Maliyet Komisyonunda görevlendirildikleri belirtilmiştir.

Yaklaşık Maliyet Komisyonu 22.10.2007 tarihli Yaklaşık Maliyet Cetveli Tutanağı ile 24 ay süreli söz konusu işin yaklaşık maliyetini 778.000-lira olarak tespit etmiştir.

23.10.2007 tarih ve B.104ISM4486001/1030-7571 sayılı idare şartname ve ihale komisyonu konulu yazının, Hastane Müdürü … tarafından onaya sunulduğu Başhekim … tarafından aynı gün onaylandığı, söz konusu yazı ile idari ihale komisyonu asıl ve yedek üyeleri belirlenmiş ve komisyona idari şartnameyi hazırlama görevi verilmiştir.

Söz konusu yazı ile ihale komisyonu; Başhekim Yard. Mık. Uz. … (Komisyon Başkanı), Başhekim Yard. Op. Dr. … (Üye), Başhekim Yardımcısı Dr. … (Üye), Başhemşire … (Üye ve isim belirtilmemiş ancak imzası bulunan Maliye Temsilcisi (Üye)’den oluşturulmuş, Göğüs Cerrahi Uz. …, Müd. Yardımcısı … ve isimsiz ve imzasız Maliye Üyesi de komisyonun yedek üyesi olarak belirlenmiştir.

Anılan komisyonca hazırlanan teknik şartnamenin 1 inci maddesinde işin amacı; hizmet alımının 24 aylık olduğu, destek hizmetleri kapsamında yer alan teçhizat, cihaz ve ekipmanın her an işletilmeye hazır tutulması ve aksatılmaması için uygulanacak şartları belirlemek olarak tanımlanmıştır.

Şartnamenin 3 üncü maddesinde; şartname konusunun … Devlet Hastanesinin bütününde 1 inci maddede tanımlanan hizmetlerin yerine getirilmesi olarak belirtilmiştir.

Anılan maddede; bakım onarım hizmetleri işinin, hastane ve bağlı birimlerde bina içi ve dışı alanlarında kullanılan tıbbi ve olmayan her türlü cihaz ve ekipman ile iklimlendirme ve soğutma sistemlerinin işletilmesi, her an hizmete hazır bulundurulması ile ilgili hizmet işlerini, kalorifer hizmetleri işinin de, kalorifer yakma işi için gerekli bakım hizmetlerinin personel ile yürütülmesi işini, kapsadığı belirtilmiştir.

Şartnamenin 4 üncü maddesinde de; söz konusu işin, biyomedikal teknisyeni (1), kalorifer sıhhi tesisat teknisyeni(3), elektrik ve elektronik teknisyeni (2), ağaç işleri teknisyeni (1), metal işleri teknisyeni (1), makine işleri teknisyeni (2), olmak üzere 10 personelle yaptırılmasının öngörüldüğü ve personelin nitelikleri belirtildikten sonra toplam 10 personelin çalışma ve yemek saatlerinin idarece belirleneceğine, hizmet biriminin yoğunluğuna göre çalışma saatlerinin düzenleneceğine, 1 personelinde nöbetçi olacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca personelin kullanacağı el aletlerinin temininden yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

İşe ait “İdari şartname”nin 2 nci maddesinde; ihale konusu işin adı “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan her türlü tesisatın ve ekipmanın bakımı, onarımı ve işletilmesi İşi Hizmet Alımı İşi, olarak belirtilmiştir.

… Devlet Hastanesi ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisatın ve Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı İşi ihalesinin 27.11.2007 günü 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca açık ihale usulüyle yapıldığı, ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, … Elekt. Bil. Gıda Ltd. Şti.nin teklifinin (528.000,00 TL) ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu, ihale komisyon kararının 10.12.2007 tarihinde düzenlendiği, kararda; ihalenin yapılış gerekçesinin “Hastanemizin ihtiyaç olan Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisatın ve Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi İşi” olarak belirlendiği, ihalenin 528.000 lira teklifte bulunan … Elektronik, Bilgisayar, Gıda Temizlik, Hiz. Or.Ür. İlaç, Maden, Öz. Güv. Hizm. İnşaat Taah. Paz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale yetkilisinin de ihale komisyonunun kararını 11.12.2007 tarihinde onayladığı,

Yüklenici ile idare arasında işe ait sözleşmenin de 25.12.2007 tarihinde imzalandığı görülmüştür.

11.9.2003 tarih ve 25226 sayılı Hizmet Alımı İhale Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 78 inci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları işinin, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayandığı, çalıştırılacak personel sayısın ve bu personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olduğu (78.1), personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmaya dayalı olup olmadığının (78.1) maddedeki tanıma göre idarelere belirleneceği (78.2) Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinin, birim fiyat teklif fiyat alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunlu olduğu (78.5) Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin dikkate alınacağı, (78.6) çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa da işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payının dikkate alınacağı, idarece yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin (%) fazlası olarak ücret belirlenebileceği ancak brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacağı (78.7) na ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet Alımları İhale Yönetmeliğinin yukarı alınan hükmü uyarınca, Hizmet alımının; ağırlıklı olarak personel çalıştırmayı içermesi, çalıştırılacak personel sayısının belirlenmiş olması ve çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması halinde ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

İhale konusu iş, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarı alınan hükmü açısından değerlendirildiğinde, her ne kadar işin adı ihale onay belgesinde Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi olarak belirlenmiş ise de, “Teknik Şartnamenin” 4 üncü maddesinde işle ilgili olarak 10 personel çalıştırılacağı, personelin çalışma saatleri ve yemek saatlerinin idarece belirleneceği ve en az 1 personelin nöbetçi olacağı hüküm altına alındığından ihale konusu işin, Yönetmeliğin 78.1 inci maddesinde tanımlanan personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de işe ait yaklaşık maliyetin, anılan Yönetmeliğin 78.7 nci maddesine uygun olarak tespiti gerekmektedir. Oysa yaklaşık maliyet tespit komisyonu, ihale konusu işin adı ve süresi belirtilmek suretiyle ancak yapılacak hizmetin ayrıntısı gösterilmeksizin aldığı teklif fiyatlar ile yaklaşık maliyeti belirlemiştir.

İhale konusu iş 2005 ve 2006 yıllarında idarece personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmiştir. Bu nedenle de işin, bakım onarım ve işletim hizmeti alımı olmadığı, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu idarece değerlendirmeli ve idari şartnamenin 15, 16, 37 ve 38 inci maddeleri uyarınca işlem tesis etmesi gerekmekteydi.

İhale konusu işin, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu halde hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisat ve ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi ve hakediş ödenmesi sürecinde görev alanların sorumlulukları yönünden konu değerlendirildiğinde;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile mevzuata uygun olmasından … kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlerden sorumludur…..”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının ve gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderin gerçekleşmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve bu tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine işin yapılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödenme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…” denilmektedir.

İhale onay belgesini düzenleyen Hastane Müdürü … ile ihale onay belgesini onaylayan Başhekim …, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gereken işi, hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisat ve ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi hizmet alımı şeklinde ihale sürecini başlatılmasından ve bunun sonucundan kaynaklanan kamu zararından, 5018 sayılı Kanunun yukarı alınan 32 ve 33 üncü maddesi hükümleri uyarınca sorumludurlar.

İhale sürecinin tamamlanmasından ve sözleşmenin imzalanmasından sonra giderin gerçekleştirilmesinde görevli olup, ihale sürecinde görev almamış olan hakediş bedellerinin ödenmesiyle ilgili harcama talimatı veren harcama yetkilisi ile ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin bu süreçteki sorumlulukları, sözleşme hükümlerine ve bütçe ilke ve esaslarına uygunluk ve işin yapılıp yapılmaması yönleriyle ilgili olduğundan sadece ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlerinin kamu zararından sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde;

“…..Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur…” 8’inci maddesinde de; “her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli olanlar kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur…” denilmektedir.

İhale konusu işte, üstenci kuruluşun haksız kazanç sağlama nedeni; İhale usulünün yanlış belirlenmesi, yapılacak işin mahiyeti itibariyle personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğunun yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonunca değerlendirilmesi gerekirken yaklaşık maliyetin bu hususa uygun şekilde belirlenmemesi ve ihalenin bakım, onarım ve işletim hizmet alımı işi olarak sonlandırılmasıdır.

Bu nedenle oluşan kamu zararından, 5018 sayılı kanunun 8 ve 31 inci maddelerinde belirtilen nedenlerle yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonu üyeleri de sorumludur.

Sonuç olarak T.C. Sağlık Bakanlığı … Devlet Hastanesi tarafından ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olarak ihale edilmesi gerekirken bakım, onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin buna bağlı olarak hatalı tespiti ve ihalenin sonuçlandırılması nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.

Bu nedenle 1599-1608 sayılı ek ilam ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğu ile,

Karar 11.10.2017 tarih ve 43453 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.