Sayıştay 4. Dairesi 41238 Kararı - İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer

• Yılı: 2007

• Daire: 4

• Dosya No: 41238

• Tutanak No: 43449

• Tutanak Tarihi: 11.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Hatalı belirlenmiş iş tanımına ve buna bağlı olarak hesaplanmış yaklaşık maliyete göre sonuçlanmış ihale nedeniyle kamu zararına neden olunması.

1709 sayılı ek ilam ile; ...Devlet Hastanesi tarafından ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi” işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olarak ihale edilmesi gerekirken bakım, onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin buna bağlı olarak hatalı hesaplanması ve ihalenin sonuçlandırılması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda onaylayan olarak sorumlu tutulan ..., temyiz dilekçesinde özetle; … 2007 yılı denetimleri sonucunda, Sağlık Bakanlığı … Devlet Hastanesinde personel çalıştırılmasına dayalı olarak yapılan hizmet alım ihalesinde, mevzuata aykırı bir şekilde yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı, bunun sonucunda ihaleye konu teklifler ve ihale bedelinin hatalı olarak ortaya çıkması sebebiyle kamu zararına sebep olduğu, bu bağlamda harcama yetkilisi olarak başhekim vekili sıfatı ile imzası bulunan 07.02.2007 tarih ve 784 yevmiye sayılı … TL. ve 05.03.2007 tarih ve 1457 yevmiye sayılı … TL’ye ilişkin kamu zararına sebebiyet verdiği ileri sürülerek, kamu zararlarından sorumlu tutulduğunu,

Yeni Sayıştay Kanununun Geçici 3 üncü madde 2 nci fıkrasında “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanmış seçim, denetim ve hükme bağlama işlemleri 832 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılır.” denildiğini,

Sayıştay Kanununun “Hükmen Onanma” başlıklı 66 ncı maddesinde;

“Saymanların hesapları Sayıştay’a noksansız verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde yargılanamadığı takdirde hükmen onanmış sayılır,

(Ek Fıkra: 07/03/1985-3162 sayılı Kanun Madde 5) Şu kadar ki, sayman hesabını oluşturan cetvellerle eki belgelerdeki maddi hata ve tutarsızlıklar nedeniyle hesabın hükme bağlanmaya elverişli görülmediğinin daire kararıyla saptanması halinde, sayman hesabının verilme tarihi, hesabın tam ve doğru olarak düzenlendikten sonra Sayıştay’a geldiği tarihtir.” denildiğini,

Yukarıdaki yasa hükmünden de anlaşılacağı gibi saymanların hesaplarının verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde yargılanamadığı takdirde hesaplar hükmen onanmış sayılacağından geçen süre göz önüne alındığında, …2007 yılı hesaplarının hükmen onanmış sayılması gerektiğini, buna göre sorumlu tutulmasının yasal ve hukuksal dayanağının bulunmadığını,

… İl Sağlık Müdür Yardımcısı ve Halk Sağlığı Uzmanı olarak görev yapmakta iken 06.12.2006 tarih ve 6985 sayılı ... Valiliği onayı ile … Devlet Hastanesi Baştabipliği görevini yürütmek üzere görevlendirildiğini, 08.12.2006 tarihinde ... Devlet Hastanesi Baştabiplik görevine başladığını, 19.03.2007 tarihinde de bu hastanedeki ek görevinden ayrıldığını,

... Devlet Hastanesindeki teknik personel eksikliği nedeniyle hastane ve bağlı semt polikliniğindeki hizmetlerin yürütülebilmesi için, 30.10.2006 tarihinde hizmet satın alınması amacıyla hastane yönetimi tarafından “Lüzum Müzekkeresi” düzenlendiğini, aynı hastane yönetimi tarafından oluşturulan yaklaşık maliyet komisyonunca da 10.11.2006 tarihinde yaklaşık maliyet belirlendiğini,

Yaklaşık maliyeti hatalı olduğu bildirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin kendisinden önce kararlaştırıldığını ve komisyonlarının oluşturulduğunu, yapılan ihale hazırlığı işlemleri ve kurulan komisyonların daha önceden belirlenen ve yönetmelik hükümlerine uygun olduğunu düşündüğü işlemleri yaparak yaklaşık maliyeti belirlemiş olduklarını,

Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde mutlaka asgari ücretin göz önüne alınacağı varsayımının hatalı bir yaklaşım olduğunu,

Her yerin özgün koşullarının, eleman teminindeki güçlüğün, yörenin turistik bölge olup birim ücretin yüksek oluşu gibi hususların da yaklaşık maliyetin belirlenmesinde, yaklaşık maliyete ve birim maliyete etki edecek hususlar olduğunun bilinmesi gerektiğini,

İlan edilen 12.12.2006 tarihinde ihale komisyonu tarafından işin ihalesinin yapıldığını, açık ihale usulü ile yapılan ihalenin tamamlandığını belirten 13.12.2006 tarihinde düzenlenen komisyon kararının aynı gün Başhekimin onayına sunulduğunu ve ihale kararının onaylandığını,

İhalenin incelenmesi sonucu 12.12.2006 tarihinde açık ihale olarak yapıldığını, 2 firmanın katıldığını, ihaleye katılan firmalardan ... Elektrik Bil. Gıda Ltd. Şti.’nin … TL ile en ekonomik fiyatı vererek …. TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetin altında ihalenin sonuçlandırıldığını, ihale komisyon kararının Başhekim vekili olarak göreve başladığı 4 üncü iş gününde tarafından onaylandığını,

İhaleye ilişkin Lüzum Müzekkeresi ve Yaklaşık Maliyet Cetvelinin hazırlanması safahatında anılan görevde olmaması ve sonrası ihale aşamasında geçici görevle görevlendirilmesi sebebiyle anılan belgelerin hazırlanmasının bilgisi dışında gerçekleştiğini ancak; kamu hizmetlerinin süreklilik arz etmesi ve oluşabilecek kamu zararlarını bertaraf etmek amacıyla işlemlerin devam ettiğini,

... Valiliğinin 16.03.2007 tarih ve 1212 sayılı onayı ile ek görevi iptal edildiğinden 19.03.2007 tarihinde ... Devlet Hastanesi Başhekim vekilliği görevinden ayrıldığını, ... Devlet Hastanesinde görevli olduğu toplam 3 ay 11 günlük sürenin ... Valiliği onayı ile ek görev olarak yürütülmüş olduğunu, bu dönemde kamu zararı oluşturacak bir işlem yapılmadığını,

Gerek Kamu İhale Genel Tebliğinde gerekse de Hizmet Alımı İhale Yönetmeliğinde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığının maddedeki tanıma göre idarelerce belirleneceği belirtilmek suretiyle bu konuda İdarelere takdir hakkının tanındığını,

İşe ilişkin teknik şartnamenin “Şartnamenin konusu ve kapsam” başlıklı 3 üncü maddesi ile “Diğer hususlar” başlıklı bölümlerinde işin “bakım, onarımı ve işletme hizmet alımı işi” olarak öngörüldüğünün anlaşıldığını dolayısıyla söz konusu iş ilamda kesin olarak “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi” olarak kabul edilmişse de bu tespitin işe ilişkin teknik şartnamenin yukarıda belirtilen bölümlerine aykırılık teşkil etmediğini,

Diğer taraftan daire tarafından yapılan bu “kabul”ün yine yukarıda belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği ve Hizmet Alımı İhale Yönetmeliği ile idareye tanınan takdir hakkına müdahale anlamına geldiğini,

Söz konusu işe ait ihale dokümanının ihale mevzuatına aykırılık taşıyıp taşımadığı ve ihale sürecine ait uygulamaların mevzuata uygun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususunun ihale aşamasında değerlendirilmesi gereken bir husus olduğunu,

Sözleşmeden önceki ihale aşaması ile ilişki olarak ilamda belirtildiği gibi mali bir sorumluluk doğmasının mümkün olmadığını böyle bir durumda ancak idari ve cezai sorumluluk doğabilmesinin mümkün olabileceğini,

Bu durumun tespitine ilişkin sürecin ise Milas 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/545 E.2016/136 K. sayılı ilamı ile sonuçlanmış olduğunu davanın REDDİNE karar verildiğini (Ek 1)

Kendisinin bu ihale nedeni ile sebebiyet verdiği bir kamu zararı bulunmadığını, kaldı ki, bu ihalenin Kamu İhale Kurumunun denetiminden de geçtiğini,

Tarafından verilmiş bir kamu zararı bulunmadığı gibi, yönetmelik hükümlerine ve Kamu İhale Kanununa aykırı bir işlem de yapılmadığı gibi aradan geçen süre göz önüne alındığında harcamaların hükmen onanmış sayılması itibariyle sorumlu sayılmasının dayanağının bulunmadığını,

Kaldı ki Milas 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin dosyasında sorumluluğu bulunanlara yönelik Sağlık Bakanlığı vekillerince aleyhine dava dahi açılmadığını,

İlamda belirtilen kamu zararı tutarının da (kamu zararına sebep olunmadığı yönündeki iddia geçerliliğini korumakla birlikte) hatalı hesaplandığının düşünüldüğünü,

ilamda kamu zararı tutarı hesaplanırken söz konusu çalıştırılan personelin vasıflı personel olduğu ve buna göre (aynı işin 2005, 2006, 2010 ve 2011 yıllarında gerçekleştirilen ihalelerinde olduğu gibi) söz konusu personele asgari ücretin % fazlası olarak bir ödeme bulunulması gerektiği, hususunun göz önüne alınmadığını da belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlgili dilekçesinde; tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillere Kanuni gerektirici sebeplere özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz talebinin reddine;

Ayrıca Adli mahkemelerce verilen kararlar Sayıştay yargısı bakımından sonucu etkilemeyeceğinden mevzuata uygun Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikle sorumlunun (mülga) 832 sayılı Sayıştay Kanununun “Hükmen Onanma” başlıklı 66 ncı maddesinde yer alan;

“Saymanların hesapları Sayıştay’a noksansız verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde yargılanamadığı takdirde hükmen onanmış sayılır,

(Ek Fıkra: 07/03/1985-3162 sayılı Kanun Madde 5) Şu kadar ki, sayman hesabını oluşturan cetvellerle eki belgelerdeki maddi hata ve tutarsızlıklar nedeniyle hesabın hükme bağlanmaya elverişli görülmediğinin daire kararıyla saptanması halinde, sayman hesabının verilme tarihi, hesabın tam ve doğru olarak düzenlendikten sonra Sayıştay’a geldiği tarihtir.” hükmünden, saymanların hesaplarının verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde yargılanamadığı takdirde hesapların hükmen onanmış sayılacağı geçen süre göz önüne alındığında, ... Sağlık Kurumları 1 Nolu Döner Sermaye Saymanlığının 2007 yılı hesaplarının hükmen onanmış sayılması gerektiği, buna göre sorumlu tutulmasının yasal ve hukuksal dayanağının bulunmadığı şeklindeki itirazını değerlendirmek gerektiğinde;

832 sayılı Sayıştay Kanununun 74 üncü maddesinin (ç) bendinde yer alan; “Hükme tesir edebilecek bazı belgelerin inceleme ve yargılama sırasında bulunmayıp, hükümden sonra meydana çıkması” hükmü uyarınca yargılanarak ek ilama bağlanan ... Sağlık Kurumları 1 Nolu Döner Sermaye Saymanlığının idare hesabı Sayıştay kayıtlarına 15399 sayı ve 11.03.2008 tarihi itibariyle girmiş olup bu tarihe anılan Kanunun 66 ncı maddesi gereği iki yıl eklendiğinde hükmen onanma tarihi 10.03.2010 olmaktadır. Kanunun 74 üncü maddesinin sondan bir evvelki fıkrasında yer alan;

“(Değişik Fıkra: 07.03.1985 - 3162 Sayılı Kanun, Madde 7) Yargılamanın iadesi isteminde bulunma süresi ilamın tebliği tarihinden itibaren beş yıldır. Bu süre, hükmen onanmış hesaplarda hesabın onandığı tarihten başlar.” hükmüne göre yargılamanın iadesi süresi söz konusu idare hesabı için 09.03.2015 tarihinde sona ermektedir.

Diğer taraftan 22.12.2011 tarih ve D.4.2011/3531 sayılı 4.Daire Başkanlığı tarafından Başkanlık Makamına yazılan yazıda;

“... Sağlık Kurumları 1 nolu Döner Sermaye Saymanlığının 2008 yılı hesabının yargılanması sonucunda;

Sağlık Bakanlığı … Devlet Hastanesi “Hastane Ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisatın Ve Ekipmanın Onarılması Ve İşletilmesi İşi”nin bakım onarım hizmeti alımı mı yoksa personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi mi olduğunun tespiti için denetçisinin yerinde denetime gönderilmesi nedeniyle hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Yerinde denetim sonucunda düzenlenen ek rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda;

Yapılan işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu, istihdam edilen personelin hastanenin teknik servis bölümünde elektrik veya mekanik birimlerinde çalıştığı, yüklenici firmanın hiçbir şekilde yedek parça, mal ve malzeme temininde bulunmadığı, ihtiyaç duyulan yedek parça, mal ve malzemenin bir kısmının hastane envanterinden karşılandığı bir kısmının ise hastanece satın alındığı, aynı iş için 2005 yılından itibaren ihaleye çıkıldığı; 2005, 2006, 2010 ve 2011 yıllarında ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olarak yapıldığı ve buna uygun olarak yaklaşık maliyet hesaplandığı ancak 2007, 2008 ve 2009 yıllarında aynı iş için her türlü tesisat ve ekipmanın onarılması ve işletilmesi işi olarak ihaleye çıkılması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda belirtilen aynı durum 2007 ve 2009 yıllarında da mevcut olduğundan konunun denetlenebilmesi için ilgili denetçilerine muhtıra verilmesine karar verilmiştir.” denilmiştir.

Sayıştay 4.Dairesi tarafından 22.12.2011 tarih ve D.4.2011/3531 sayılı muhtıra üzerine sorgu konusu edilen ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında yürürlüğü sürdürülen 832 sayılı Sayıştay Kanununun 74 üncü maddesi uyarınca, doğrudan doğruya verilen yargılamanın iadesi kararı ve bu karar üzerine düzenlenen 04.02.2016 yargılama tarihli 1709 sayılı ek ilama ilişkin süreç 22.12.2011 tarihli muhtıra verilmesi ile başlamış olduğundan ve bu tarih de söz konusu idare hesabı için yargılamanın iadesi süresinin bitim tarihi olan 09.03.2015 tarihinden önce bir tarih olduğundan hesabın zaman aşımına uğramadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle sorumlunun 2007 yılının hükmen onandığı ve zamanaşımına uğradığı için sorumlu tutulmasının yasal dayanağının bulunmadığı şeklindeki itirazı yerinde görülmemiştir.

T.C Sağlık Bakanlığı ... Devlet Hastanesince ihalesi yapılan, “Hastane ve Bağlı Birimlerinde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Bakımı Onarımı ve İşletilmesi İşi”, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olduğu halde bakım onarım ve işletilmesi işi olarak ihale edilmesi nedeniyle ilama konu olmuştur.

... Devlet Hastanesince “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Bakım Onarım ve İşletilmesi” işine ait ihale onay belgesi 10.11.2006 tarih ve 248 sayılı yazı ile Hastane Müdürü … tarafından düzenlenmiş ve İhale Yetkilisi Başhekim … tarafından onaylanmıştır.

Söz konusu ihale onay belgesinde iş “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Bakımı” olarak tanımlanmıştır. Ayrıca ihale ile ilgili diğer açıklamalar bölümünde de Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ile Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı” işine ait yaklaşık maliyet tespit komisyonunda Başhekim Yardımcısı … (Başkan), Hastane Müdür Yardımcısı … (Üye), Hastane Müdür Yardımcısı … (Üye), … (Üye)’ın görevlendirildiği görülmüştür.

Yaklaşık Maliyet Tespit Komisyonu 10.11.2006 tarihli “Yaklaşık Maliyet Cetveli Tutanağında Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ile Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı” işine (12 ay) ait yaklaşık maliyeti … lira olarak tespit etmiştir.

İşe ait Teknik Şartnamenin 1 inci maddesinde amacın, hastanenin destek hizmetleri kapsamında yer alan her türlü sabit tesis, cihaz ve ekipmanın bakım onarım ve işletilmeye hazır tutulması için gerekli işlerin yerine getirilmesi esas alınıp uygulanacak şartları belirlemek olarak ifade edilmiştir.

3 üncü maddesinde de; 1 inci maddede tanımlanan hizmetlerin, bakım onarım hizmetleri bilgisayar sistemine yönelik hizmetler ve kalorifer hizmetleri işini kapsadığı belirtilmiştir.

4 üncü maddesinde işle ilgili çalıştırılacak personel sayısının 10 olduğu, personelin çalışma ve yemek saatlerinin idarece belirleneceği ve bu personelin niteliklerine yer verildiği görülmüştür.

Şartnamenin “Genel Hükümler” bölümünde hastane ve bağlı birimler ile iç ve dış alanlarda bulunan cihaz araç, gereç ile binalarda kullanıma ve zamana bağlı aşınmaların bakım ve onarımın idarece belirlenen standartlarda gerçekleştirilmesi, iklimlendirme ve soğutma sistemlerinin etkin ve çalışır vaziyette bulundurmak için gerekli tedbirleri almak, sistemin 24 saat çalışması esasına dayalı olarak personel ve teknik destek gereksiniminin yüklenici firmaca karşılanması, cihaz ve ekipmanın bakım ve onarımına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

İşe ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adı “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ile Ekipmanın Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi İşi Hizmet Alımı” olarak belirtilmiştir.

6 ncı maddesinde ihale dokümanının idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, hizmet işleri genel şartnamesi, standart formlardan oluşacağı, şartnamenin ilgili hükümleri uyarınca idarenin çıkaracağı zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine idarece yapılacak açıklamalardan oluşacağı hüküm altına alınmıştır.

… Devlet Hastanesi ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Bakım Onarımı ve İşletilmesi İşi hizmet alımı ihalesi, 12.12.2006 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesince yapılmış, ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, ihalenin …- lira teklifte bulunan ... Elekt. Bil. Gıda Ltd. Şti. firmasının üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararının 13.12.2006 tarihinde ihale yetkilisi Başhekim V. Dr. ... tarafından onaylandığı sözleşmenin de 28.12.2006 tarihinde taraflarca imzalandığı görülmüştür.

11.9.2003 tarih ve 25226 sayılı Hizmet Alımı İhale Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 78 inci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları işinin, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayandığı, çalıştırılacak personel sayısı ve bu personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olduğu (78.1), personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmaya dayalı olup olmadığının (78.1) maddedeki tanıma göre idarelere belirleneceği (78.2) Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinin, birim fiyat teklif fiyat alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunlu olduğu(78.5) Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin dikkate alınacağı (78.6) çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa da işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payının dikkate alınacağı, idarece yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin (%) fazlası olarak ücret belirlenebileceği ancak brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacağı (78.7) na ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet Alımları İhale Yönetmeliğinin belirtilen hükmü uyarınca, hizmet alımının; ağırlıklı olarak personel çalıştırmasına dayanması, çalıştırılacak personel sayısının belirlenmiş olması ve çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması halinde ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

İhale konusu iş, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarı alınan hükmü açısından değerlendirildiğinde, her ne kadar işin adı ihale onay belgesinde Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi olarak belirlenmiş ise de, “Teknik Şartnamenin” 4 üncü maddesinde işte 10 personel çalıştırılacağı, personelin çalışma saatleri ve yemek saatlerinin idarece belirleneceği ve en az 1 personelin nöbetçi olacağı hüküm altına alındığından ihale konusu işin, Yönetmeliğin 78.1 inci maddesinde tanımlanan personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle de işe ait yaklaşık maliyetin, anılan Yönetmeliğin 78.7 inci maddesine uygun olarak tespiti gerekmektedir. Oysa yaklaşık maliyet tespit komisyonu, ihale konusu işin adı ve süresi belirtilmiş ancak yapılacak hizmetin ayrıntısı gösterilmeksizin alınan teklif fiyatlar ile yaklaşık maliyeti belirlemiştir.

Ayrıca ihale konusu iş 2005 ve 2006 yıllarında personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı şeklinde ihale edilmiştir. Bu nedenle de işin, bakım onarım ve işletim hizmeti alımı olmadığı, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu idarece değerlendirilmeli ve idari şartnamenin 15, 16, 37 ve 38 inci maddeleri uyarınca işlem tesis etmesi gerekmektedir.

İhale konusu işin, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğu halde hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisat ve ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi sürecinde görev alanların sorumlulukları yönünden konu değerlendirildiğinde;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile mevzuata uygun olmasından ……kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlerden sorumludur…”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının ve gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderin gerçekleşmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve bu tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine işin yapılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödenme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…” denilmektedir.

İhale onay belgesini düzenleyen Hastane Müdürü … ile ihale onay belgesini onaylayan Başhekim …, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gereken işin, hastane ve bağlı birimlerde bulunan her türlü tesisat ve ekipmanın bakım, onarım ve işletilmesi hizmet alımı şeklinde ihale sürecinin başlatılmasından ve bunun sonucu oluşan kamu zararından 5018 sayılı Kanunun yukarı alınan 32 ve 33 üncü maddesi hükümleri uyarınca sorumludurlar.

İhale sürecinin tamamlanmasından ve sözleşmenin imzalanmasından sonra giderin gerçekleştirilmesinde görevli olup, ihale sürecinde görev almamış olan, hakediş bedellerinin ödenmesiyle ilgili harcama talimatı veren harcama yetkilisi ile ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin bu süreçteki sorumlulukları, sözleşme hükümlerine ve bütçe ilke ve esaslarına uygunluk ve işin yapılıp yapılmaması yönleriyle ilgili olduğundan sadece ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlerinin kamu zararından sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

5018 sayılı kanunun 31 inci maddesinde;

“… Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur…”,

8 inci maddesinde de;

“her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli olanlar kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur…” denilmektedir.

İhale konusu işte, üstenci kuruluşun haksız kazanç sağlama nedeni; İhale usulünün yanlış belirlenmesi, yapılacak işin mahiyeti itibariyle personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğunun yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonunca bilinmesine rağmen yaklaşık maliyetin mevzuata uygun şekilde belirlenmemesi ve ihalenin bakım, onarım ve işletim hizmet alımı işi olarak sonlandırılmasıdır. Bu nedenle oluşan kamu zararından, 5018 sayılı Kanunun 8 ve 31 inci maddelerinde belirtilen nedenlerle yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonu üyeleri de sorumludur.

Sorumlu tarafından ilamda kamu zararı tutarı hesaplanırken söz konusu çalıştırılan personelin vasıflı personel olduğu ve buna göre (aynı işin 2005, 2006, 2010 ve 2011 yıllarında gerçekleştirilen ihalelerde olduğu gibi) söz konusu personele asgari ücretin % fazlası olarak bir ödemede bulunulması gerektiği ve bu hususun göz önüne alınmadığı ileri sürülmüşse de;

İşe ait teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde;

“Her bir elektrik teknisyeni için 1 (bir) adet iş tulumu, … asgari ücretin en az % 16 fazlası ücret, yemek (günlük … YTL.) ve yol (günlük .. YTL) ücretleri nakdi olarak vereceğini ve hizmeti 24 saat aralıksız asgari 10 personel ile yerine getireceğine dair idareye taahhütname verecektir.

…” denilmiş olduğundan ilamdaki kamu zararı tablosunda asgari ücretin %16 fazlası tutar dikkate alınmış dolayısıyla çalışan personelin yükleniciye toplam maliyeti belirlenirken yüklenicinin çalışanlar için düzenlediği ücret bordroları esas alınmıştır. Bu nedenle kamu zararı tablosunda bir hesaplama hatası bulunmamaktadır.

Sonuç olarak T.C. Sağlık Bakanlığı … Devlet Hastanesi tarafından ihalesi yapılan “Hastane ve Bağlı Birimlerde Bulunan Her Türlü Tesisat ve Ekipmanın Onarılması ve İşletilmesi işinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olarak ihale edilmesi gerekirken bakım, onarım ve işletim işi hizmet alımı olarak ihale edilmesi, yaklaşık maliyetin buna bağlı olarak hatalı hesaplanması ve ihalenin sonuçlandırılması nedeniyle 1709 sayılı ek ilam ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 11.10.2017 tarih ve 43449 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.