Sayıştay 4. Dairesi 41237 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 4

• Dosya No: 41237

• Tutanak No: 42851

• Tutanak Tarihi: 15.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye, gün başına fiyat farkı dahil yüklenicinin teklif ettiği işçilik maliyeti üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması

3. ) 121 sayılı İlam’ın 6’ncı maddesi ile, ... Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde;

A) Doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yüklenicilere gün başına fiyat farkı dahil yüklenicinin teklif ettiği işçilik maliyeti üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması nedeniyle …-TL;

B) Doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin kullanılması dışında sebeplerle haftalık 45 saat çalışma sürelerini tamamlamayan işçiler yerine yeni işçi getirmeyen yüklenicilere sözleşmelerde belirlenen günlük cezaların uygulanmaması nedeniyle …-TL;

Olmak üzere toplam …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlulukta iştiraki bulunan ...,’ın sırasıyla 41237, 41175, 41177, 41178, 41055 ve 41176 sayılı dosyalarda yer alan dilekçelerinde özetle;

(A) bendi ile ilgili olarak;

İş hukukunda, çalışanların evlenmeleri ile ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümü durumunda kendilerine üç güne kadar verilen izin sürelerinin çalışılmış günler gibi hesaba katılması gerektiğinin belirtildiğini;

İşçinin çocuklarının, kardeşlerinin veya diğer bir yakın akrabasının evlenmesi (amca, dayı, hala, teyze vb.) ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların, yakın akrabaların hastalanması, yakın akrabaların ölümü, eşin doğum yapması gibi hallerde işçiye mazeret izni verileceği yönünde İlam yılını kapsayan bir düzenleme bulunmadığını;

Düzenlemelerde belirtilen nedenlerin gerçekleşmesi durumunda, işçilere tanınan bir hak kapsamında verilen veya verilmesi gereken bu izin sürelerinin çalışılmış günler gibi kabul edilmesi ve bu hakkın kullanılması nedeniyle ödenecek ücretlerden herhangi bir kesinti yapılmaması gerektiğini;

Yasal düzenlemeler, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile hüküm altına alınmayan, ancak haklı bir nedenin bulunduğu durumlarda, mazeret izni kullandırılması ve bu süreler için ücret verilip verilmemesinin tümüyle işverenlerin takdirinde olduğunu;

Yasal veya işveren tarafından onaylanan haklı nedenlerin bulunmadığı durumlarda, işyerinde bulunulmayan ve fiili olarak çalışılmayan bu sürelere ilişkin ödeme yapılmasının da mümkün olmadığını;

4857 sayılı Kanunda çalışılmış günler kabul edilen mazeret izni gibi bu süreler için ücret ödenip ödenmeyeceği yönünde bir düzenleme bulunmadığını; fiili olarak işyerinde çalışılmayan söz konusu süreler için, işverenlerin ücret ödemeye rıza göstermemesi halinde mağduriyetlerin yaşanmasının kaçınılmaz olacağını;

6098 sayılı Borçlar Kanununun 409’uncu maddesinde bu konuya açıklık getirildiğini; söz konusu maddede; “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” denildiğini;

Sigortalı işçi ile işveren arasında yapılan iş sözleşmesinde, mazeret izni süreleri için ücret ödeneceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu hükme uyularak ödeme yapılması gerektiğini; ancak, ilgili sözleşmede bu konuya ilişkin bir hüküm bulunmadığını; yapılan sözleşmenin (2012-2013-2014 Yılları Temizlik ve Çamaşırhane Hizmet Alımına Ait) 35.1. maddesinde ise; “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” denildiğini;

Bu nedenle, herhangi bir iş sözleşmesi hükmü bulunmadığı ve işverenin kendi isteğiyle çalışanlara ödeme yapmadığı bir durumda, Borçlar Kanununun 409’uncu maddesine göre hareket edilerek, sigortalılara ücret ödemesi yapılması ve ödeme yükümlülüğünün reddedilmemesi gerektiğini; ancak, işveren tarafından çalışana verilecek iki günlük ücret ödemesinde hangi kriterin esas alınacağı Borçlar Kanununda açıklığa kavuşturulamadığını; çalışılmayan bu süreler için Kanunda, işverenin işçiye “hakkaniyete uygun bir ücret” ödemekle yükümlü olduğunun ifade edildiğini; “Hakkaniyete uygun bir ücret” ifadesinin ise idarece işçiye en az “asgari ücret” tutarında bir ödeme yapılması gerektiği şeklinde değerlendirildiğini;

Diğer yandan, alt işverenin (yüklenici) işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun, iş sözleşmesi veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesinde, asıl işverenin (hizmet alım ihalesini yapan idare) alt işveren ile birlikte sorumlu tutulduğunun (4857 Sayılı Kanun Md. 2/6); ayrıca Anayasa Mahkemesinin itiraz yoluyla gördüğü iki davaya ilişkin verdiği ret kararlarında, kamu ihaleleri yoluyla hizmet alımı yapan idareleri “asıl işveren” olarak kabul ettiğinin görüldüğünü;

Bununla birlikte, bugüne kadar İdare aleyhine açılan kullandırılmayan yıllık izin alacakları vb. gibi işçi alacağı davalarında, işçi lehine kararlar verildiğini ve İdarenin yasal faiz, yargılama giderleri ve vekalet ücretleri ile birlikte daha fazla mali yük altına girdiğini; 1-2 günlük rapor ödemelerinin de aynı şekilde değerlendirildiğini; ilgili işçilerin bireysel olarak dava açmaları durumunda mevcut kanunlar doğrultusunda bu yevmiye ücretlerini almaya hak kazanacaklarının muhakkak olduğunu; asıl işveren olarak bu ücretlerin bugüne kadar İdarece ödenmiş olduğunu;

Bu konuda ayrıca, 4857 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde de “kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlığı altında; “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler. Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez. Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. (Değişik beşinci fıkra: 10/9/2014-6552/3 md.) İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” denildiğini ve idarenin de bu sorumluluğa dahil edildiğini;

İşçinin bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan ve işverene ekonomik (ödenecek ücret), teknik (işin yürütülmesi) ve hukuki (ücretlerin şartname ve sözleşme ile belirlenmesi) yönlerden bağımlı olan gerçek kişiyi ifade ettiğini; alt işverenlerin hizmet akdinden kaynaklanan sorumluluk ve haklarını kamu idareleriyle birlikte kullanmaları gerektiğini; bu konuda alt işverenlerin tam bir serbestliğinin bulunmadığını;

İşçilere yapılacak ödemelerin, hizmet alımına ilişkin düzenlenen şartname ve sözleşme hükümleri çerçevesinde alt işveren tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğini; fakat, fiili olarak işyerinde çalışılmayan söz konusu süreler için, asıl işveren tarafından işçilere bir ücret ödemesi yapılmadığı takdirde, bu ödemenin alt işveren tarafından kendiliğinden yerine getirilmesinin mümkün olmadığını;

Kanun koyucu tarafından, 4857 sayılı İş Kanunu madde 46/3-(c)’nin 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’inci maddesi ile yürürlükten kaldırıldığını ve ek madde 2 ile “Mazeret izni” başlığını taşıyan yeni bir düzenlemenin yürürlüğe konulduğunu;

Söz konusu maddede; “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmünün yer aldığını;

Bu düzenleme kapsamında işçilere, evlat edinmesi durumunda üç gün; eşinin doğum yapması halinde beş gün; en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde ise bir yıl içinde on güne kadar ücretli izin verilmesi haklarının ilave hak olarak verildiğini;

(B) bendi ile ilgili olarak;

Herhangi bir iş sözleşmesi hükmü bulunmadığı takdirde, Borçlar Kanununun 409’uncu maddesine göre hareket edilerek, yasal nedenlerle kullandırılan çalışılmayan mazeret izni sürelerine ilişkin sigortalılara, hakkaniyete uygun olarak kabul edilmesi gereken asgari ücret tutarında bir ödeme yapılmasının asıl işveren olarak İdare tarafından yüklenilmesi bir gereklilik olduğundan sözleşmelerde belirlenen cezaların uygulanmasının da mümkün bulunmadığını;

İlam’da tespiti yapılan sorumluların tam olarak belirlenmediğini ve tazmin ile yükümlü kılınan sorumlu sayısının noksan tespit edildiğini;

Uygulamada, hakedişlerin yurt müdürlüklerinin kontrol yetkilileri ve/veya kontrol teşkilatlarınca düzenlenmekte olduğunu ve hizmet işleri kabul teklif belgelerinde işlerin, işçilerin raporlu olmasından dolayı hatalı, eksik veya kusurlu olmadığı tespit edilerek ödemeye ait hakedişlerin düzenlenmiş olduğunu; Yirmi iki yurt müdürlüğünden gelen bütün hakedişlerin Bölge Müdürlüğünde (kapatılan) tek bir tabloda birleştirilerek bu tabloya göre fatura düzenlendiğini; buna göre yurt müdürlüklerindeki kontrol yetkilileri ve/veya kontrol teşkilatlarında görevli personellerin de sorumlular arasında bulunması gerektiğini;

4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı maddesinde hafta tatili ücreti hesabında, 55’inci maddesine göre yıllık izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılan raporlu günlerin, iş göremezlik ödeneği kapsamı dışında kalan iki günlük kısmı ve ayrıca işçiye verilen mazeret izinleri hakkında 6645 sayılı Kanunun 35’inci maddesiyle değişik 46/b, 55/ı ve ek 2’nci maddelerinin 23.04.2015 tarihinde yürürlüğe girdiğini ve uygulamadaki tereddütlerin giderilerek bu sürelerin çalışılmış gün olarak kabul edildiğini; ancak, yürürlüğe giren bu Kanunun “Yürürlük tarihi itibariyle sonuç doğurmaya başlayacaktır.” denilerek dikkate alınmadığını;

Kaldı ki; 26.09.2004 tarih, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7/1 maddesinde; “İşlendikten sonra yürürlüğe giren Kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. 7/2 maddesinde; Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan Kanun uygulanır ve infaz olunur.” denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Sorumlu tarafından ileri sürülen gerekçeler Daire kararını değiştirecek mahiyette olmadığından temyiz itirazının reddine mevzuata uygun Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Sorumlu ikinci dilekçesinde, aynı hususları tekrarlamıştır.

Savcı duruşmada, İlam hükmünün kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

A-) 4857 sayılı İş Kanunun 46’ncı maddesinde, çalışanların evlenmeleri ile ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümü durumunda kendilerine üç güne kadar verilen izin sürelerinin, bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinlerinin çalışılmış günler gibi hesaba katılması gerektiği belirtilmiştir.

Fakat, işçinin çocuklarının veya kardeşlerinin evlenmesi; ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların hastalanması, yakın akrabaların ölümü, eşin doğum yapması gibi hallerde işçiye mazeret izni verileceği yönünde 121 sayılı İlam yılını kapsayan bir düzenleme bulunmamaktadır.

Söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin 35.1. maddesindeki “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu bağlamda, 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 409’uncu maddesinde yer alan, “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” hükmüne bakılacak olunursa, işçinin çocuklarının veya kardeşlerinin evlenmesi; ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların hastalanması, yakın akrabaların ölümü, eşin doğum yapması gibi hallerde işçiye kullandırılan mazeret izinleri için İdareden alınan hakediş bedeli karşılığında yüklenici firma tarafından ücret ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir.

Bununla birlikte, 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’inci maddesi ile 4857 sayılı Kanuna eklenen “Mazeret izni” başlıklı Ek 2’nci madde ile; “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 121 sayılı İlam’ın 6’ncı maddesinin (A) bendinin BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(... Daire Başkanı … ile Üyeler …’ın, “... Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı birim fiyatlı hizmet alım sözleşmeleri ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’ inci maddesi 25’inci fıkrasında;

“İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.”,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinin son fıkrasında;

“Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.”,

“İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesini son fıkrasında;

“Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır”,

“Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin ilk fıkrasında;

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca; dönemler halinde ifa edilen hizmetlerde yine dönemler itibariyle işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususların kayıtlarının tutulması gerekmektedir. Bu kayıtlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınmalıdır. Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25. maddesi uyarınca sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa edilmediği kayıt altına alınan her gün için yüklenicinin teklifinde sunduğu işçilik tutarının günlük bedeli üzerinden hakedişten kesinti yapılması gerekmekte iken, söz konusu kesinti yapılmayarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde, İlamın (A) bölümüne ilişkin olarak, 4857 sayılı İş Kanunun 46’ncı maddesine göre Ek 2’nci maddede sayılan mazeret izin sürelerinin hafta tatili ücretinin hesabında, aynı Kanunun 55’ inci maddesine göre yine Ek 2’nci maddede sayılan mazeret izin sürelerinin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağına ilişkin hükümler göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu hükümlere istinaden izin kullanan işçilerin fiili olarak çalışan işçi sayısına dahil olduğu; 4857 sayılı İş Kanununa 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle eklenen Ek- 2’ nci madde ile; bu maddede sayılan mazeretleri olanların yine bu maddede belirtilen sürelerle ücretli izinli sayılmalarının sağlandığı, bu düzenleme ile mazeret izni verilen işçilere ücret verilip verilemeyeceği tereddüdü ortadan kalktığından mazeret izinli işçiler için yüklenicilere ödeme yapılmasının önünde hukuken bir engel kalmadığı ileri sürülmekte ise de; 4857 sayılı Kanunun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesine göre bu Kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde ise idareler üst işveren olup; 4857 sayılı Kanunun üst işvereni düzenleyen maddeleri veya ihale mevzuatının 4857 sayılı Kanuna atıf yapmak suretiyle idareyi sorumlu tuttuğu durumlar dışında hiçbir konuda yüklenicinin işçileri ile muhatap değillerdir. Dolayısıyla sorumluların savunmalarına dayanak yaptıkları 4857 sayılı Kanununun ilgili maddeleri aslında ihaleleri yapan idareler ile yüklenicilerin işçileri arasındaki ilişkileri değil; bizzat yükleniciler ile kendi sözleşmeli işçilerinin ilişkilerini düzenlemektedir.

Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi, 4857 sayılı Kanun gereği işçileri ile yaptığı sözleşmelerle onlara karşı sorumlu hale geldiği gibi ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği de idareye karşı sorumlu hale gelmektedir. Bu bakımdan, yüklenici işçisine karşı sorumluluğunu yerine getirmek adına idareye olan iş yapma yükümlülüğünden kurtulamaz.

Bu nedenle, yüklenici, işçileri ile yaptığı sözleşme gereği 4857 ve 5510 sayılı Kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirirken aynı zamanda idare ile yaptığı sözleşmenin ve ihale mevzuatının gereği olarak, tam ödeme almak için, mazeretli kişilerin yerine başka işçiler getirmek suretiyle sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişiyi çalıştırmaya da devam etmesi gerekmektedir. Zira, Kamu İhale Mevzuatı yalnızca yıllık izinlerini kullanan işçileri fiili işçi sayısına dahil kabul etmektedir. Ayrıca, İlam konusu işlere ilişkin tüm sözleşme ve eklerinde o işlerde toplam kaç işçi çalıştırılması gerektiği belirlenmiş ve bu sayıdaki işçilerin haftalık 45 saatlik çalışma yapması gerektiği düzenlenmiştir. Yıllık izin dışındaki gerekçelerle belirlenen sayıdan daha az işçinin çalıştırılması veya belirlenen sayıda işçinin haftalık 45 saat çalışma süresini doldurmaması halinde yükleniciye sözleşmede belirlenen tutarın tam olarak ödenmesi mümkün değildir.

Ayrıca dilekçede, 4857 sayılı İş Kanununa 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle eklenen “Mazeret izni” başlıklı Ek 2 nci maddesinde; işçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü halinde üç gün, eşinin doğum yapması halinde ise beş gün ücretli izin verileceği hükmüne yer verilmiş ise de; 4857 sayılı İş Kanununun 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle değişik 46/b, 55/ı ve ek 2’nci maddelerinin yürürlük tarihi 23.04.2015’tir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanununun anılan maddelerinde yapılan değişiklikler söz konusu yürürlük tarihi itibariyle sonuç doğurmaya başlayacaktır.

Bu nedenle, (A) ile verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

B-) İlam’ın 6’ncı maddesinin (A) bendinde belirtilen gerekçelerle, işçinin çocuklarının veya kardeşlerinin evlenmesi; ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların hastalanması, yakın akrabaların ölümü, eşin doğum yapması gibi hallerde işçiye kullandırılan mazeret izinleri için İdareden alınan hakediş bedeli karşılığında yüklenici firma tarafından ücret ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, söz konusu eksik çalışmalarla ilgili olarak günlük ceza kesilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 121 sayılı İlam’ın 6’ncı maddesinin (B) bendinin BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(... Daire Başkanı … ile Üyeler …’ın, ... Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen ve personel çalıştırılmasına dayalı olan temizlik, güvenlik ve kalorifer yakma hizmet alımı işlerinin sözleşmelerinde, alım kapsamında çalıştırılacak işçilerin idarece belirlenecek şekilde haftalık 45 saat çalışacakları ve yıllık izin kullanılması dışında herhangi bir sebeple bu süreyi tamamlamayan işçilerin yerine yüklenici tarafından başka işçi getirilmesinin zorunlu olduğu hususları düzenlenmiştir.

Buna göre, söz konusu hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin cezaları düzenleyen maddelerinde, tadaden sayılan cezalar dışında teknik şartnamelerin veya idari şartnamelerin herhangi bir hükmünün ihlali halinde günlük ceza uygulanacağı hükme bağlandığından; doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle haftalık 45 saat çalışma süresini tamamlamayan işçilerin yerlerine yüklenici tarafından yeni işçi getirilmediği durumlarda, sözleşmelerde belirlenen cezaların uygulanması gerekmektedir.

Bu nedenle, (B) ile verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 15.03.2017 tarih ve 42851 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.