Sayıştay 4. Dairesi 41237 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 4

• Dosya No: 41237

• Tutanak No: 42851

• Tutanak Tarihi: 15.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye, gün başına fiyat farkı dahil yüklenicinin teklif ettiği işçilik maliyeti üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması

2. ) 121 sayılı İlam’ın 5’inci maddesi ile, ... Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye, gün başına fiyat farkı dahil yüklenicinin teklif ettiği işçilik maliyeti üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması nedeniyle .... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlulukta iştiraki bulunan ..., …’ın sırasıyla 41237, 41175, 41177, 41178, 41055 ve 41176 sayılı dosyalarda yer alan dilekçelerinde özetle;

5510 sayılı Kanunun 18’inci maddesi uyarınca, hizmet akdi ile bir işverene bağlı çalışan işçilere; iş kazası, meslek hastalığı ya da analık halleri dışında kalan hastalık gibi nedenlerle iş göremezliğe uğraması halinde, rapor tarihinin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği ödendiğini;

4857 Sayılı İş Kanununda hizmet akdi ile çalışan sigortalılara, 1 ve 2 günlük raporlar ile diğer raporların ilk iki gününü kapsayan istirahat süreleri için ücret ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığını; bu nedenle, sigortalılara bu süreye ilişkin ücret ödenip ödenmeyeceği, ödenecekse kim tarafından ödeneceği hususunun İş Kanununda açıklığa kavuşturulmadığını; Sosyal Güvenlik Kurumunun ücret ödemediği fiili olarak işyerinde çalışılmayan söz konusu süreler için, işverenlerin de ücret ödemeye rıza göstermemesi halinde mağduriyetlerin yaşanmasının kaçınılmaz olacağını;

6098 sayılı Borçlar Kanununun 409’uncu maddesinde bu konuya açıklık getirildiğini; söz konusu maddede, “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” denildiğini;

Sigortalı işçi ile işveren arasında yapılan iş sözleşmesinde, geçici iş göremezlik ödeneği ödenmeyen 1 ve 2 günlük istirahat süreleri için ücret ödeneceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu hükme uyularak ödeme yapılması gerektiğini; ancak, ilgili sözleşmede bu konuya ilişkin bir hüküm bulunmadığını; yapılan sözleşmenin (2012-2013-2014 Yılları Temizlik ve Çamaşırhane Hizmet Alımına Ait) 35.1. maddesinde ise; “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” denildiğini;

Bu nedenle, herhangi bir iş sözleşmesi hükmü bulunmadığı ve işverenin kendi isteğiyle çalışanlara ödeme yapmadığı bir durumda, Borçlar Kanununun 409’uncu maddesine göre hareket edilerek sigortalılara ücret ödemesi yapılması ve ödeme yükümlülüğünün reddedilmemesi gerektiğini; ancak, işveren tarafından çalışana verilecek iki günlük ücret ödemesinde hangi kriterin esas alınacağı Borçlar Kanununda açıklığa kavuşturulamadığını; çalışılmayan bu süreler için Kanunda, işverenin işçiye “hakkaniyete uygun bir ücret” ödemekle yükümlü olduğunun ifade edildiğini; “hakkaniyete uygun bir ücret” ifadesinin ise idarece işçiye en az “asgari ücret” tutarında bir ödeme yapılması gerektiği şeklinde değerlendirildiğini;

Diğer yandan, alt işverenin (yüklenici) işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun, iş sözleşmesi veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesinde, asıl işverenin (hizmet alım ihalesini yapan idare) alt işveren ile birlikte sorumlu tutulduğunu (4857 Sayılı Kanun Md. 2/6); ayrıca Anayasa Mahkemesinin itiraz yoluyla gördüğü iki davaya ilişkin verdiği ret kararlarında, kamu ihaleleri yoluyla hizmet alımı yapan idareleri “asıl işveren” olarak kabul ettiğinin görüldüğünü; [1. Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2011/7, K.2011/28, K.T.3.2.2011 2. Anayasa Mahkemesi Kararı E.2007/67, K.2010/1, K.T.14.1.2010]

Bununla birlikte, bugüne kadar İdare aleyhine açılan kullandırılmayan yıllık izin alacakları vb. gibi işçi alacağı davalarında, işçi lehine kararlar verildiğini ve İdarenin yasal faiz, yargılama giderleri ve vekalet ücretleri ile birlikte daha fazla mali yük altına girdiğini; 1-2 günlük rapor ödemelerinin de aynı şekilde değerlendirildiğini; ilgili işçilerin bireysel olarak dava açmaları durumunda mevcut kanunlar doğrultusunda bu yevmiye ücretlerini almaya hak kazanacaklarının muhakkak olduğunu; asıl işveren olarak bu ücretlerin bugüne kadar İdarece ödenmiş olduğunu;

Bu konuda ayrıca, 4857 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde de “kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlığı altında; “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler. Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez. Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. (Değişik beşinci fıkra: 10/9/2014-6552/3 md.) İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” denildiğini ve idarenin de bu sorumluluğa dahil edildiğini;

İşçinin bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan ve işverene ekonomik (ödenecek ücret), teknik (işin yürütülmesi) ve hukuki (ücretlerin şartname ve sözleşme ile belirlenmesi) yönlerden bağımlı olan gerçek kişiyi ifade ettiğini; alt işverenlerin hizmet akdinden kaynaklanan sorumluluk ve haklarını kamu idareleriyle birlikte kullanmaları gerektiğini; bu konuda alt işverenlerin tam bir serbestliğinin bulunmadığını;

İşçilere yapılacak ödemelerin, hizmet alımına ilişkin düzenlenen şartname ve sözleşme hükümleri çerçevesinde alt işveren tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğini; fakat, fiili olarak işyerinde çalışılmayan söz konusu süreler için, asıl işveren tarafından işçilere bir ücret ödemesi yapılmadığı takdirde, bu ödemenin alt işveren tarafından kendiliğinden yerine getirilmesinin mümkün olmadığını;

Uygulamada, hakedişlerin yurt müdürlüklerinin kontrol yetkilileri ve/veya kontrol teşkilatlarınca düzenlenmekte olduğunu ve hizmet işleri kabul teklif belgelerinde işlerin, işçilerin raporlu olmasından dolayı hatalı, eksik veya kusurlu olmadığı tespit edilerek ödemeye ait hakedişlerin düzenlenmiş olduğunu; yirmi iki yurt müdürlüğünden gelen bütün hakedişlerin Bölge Müdürlüğünde (kapatılan) tek bir tabloda birleştirilerek bu tabloya göre fatura düzenlendiğini; buna göre yurt müdürlüklerindeki kontrol yetkilileri ve/veya kontrol teşkilatlarında görevli personellerin de sorumlular arasında bulunması gerektiğini;

4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı maddesinde hafta tatili ücreti hesabında, 55’inci maddesine göre yıllık izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılan raporlu günlerin, iş göremezlik ödeneği kapsamı dışında kalan iki günlük kısmı ve ayrıca işçiye verilen mazeret izinleri hakkında 6645 sayılı Kanunun 35’inci maddesiyle değişik 46/b, 55/ı ve ek 2’nci maddelerinin 23.04.2015 tarihinde yürürlüğe girdiğini ve uygulamadaki tereddütlerin giderilerek bu sürelerin çalışılmış gün olarak kabul edildiğini; ancak, yürürlüğe giren bu Kanunun “Yürürlük tarihi itibariyle sonuç doğurmaya başlayacaktır.” denilerek dikkate alınmadığını;

Kaldı ki; 26.09.2004 tarih, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7/1 maddesinde; “İşlendikten sonra yürürlüğe giren Kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. 7/2 maddesinde; Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan Kanun uygulanır ve infaz olunur.” denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında,

“4857 sayılı Kanunun ilgili maddeleri, yüklenici ile sözleşmeli işçiler arasındaki ilişkileri düzenlemektedir.

Bu Kanuna göre işçilerin muhatabı yüklenicidir. Yüklenici, 4857 ve 5510 sayılı Kanunların kendine yüklediği sorumlulukları yerine getirmek durumundadır. Ayrıca Kamu ihale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinin 25 inci fıkrası hangi durumlarda kesinti yapılacağını hüküm altına almaştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; temyiz talebinin reddi ile kanuna uygun Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Sorumlu ikinci dilekçesinde, aynı hususları tekrarlamıştır.

Savcı duruşmada, İlam hükmünün kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

İlamda tazmin hükmünün gerekçesi olarak; Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesi 25’inci fıkrasındaki;

“İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklama esas alınmıştır.

Oysa 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, Hüküm bulunmayan haller başlıklı 36. Maddesinde,

Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı;

Anılan işe ait İdari Şartnamenin, Diğer Hususlar başlıklı 47. Maddesi 4. Fıkrasında,

Sağlık kurum ve kuruluşlarınca istirahat verilen personelin isminin Yüklenici tarafından derhal idareye bildirileceği, bu personelin yerine, rapor alındığı günü izleyen 2 iki iş günü içerisinde (rapor alınan gün hariç) yeni personelin işe başlatılacağı;

Söz konusu hizmet alım işine ait Sözleşmenin 35.1. maddesinde ise,

Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edileceği;

Düzenlenmiş olmasına karşın, ilamda bu düzenlemelere yer verilmediği/bu hükümlere göre konun değerlendirilmediği, görülmüştür.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 18’inci maddesinde;

“Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için, … Geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Buna hükme göre, iş kazası, meslek hastalığı ya da analık halleri nedeniyle iş göremezliğe uğraması halinde işçiye, rapor aldığı her gün için geçici iş göremezlik ödeneği ödenirken; bunların dışında kalan hastalık ve benzeri sebeplerle iş göremezlik durumunda ise, geçici iş göremezliğin (rapor/istirahat tarihinin) üçüncü gününden başlamak üzere her gün için, geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir.

3 günden az raporlu olan işçilerin, bu günlere ilişkin ücretin ödenip ödenmeyeceği, ödenecekse kim tarafından ve ne miktarda ödeneceği ile ilgili olarak, mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak, yukarıya alınan 4735 sayılı Kanunun 36. Maddesi, hizmet alım işine ait İdari Şartnamenin 47. Maddesi 4. Fıkrası ve Sözleşmesinin 35.1. maddesindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 409’uncu maddesindeki;

“Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” hükmüne göre, işçinin SGK tarafından karşılanmayan 2 günlük raporlu günü için, İdarece yapılan ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 121 sayılı İlam’ın 5’inci maddesinin BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(... Daire Başkanı … ile Üyeler …’ın, “Bölge Müdürlüğü ve yükleniciler arasında imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı birim fiyat sözleşmeli hizmet alım sözleşmeleri ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesi 25’inci fıkrasında;

‘İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55’inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.’,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ‘Hatalı, kusurlu ve eksik işler’ başlıklı 32’nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında;

‘Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.’,

‘İlgili kayıtlar’ başlıklı 34’üncü maddesinin son fıkrasında;

‘Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.’,

‘Hakediş ödemeleri’ başlıklı 42’nci maddesinin ilk fıkrasında;

‘a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.’

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca; dönemler halinde ifa edilen hizmetlerde yine dönemler itibariyle işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerde hata, kusur ve eksikliklerin bulunup bulunmadığı, kaç kişinin çalıştığı, hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususların kayıtlarının tutulması gerekmektedir. Bu kayıtlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınmalıdır. Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden yahut teminatından kesilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25. maddesi uyarınca sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa edilmediği kayıt altına alınan her gün için yüklenicinin teklifinde sunduğu işçilik tutarının günlük bedeli üzerinden hakedişten kesinti yapılması gerekmekte iken, söz konusu kesinti yapılmayarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Dilekçede, işçilerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre, iş kazası, meslek hastalığı, hastalık veya analık hallerinden biri nedeniyle geçici iş göremezliğe uğraması halinde, geçici iş göremezlik ödeneğinden faydalanma haklarının olduğu; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin hekim ve sağlık kurullarından alınan sağlık raporunun 3’üncü gününden itibaren başladığı; işçinin sağlık raporunun ilk 2 günü için herhangi bir güvenceye sahip olmadığı; oysaki işçinin işverenle (alt işveren ve asıl işveren) iş ilişkisinin devam ettiği ve bu nedenle, işçileri mağdur etmemek adına raporlu olunan gün sayısı 2’yi geçtikten sonra İdarece yerlerine işçi getirildiği ve bu iki günlük süre için yükleniciye tam ödeme yapıldığı (yüklenicinin raporlu işçisine tam ödeme yapmasını teminen) belirtilmekte ise de; İdare sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişinin çalıştırılmasını temin ve takip etmekten mükelleftir. İdare söz konusu hizmet alımı işleri ile ilgili konularda sadece sözleşme imzaladığı yüklenici ile muhataptır. Zira işçilerle hiçbir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla rapor alan bir işçinin raporunun takibi, yerine işçi getirilip sözleşme konusu işin yürütülmesi, raporu biten işçinin tekrar işe iadesi, bu işçiye raporlu olduğu süre ile ilgili olarak İş Mevzuatına uygun ödeme yapılması, söz konusu 2 günlük sürede bir mağduriyet oluşuyorsa bunun giderilmesi tamamen yüklenicinin sorumluluğunda bulunmaktadır.

Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı ve 55’inci maddesinde de belirtildiği üzere, işçinin tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günlerin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağı, dolayısıyla söz konusu sebeple işe gelmeyen işçinin hizmetini yerine getirmediğine kanaat getirmenin mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmekte ise de; 4857 sayılı Kanunun ‘Amaç ve kapsam’ başlıklı 1’inci maddesine göre bu Kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde idareler üst işverenlerdir. 4857 sayılı Kanunun üst işvereni düzenleyen maddeleri veya ihale mevzuatının 4857 sayılı Kanuna atıf yapmak suretiyle idareyi sorumlu tuttuğu durumlar dışında hiçbir konuda yüklenicinin işçileri ile muhatap değillerdir. Dolayısıyla savunmaya dayanak olarak sunulan 4857 sayılı Kanunun ilgili maddeleri aslında ihaleleri yapan idareler ile yüklenicilerin işçileri arasındaki ilişkileri değil; bizzat yükleniciler ile kendi sözleşmeli işçilerinin ilişkilerini düzenlemektedir.

Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi 4857 sayılı Kanun gereği işçileri ile yaptığı sözleşmelerle onlara karşı sorumlu hale geldiği gibi, ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği de idareye karşı sorumlu hale gelmektedir. Bu bağlamda yüklenici, işçisine karşı sorumluluğunu yerine getirmek adına idareye olan iş yapma yükümlülüğünden kurtulamaz.

Bu nedenle yüklenici, işçileri ile yaptığı sözleşme gereği 4857 ve 5510 sayılı Kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirirken aynı zamanda idare ile yaptığı sözleşmenin ve ihale mevzuatının gereği olarak, tam ödeme almak için, rapor alan kişilerin yerine başka işçiler getirmek suretiyle sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişiyi çalıştırmaya da devam etmesi gerekmektedir. Zira, Kamu İhale Mevzuatı yalnızca yıllık izinlerini kullanan işçileri fiili işçi sayısına dahil kabul etmektedir. Ayrıca, İlam konusu işlere ilişkin tüm sözleşme ve eklerinde o işlerde toplam kaç işçi çalıştırılması gerektiği belirlenmiş ve söz konusu sayıdaki işçilerin haftalık 45 saatlik çalışma yapması gerektiği düzenlenmiş olup; yıllık izin dışındaki gerekçelerle belirlenen sayıdan daha az işçinin çalıştırılması veya belirlenen sayıda işçinin haftalık 45 saat çalışma süresini doldurmaması halinde yükleniciye sözleşmede belirlenen tutarın tam olarak ödenmesi mümkün değildir.

Ayrıca dilekçede, 4857 sayılı İş Kanununun 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle değişik 46/b, 55/ı ve ek 2’nci maddeleri ile İlam konusu tereddütlerin giderildiği iddia edilmiş olmakla birlikte; 4857 sayılı Kanunun 46’ncı maddesine göre hafta tatili ücretinin hesabında; 55’inci maddesine göre yıllık izin hakkının hesabında, çalışılmış gibi sayılan raporlu günlerin, iş göremezlik ödeneği kapsamı dışında kalan iki günlük kısmı için işveren tarafından ödeme yapılacağına dair hüküm bulunmamaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca, ... Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye, gün başına fiyat farkı dahil yüklenicinin teklif ettiği işçilik maliyeti üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle; yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması mümkün değildir.

Bu nedenle, tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)