Sayıştay 4. Dairesi 40680 Kararı - Özel Bütçe

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 4

• Dosya No: 40680

• Tutanak No: 46103

• Tutanak Tarihi: 10.04.2019

• Konu:

KARAR

Konu: Şartnameye Uymayan İmalat

1. 30 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Ltd. Şrt. ve ... İş Ortaklığı yükleniminde yapımı devam eden ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde;

A) 23.202 poz numaralı “İşl. Dekore Edilmiş Demirden Parmaklık v.b Dekoratif İmalat Yapılması” imalatının, projesinde P1 7560 cm ve P2 14580 cm olarak öngörülmesine rağmen P1’in yerinde 5050 cm, P2’nin ise 11770 cm ölçülerinde yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

B) 26.210/MK poz numaralı “4 cm Andezit Plaklarla Döşeme Kaplaması Yapılması” imalatının yerinde 3 cm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

C) Y.23.220 poz numaralı “Demir Borudan Kaynakla Korkuluk Yapılması, Yerine Konulması” imalatının et kalınlığı, projesinde Q76 için 3 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 2,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

D) İlk projesinde 1 adet olarak öngörülen 174.712 poz numaralı “200 lt.lik Çelikten Kapalı, Diyaframlı Genleşme Deposu” imalatının, iş artışı kapsamında 1 adet daha yapılacağı belirtilmesine rağmen yerinde 1 adet bulunması; 193.201 poz numaralı “Q140 Çift Cidarlı Paslanmaz Çelik Baca” imalatının ise 6 metre olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1 metre uzunlukta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

E) Y.18.461/051B poz numaralı “2 mm Kalınlıkta PVC Esaslı Jeomembran ile Su Yalıtımı Yapılması” imalatının, projesinde 2 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

Olmak üzere toplam ... TL’lik kamu zararının tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiği anlaşıldığından, tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiş,

hükmün 31.05.2017 tarih ve 43123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle TASDİKİNE karar verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına ve Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’ın karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu dilekçede özetle;

1. Yapı işleri genel şartnamesinde Yapı denetim görevlisinin, İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler, olarak tanımlandığını, 24/10/2013 tarihli ve 6776 sayılı Genel Müdürlük onayı ile (dilekçe eki 3) .../... Spor Salonu yapım işinden sorumlu denetim elemanının İnşaat Mühendisi ... olarak görevlendirildiğini, ...’ın İl Müdürlüğünde görevli, emir ve talimatı altındaki bir görevli de olmadığını, söz konusu kişinin ... Müdürlüğü Tesisler Dairesinde görevli denetim hizmetlerinden sorumlu (İnşaat Mühendisi) teknik eleman olduğunu,

Yapılan yapıların teknik şartnameye uygun olup olmadığının denetlenmesinin özel mesleği eğitim ve yetkinliği gerektiren bir husus olduğunu, eleştirilen hususların teknik konular olup yapı denetim görevlisinin sorumluluğunda olan hususlar olduğunu,

Yapım işleri Genel Şartnamesinin 12. maddesi gereğince, Yüklenicinin, hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksiklerinden ve bunların her türlü sonuçlarından sorumlu olduğunu, projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olmasının yükleniciyi bu sorumluluktan kurtarmayacağını,

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 31. maddesi gereğince de, Yapı denetimini yerine getiren idare görevlilerinin, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre ile yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olduklarını,

Yasal olarak Gerçekleştirme görevlisini işin teknik denetim eksikliği nedeniyle fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan sorumlu tutan bir düzenleme bulunmadığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32. Maddesinde, Gerçekleştirme görevlisi sorumluluğunun, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerle sınırlı olduğunu,

2. Gerçekleştirme görevlisi olarak eleştiri konusu hususların teknik konular olması sebebiyle sorumluluğu olmamakla birlikte zararın sorumlu görevlilerden talep edilebilmesi için öncelikle yükleniciden istenmesinin gerektiğini,

Yapım İsleri Genel Şartnamesinin 12. maddesi gereğince de, yüklenicinin sorumluluğuna gidilmeden, zararın karşılanıp karşılanmadığı tespit edilmeden bir kamu zararının varlığından söz edilemeyeceğini, eleştiri konusu yapım işlerinin Kamu ihale sözleşmeleri kapsamında yapıldığını,

Denetçi tarafından tespit edilen eksiklikler için öncelikle yükleniciden zarar talep edilmesi gerektiğini ve yükleniciye yapmış olduğu işlerin sözleşme koşullarına uygun yapıldığı konusunda imkan verilmesi gerektiğini ve adli yargıda kendisini savunma imkanı verilmesi gerektiğini, her ne kadar yapılan denetim Sayıştay denetimi olmakla birlikte Sayıştay tarafından yüklenici aleyhine hüküm verilme olanağının söz konusu olmadığını, tespit edilen hususlar ile ilgili olarak öncelikle idarenin Kamu ihale sözleşmesi ve genel hukuk kuralları dairesinde yükleniciden ortaya konulan zararın karşılanmasının istenilmesi gerektiğini, bu zararın yükleniciye karşı ileri sürülebilecek hale gelmesine rağmen bir şekilde tahsil edilemeyeceği anlaşılırsa kamu zararının sorumlulardan tahsil edilmesi gerektiğini,

Herkesin kendi kusurundan sorumlu olduğunu, gerçekleştirme görevlisi olarak üzerine düşen görevler ile ilgili olarak herhangi bir eleştiri söz konusu olmadığı halde, yüklenicinin ve gereğine göre yapı denetim görevlisinin sorumluluğunda olan hususlarda şahsının sorumlu tutulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,

3. Yapılan işler ile ilgili yapılan eleştirilerde Katma Değer Vergisinin de hesaba katıldığını, oysaki Katma Değer Vergisinin idare tarafından ödendiği ayda vergi sorumluluğu kapsamında hesaplanan Katma Değer Vergisi olarak vergi idaresine beyan edildiğini ve hazineye intikal ettirildiğini, yüklenicinin indirilecek KDV olması halinde de yüklenicinin daha önce vergi dairesine intikal eden indirim hakkına sahip olduğunu, Katma Değer Vergisini azaltmış olacağından Ödenen Katma Değer Vergisinin kamu zararı olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu,

Bu mimvalde ... İnşaat Firması uhdesinde tamamlanan ... ... Spor Salonu Yapımı işi kapsamında vermiş olduğu teminatın nakde çevrilmiş olduğu dikkate alındığında eleştiri konusu hususların Katma Değer Vergisi Hariç kısmının teminat ile karşılandığı gözetilerek varsa zararın buna göre hesaplanması gerekirken KDV’nin de zarar olarak hesaplandığını, yükleniciden alınan geçici ve kesin teminatların KDV hariç tutarlar üzerinden hesaplandığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için zarar hesabına KDV’nin dahil edileceği değerlendirildiğinde ise Katma Değer Vergisi mevzuatı gereğince yapılması gereken KDV tevkifatının da hesaplamadan tenzil edilmesi gerektiğini, KDV için alınmamış yüklenici teminatının zarar hesabında dikkate alınmaması gereken KDV’ye mahsup edilerek bakiye tutarın temyize konu zararın giderilemediği şeklinde bir değerlendirme de yapılmayacağını, mutlaka KDV istenecek ise yersiz ödemeye isabet eden KDV’nin yükleniciye iade faturası düzenlenerek yansıtılması gerektiğini ve yüklenici tarafından KDV’nin indirim konusu yapılabileceğini, herhangi bir şekilde indirim veya iadeye konu edilemeyecek KDV’nin kamu görevlilerinden zarar adı altında tazmine konu edilemeyeceğini,

4. İl Müdürlüğünün 2013 yılına ilişkin hakediş ödemeleri de aynı denetim kapsamında Sayıştay denetimine tabi tutulduğunu, aynı kamu ihale sözleşmesi ile ... İnşaat Firması uhdesinde tamamlanan ... ... Spor Salonu Yapımı işi ile ilgili 2013 yılı ile ilgili eleştiri konusu zararların yargılamasının Sayıştay . Dairesince yapıldığını ve 11 Mart 2015 tarihli ve 136 nolu ilamı ile şahsının sorumlu olmadığına karar verildiğini,

Yasal mevzuat uyarınca üzerine düşen görevlere aykırılık olmadığından hakkında idari yönden işlem de yapılamayacağını, eleştiri konusu olan hususlar ile ilgili olarak müvekkilinin herhangi bir sorumluluğu olmadığı gibi kusurlu bir davranışı da bulunmadığını, hal böyle iken Sayıştay Dairesince müvekkil aleyhine verilen kararın Sayın Temyiz Kurulu tarafından onaylanmasının da hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkil için ağır sonuçlar doğuracak ilamın düzeltilmesi gerektiğini belirterek,

Karar düzeltilmesi talebinin kabulü ile Temyiz Kurulu kararının müvekkil lehine düzeltilmesini; aleyhine tazmin hükmünün kaldırılmasını, hakkında işlem yapılması için Bakanlığa yazılması yönündeki kararların kaldırılmasını talep etmiştir.

Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’ın, karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde farklı olarak özetle ;

Eleştiri konusu hususlarda Harcama Yetkilisinin sorumluluğunun bulunmadığını, yasal olarak Harcama Yetkilisini işin teknik denetim eksikliği nedeniyle fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan sorumlu tutan bir düzenleme bulunmadığını, ... ... Spor Salonu Yapımı işi ile ilgili 2013 yılı ile ilgili eleştiri konusu zararların yargılamasının Sayıştay . Dairesince yapıldığını ve 11 Mart 2015 tarihli ve 136 nolu ilamı ile şahsının Harcama Yetkilisi olarak sorumlu olmadığına karar verildiğini belirterek, karar düzeltilmesi talebinin kabulü ile Temyiz Kurulu kararının müvekkil lehine düzeltilmesini; aleyhine tazmin hükmünün kaldırılmasını, hakkında işlem yapılması için Bakanlığa yazılması yönündeki kararların kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Karar düzeltilmesi dilekçesi temyiz dilekçesiyle aynı içerikte olup, temyizde ileri sürdüğü itirazlarının tekrarlayarak, sözkonusu itirazlarının Temyiz Kurulu ilamında karşılanmadığını belirtmiştir.

Karar düzeltilmesi talebinde bulunulan maddelere ilişkin açıklamalar aşağıdaki gibidir.

30 Sayılı İlamın 1’inci maddesinde; Daire tarafından ahizden yapılan tahsilat çerçevesinde ilişiği kalmadığına ve tahsilatın ilama dercine ve kamu zararına sebep olanlar hakkında gerekli işlemlerin yapılması için konunun İdaresine yazılmasına hükmedilmiş, Temyiz Kurulu da hükmü konunun esası bakımından kamu zararının KDV dahil hesaplanmasının yerinde olduğu, sorumluluk yönüyle de sorumluya İlamda herhangi bir sorumluluk tevcih edilmediğinden (ayrışık görüşlerle birlikte) oy çokluğuyla tasdik etmiştir.

Temyiz Kurulu İlamında da belirtildiği üzere 30 numaralı Daire İlamının konuya ilişkin 1 inci maddesinde herhangi bir sorumlu belirtilmemiştir. 5.11.2015 tarihli yargı raporunda ise ilgilinin sorumlu olarak yer aldığı ve kendisine sorgu yöneltildiği, sorumlu ise savunmasında esasa ve sorumluluğa ilişkin herhangi bir itiraza yer vermeksizin ahizden tahsilat yapıldığı yönünde savunma yapmış ve başkaca bir itiraza yer vermemiştir.

Sorgu aşamasında tahsilattan hareketle Daire İlamında bir sorumlu belirlemeksizin kamu zararının ilama dercine karar verilmesi kamu zararından bir sorumlu olması gerçeğini tamamen ortadan kaldırmayıp, zımni olarak sorgu yöneltilen ve savunma yapanların sorumluluğuna karine teşkil etse de, sorumlu bakımından kamu zararı yaptırımı ahizden tahsil edilerek ilişiği giderildiğinden, gelinen nokta itibariyle karar düzeltilmesine gerek bulunmayıp yapılacak işlem bulunmadığı yönünde karar verilmesi uygun olur,

Diğer taraftan, konunun İdaresine ( Bakanlığına) yazılması yönündeki karar bir idari tedbir olup, 6085 sayılı Kanunun 50/1 nci maddesi son cümlesi çerçevesinde yapılan ve beraat veya tazmin mahiyetinde bir hüküm olmayıp, İdaresine bir hususun bildirilmesinden ibarettir. Yersiz talebin reddine karar verilmesi uygun olur.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

30 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Ltd. Şrt. ve ... İş Ortaklığı yükleniminde yapımı devam eden ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde;

A) 23.202 poz numaralı “İşl. Dekore Edilmiş Demirden Parmaklık v.b Dekoratif İmalat Yapılması” imalatının, projesinde P1 7560 cm ve P2 14580 cm olarak öngörülmesine rağmen P1’in yerinde 5050 cm, P2’nin ise 11770 cm ölçülerinde yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

B) 26.210/MK poz numaralı “4 cm Andezit Plaklarla Döşeme Kaplaması Yapılması” imalatının yerinde 3 cm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

C) Y.23.220 poz numaralı “Demir Borudan Kaynakla Korkuluk Yapılması, Yerine Konulması” imalatının et kalınlığı, projesinde Q76 için 3 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 2,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

D) İlk projesinde 1 adet olarak öngörülen 174.712 poz numaralı “200 lt.lik Çelikten Kapalı, Diyaframlı Genleşme Deposu” imalatının, iş artışı kapsamında 1 adet daha yapılacağı belirtilmesine rağmen yerinde 1 adet bulunması; 193.201 poz numaralı “Q140 Çift Cidarlı Paslanmaz Çelik Baca” imalatının ise 6 metre olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1 metre uzunlukta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

E) Y.18.461/051B poz numaralı “2 mm Kalınlıkta PVC Esaslı Jeomembran ile Su Yalıtımı Yapılması” imalatının, projesinde 2 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

Olmak üzere toplam ... TL’lik kamu zararının 27.10.2014 tarih ve F04965 no.lu banka dekontu ile tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiği anlaşıldığından, tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiş olup hükmün 31.05.2017 tarih ve 43123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesiyle Tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlular temyiz dilekçelerindeki iddialarını karar düzeltilmesi talebi ile vermiş oldukları dilekçelerinde aynen tekrarlamışlar ve Hazineye intikal edecek Katma Değer Vergisinin kamu zararı olarak kabul edilemeyeceğini belirterek kamu zararı hesabına Katma Değer Vergisinin dâhil edilmemesi gerektiğini, zararın yükleniciden talep edilip tahsil imkânsızlığı ortaya konulmadan kamu zararının gerçekleşmeyeceğini ifade etmişler ve İlamda yer alan ilave görüş hakkında da itirazda bulunmuşlardır.

31.05.2017 tarih ve 43123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinde belirtildiği gibi;

Anayasanın 160. maddesinde;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz…” denilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunun;

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50. maddesinde,

“Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”,

“İlamlar” başlıklı 51. maddesinde,

“…

İlamlarda;

…

e) Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi,

f) Tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderilmiş hususlar ve ahizleri ile tahsilat miktarları,

g) Sorgu üzerine tahsil edilmiş olan miktarların yersiz tahsil edildiğine karar verilmesi durumunda, tahsilata ilişkin belgelerin tarih ve numarası, sorumluların ve ahizlerin ad ve soyadları ile iade gerekçesi,

ğ) Hüküm dışı bırakılan hususlar,

h) Kararın tarihi ve oybirliği veya oy çokluğu ile verilmiş olduğu ve varsa muhalefet şerhi,

ı) Hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyelerinin ad ve soyadları ile imzaları,

yer alır.”,

“İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinde,

“…İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasanın yukarıda sözü edilen 160. maddesi uyarınca, Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile kamu zararının tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiği anlaşıldığından, tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiş olup ilamda yer verilen “yapılmayan/eksik imalat bedellerinin yersiz ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için ayrıca Bakanlığına yazılması da gerekir.” şeklindeki ilave Üye görüşü daire kararının kendisi olmayıp ilave bir görüş olduğundan sorumluların iddialarının kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. İlama konu edilen ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde de, KDV dâhil ödeme yapılmış ve dolayısıyla kamu kaynağında eksilmeye neden olan kamu zararı tutarı da KDV dâhil hesaplanmıştır.

Buna ek olarak, ilgililerin sorumluluk yönünden itirazları bulunmakta ise de 30 sayılı İlamın 1. maddesinde bu kişilere herhangi bir sorumluluk tevcih edilmemiştir.

Bu itibarla, sorumlular adına avukatın karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 31.05.2017 tarih ve 43123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinde dikkate alındığından ve 6085 sayılı Kanunun 57. maddesinde belirtilen karar düzeltilmesini gerektiren yeni bir husus ileri sürülmediğinden 31.05.2017 tarih ve 43123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üyeler ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla

Karar verildiği 10.04.2019 tarih ve 46103 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

Sorgu/Rapor maddesinde; ... Limited Şirketi ve ... İş Ortaklığı yükleniminde yapımı devam eden, ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşinde; çeşitli iş kalemlerinden yapılan ve bedeli ödenen bazı imalat iş kalemlerinin, yerinde yapılan ölçümlemelerde işin projesine uygun olarak yapılmadığı ve bu sebeple bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisi ile birlikte harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu tutulması gerektiği iddia edilmiştir.

Yargılama aşamasında; “bu sebeple meydana gelen kamu zararının işin yüklenicisinden rızaen tahsili nedeniyle ilişiği giderildiğinden bahisle tahsilatın ilama dercedilmesinin uygun olacağına karar verilmiş”, ancak sorgu ve raporda kamu zararından sorumlu oldukları iddia edilen kamu görevlilerinin sorumluluklarıyla ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır.

İlamda ayrıca, yargılama heyetinden bir üye; “kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için konunun Bakanlığına da yazılması gerekir” şeklinde” görüş bildirmiştir.

Sorgu ve Raporda kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu oldukları iddia edilen kişiler, bu zarardan sorumlu olmadıkları itirazında bulunmuşlardır.

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde bir kamu personelini kamu zararından sorumlu tutabilmek için; bu kamu zararının söz konusu kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan bir karar, işlem veya eylemi neticesinde doğmuş olması; kısaca zarar ile kamu görevlisinin fiili arasında doğrudan illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Aksi halde sırf unvanı “harcama yetkilisi” veya “gerçekleştirme görevlisi” olmasından dolayı bir kamu görevlisinin, illiyet bağının kurulamadığı bir kamu zararından dolayı sorumlu tutulması mümkün değildir.

5018 sayılı Kanunun 32. Maddesinin 2. Fıkrasında Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuşlardır. Harcama yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından önce, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Yani talimat; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun 33. Maddesinin 2. Fıkrasında da, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “ödeyiniz” kısmının harcama yetkilisince imzalanması “harcama talimatı” değil “ödeme” talimatıdır. Kanunun 33. Maddesinin 1. Fıkrasında bu durum, “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, sırf ödeme emri belgesi üzerinde imzasının bulunması gerekçesiyle harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

Aynı Kanunun Giderin gerçekleştirilmesi başlıklı 33. Maddesinde ise;

Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olmasının gerektiği, giderlerin gerçekleştirilmesinin; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, hükme bağlanmıştır.

Sorgu ve rapor maddesinde; çeşitli iş kalemlerinden yapılan ve bedeli ödenen bazı imalat iş kalemlerinin, yerinde yapılan ölçümlerinde işin projesine uygun olarak yapılmadığı ve bu sebeple bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisi ile birlikte harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu olduğu iddia edilmiştir. İlamda da bu konu ile ilgili aksine bir değerlendirme yapılmadığından, bu görevlilerin de zımni olarak sorumlu oldukları gibi bir sonuç ortaya çıkmıştır.

Oysa bu imalatlarla ilgili olarak harcama yetkilisinin bir talimatı/işlemi ve gerçekleştirme görevlisinin düzenlediği bir evrak bulunmamaktadır. Son derece teknik detaylar barındıran söz konusu hatalı işlemlerin de, fiili fiziki inceleme neticesi tespit edildiği ilamdan anlaşılmaktadır. Bu durumda, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kusurlu bir işleminden, dolayısıyla illiyet bağının varlığından söz edilemez. Dolayısıyla bu işlemlerden doğan kamu zararının, söz konusu imalatları yerinde gören ve bunları hakedişe hatalı olarak derceden kontrol görevlileri ile varsa geçici/kesin kabul heyeti üyelerine ödettirilmesine hükmolunması gerekir.

Öte yandan çoğunluk görüşünde yer alan “30 sayılı İlamın 1. maddesinde bu kişilere herhangi bir sorumluluk tevcih edilmemiştir” yargısı çerçevesinde, Yargılama Dairesince konu ile ilgili teknik anlamda bir “hüküm” verilip verilmediği hususunu değerlendirmek gerekir ise;

Konuyla ilgili olarak sorgu/rapor düzenlenmesi aşamasında, işin projesinde öngörülen imalatların yapılmamasından kaynaklanan işlemler sebebiyle, 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesi anlamında bir kamu zararı bulunmakla birlikte, yargılama aşamasında kamu zararının işin yüklenicisinden rızaen tahsili nedeniyle ilişiğin giderildiğinden bahisle tahsilatın ilama dercedilmesinin uygun olacağına karar verilmiş, yargılama heyetinden bir üye; “kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için konunun ayrıca Bakanlığına yazılması gerekir” şeklinde görüş bildirmiş, sorgu ve rapor maddesinde de bu zarardan sorumlu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin sorumlulukları ile ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Dolayısıyla kamu zararı ve bu zararın sorumluları ile ilgili olarak, 6085 sayılı Kanunun 50. Maddesi anlamında bir tazmin kararı, teknik anlamda bir hüküm verilmemiştir. Dairenin “ilişiğinin giderildiği” ve “tahsilatın ilama derci” şeklindeki kararları teknik anlamda bir “hüküm” değildir. Bu kararlar, adli yargıda dava devam ederken, davanın konusuz kalması durumunda (alacağın ödenmesi, taşınmazın tahliye edilmesi, taşınırın teslim edilmesi gibi) “dava (esas) hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı” şeklindeki kararı gibidir. Yani mevzuata aykırı bir işlem sebebiyle bir kamu zararı doğmuş ise de, bu zarar hüküm verilmesinden önce tahsil edildiğinden, rapordaki iddia ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla dairenin buradaki kararı nihai bir karar olmakla birlikte, bir kamu zararının meydana geldiği ve bunun da dava sürecinde, bu zarar ile ilgili karar verilmezden önce tahsil edildiğinin tespitinden başka bir şey değildir.

Adli yargıda, HMK 331/. Maddesi uyarınca, davanın konusuz kalması hallerinde mahkeme yargılamaya devam ederek, davanın açıldığı zamana göre hangi tarafın haksız olduğunu tespit edip, o tarafı “yargılama giderlerine” mahkûm etmektedir. Sayıştay yargısında bu tür durumlarda, yani hükümden önce tahsil edildiği için tahsilatın ilama dercine karar verildiği durumlarda, öncelikle kamu zararının varlığı ve bunun sorumluları tespit edildikten sonra tahsilatın ilama dercine/konunun ilişiğinin giderildiğine karar verilmesi gerekir. 30 Nolu İlamın 1.maddesinde her ne kadar açıkça bir sorumlu gösterilmemiş ise de sorgu ve rapor aşamasında kamu zararından sorumlu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin (haklarında açıkça beraat hükmü verilmediği için) ilamda da zımnen sorumlu tutulduklarına kuşku bulunmamaktadır. Ancak bu hususun İlamda açıkça gösterilmemiş olması, yanlış anlaşılmalara neden olmakta ve Sayıştay Kanunu ve ikincil mevzuatına da aykırı düşmektedir. Bu örnekte olduğu gibi gerçekte bir sorumluluklarının olmadığı durumlar olabilir ve bu tür karar verilmemiş iddialar zımni sorumluluk kabulleri olarak değerlendirilebilirler. Bu tür sonuçlara meydan vermemek için bu şekilde işlem yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, kamu zararına sebep olmadıkları halde, sorgu ve raporda gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu oldukları iddia edilen kamu görevlilerinin ilamda da (zımni olarak) sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Öte yandan “tahsilatın ilama derci” söz konusu olsa dahi, herhangi bir kamu personeline (şayet sorumluluk tevcih edilecekse) Sayıştay ilamında zımni değil açık bir sorumluluk hükmünün tesisi gerekir. Bu iki nedenle karar düzeltme talebinin kabul edilerek 31.05.2017 tarih ve 43123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 30 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen hükmün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.)