Sayıştay 4. Dairesi 40680 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 4

• Dosya No: 40680

• Tutanak No: 43123

• Tutanak Tarihi: 31.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Yapım işinde yanlış imalat yapılması.

2. 30 sayılı İlamın 2. maddesinin A bendiyle; ... uhdesinde yapımı tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde; 25.116/S poz numaralı “PVC Esaslı Zemin Malzemeleri ile Kapalı Spor Zeminlerde Döşeme Kaplaması Yapılması (8 mm kalınlıkta)” imalatının, proje ve teknik şartnamesinde 8 mm kalınlıkta yapılacağı belirtilmesine rağmen yerinde 6 mm kalınlıkta yapılması nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’ın temyiz dilekçeleri ve Başsavcılık mütalaası 1. maddede belirtildiği gibidir.

Duruşma talebinde bulunan ..., ... ve sorumlular adına Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk itirazına ilişkin olarak;

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... dilekçelerinde, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisini işin teknik denetim eksikliği nedeniyle fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan sorumlu tutan bir düzenleme bulunmadığını belirtmişlerdir. Ancak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;

“Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31. maddesinde,

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Ancak, teşkilat yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahalli idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde,

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. maddesinde,

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.”,

“Ön malî kontrol” başlıklı 58. maddesinde,

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin;

“Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10. maddesinde;

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir”,

“Ön Mali Kontrolün Niteliği” başlıklı 11. maddesinde;

“…Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

denilmektedir.

Bu hükümler doğrultusunda, Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’nün, söz konusu işe ait harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumluluğu bulunmaktadır. Ayrıca, ..., Hakedişi Onaylayan olarak da imza atmış ve yargı raporunda bu yönden de sorumlu tutulmuştur.

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın ise, bütçeden söz konusu giderin yapılması aşamasında giderin yapılabilmesi için işin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak gerçekleştirildiğini onayladığından ve gerçekleştirme belgelerini düzenleyip imzaladığından sorumluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca, Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından kontrolü, harcama birimlerine verilen bir sorumluluk olup bu sorumluluk da harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin üzerinde bulunduğundan Gerçekleştirme Görevlisi ... ile Harcama Yetkilisi ...’nün oluşan kamu zararından dolayı sorumlulukları bulunmaktadır.

Bu itibarla, Gerçekleştirme Görevlisi ... ile Harcama Yetkilisi ...’nün sorumlulukla ilgili itirazlarının reddedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

İlam hükmünün esası ile ilgili olarak;

30 sayılı İlamın 2. maddesinin A bendiyle; ... uhdesinde yapımı tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde; 25.116/S poz numaralı “PVC Esaslı Zemin Malzemeleri ile Kapalı Spor Zeminlerde Döşeme Kaplaması Yapılması (8 mm kalınlıkta)” imalatının, proje ve teknik şartnamesinde 8 mm kalınlıkta yapılacağı belirtilmesine rağmen yerinde 6 mm kalınlıkta yapılması nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Bu defa sorumlular Hazineye intikal edecek Katma Değer Vergisinin kamu zararı olarak kabul edilemeyeceğini belirterek kamu zararı hesabına Katma Değer Vergisinin dâhil edilmemesi gerektiğini, zararın yükleniciden talep edilip tahsil imkânsızlığı ortaya konulmadan kamu zararının gerçekleşmeyeceğini ifade etmişler ve İlamda yer alan ilave görüş hakkında da itirazda bulunmuşlardır.

Anayasanın 160. maddesinde;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz…” denilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunun;

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50. maddesinde,

“Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”,

“İlamlar” başlıklı 51. maddesinde,

“…

İlamlarda;

…

e) Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi,

f) Tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderilmiş hususlar ve ahizleri ile tahsilat miktarları,

g) Sorgu üzerine tahsil edilmiş olan miktarların yersiz tahsil edildiğine karar verilmesi durumunda, tahsilata ilişkin belgelerin tarih ve numarası, sorumluların ve ahizlerin ad ve soyadları ile iade gerekçesi,

ğ) Hüküm dışı bırakılan hususlar,

h) Kararın tarihi ve oybirliği veya oy çokluğu ile verilmiş olduğu ve varsa muhalefet şerhi,

ı) Hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyelerinin ad ve soyadları ile imzaları,

yer alır.”,

“İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinde,

“…İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasanın yukarıda sözü edilen 160. maddesi uyarınca, Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile tazmin tutarının maddede ilişik tutulan gider fişi üzerinde imzası bulunan görevlilerden ve yapı denetim görevlisinden tahsiline karar verilmiş olup; 6085 sayılı Kanunun 53. maddesi hükmü uyarınca bu miktarın İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre bu görevlilerden tahsil edilmesi gerektiği gibi, tazminle yükümlü tutulan görevlilerinin haksız ödemeden yararlanan ilgililere özel hukuk hükümleri çerçevesinde rücu etmeleri mümkündür. İlamda yer verilen ilave Üye görüşü daire kararının kendisi olmayıp ilave bir görüş olduğundan sorumluların iddialarının kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. İlama konu edilen ... Spor Salonu Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde de, KDV dâhil ödeme yapılmış ve dolayısıyla kamu kaynağında eksilmeye neden olan kamu zararı tutarı da KDV dâhil hesaplanmıştır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 30 sayılı İlamın 2. maddesinin A bendiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi:

5018 sayılı Kanunun 32. Maddesinin 2. Fıkrasında Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuşlardır. Harcama yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından önce, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Yani talimat; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun 33. Maddesinin 2. Fıkrasında da, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “ödeyiniz” kısmının harcama yetkilisince imzalanması “harcama talimatı” değil “ödeme” talimatıdır. Kanunun 33. Maddesinin 1. Fıkrasında bu durum, “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, sırf ödeme emri belgesi üzerinde imzasının bulunması gerekçesiyle harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

Aynı Kanunun Giderin gerçekleştirilmesi başlıklı 33. Maddesinde ise;

Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olmasının gerektiği, giderlerin gerçekleştirilmesinin; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde bir kamu personelini kamu zararından sorumlu tutabilmek için; bu kamu zararının söz konusu kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan bir karar, işlem veya eylemi neticesinde doğmuş olması; kısaca zarar ile kamu görevlisinin fiili arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir.

İlamda; çeşitli iş kalemlerinden yapılan ve bedeli ödenen bazı imalat iş kalemlerinin, yerinde yapılan ölçümlerinde işin projesine uygun olarak yapılmadığı ve bu sebeple bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisi ile birlikte harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu tutulduğu görülmüştür.

Oysa bu imalatlarla ilgili olarak harcama yetkilisinin bir talimatı/işlemi ve gerçekleştirme görevlisinin düzenlediği bir evrak bulunmamaktadır. Son derece teknik detaylar barındıran söz konusu hatalı işlemlerin de, fiili fiziki inceleme neticesi tespit edildiği ilamdan anlaşılmaktadır. Bu durumda, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kusurlu bir işleminden, dolayısıyla illiyet bağının varlığından söz edilemez. Dolayısıyla bu işlemlerden doğan kamu zararının, söz konusu imalatları yerinde gören ve bunları hakedişe hatalı olarak derceden kontrol görevlileri ile varsa geçici/kesin kabul heyeti üyelerine ödettirilmesine hükmolunması gerekir.

Açıklanan nedenlerle, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı/işlemi olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, gerçekleşen zararla illiyet bağı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması kanuna aykırıdır. Bu itibarla, sorumluların yeniden tespit edilmesi için hükmün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

Sorumlu ...’nün ilişik tutulan gider fişi üzerinde Harcama Yetkilisi olarak imzasının bulunması dışında, ayrıca Hakediş Raporunda Hakedişi Onaylayan olarak da imzası bulunduğundan, ... Spor Salonu Yapımı İşinde eksik yapılan imalat bulunması nedeniyle oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Ancak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen gerçekleştirme görevlisinin görev ve sorumlulukları göz önünde bulundurularak, Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın fiili ve fiziki inceleme neticesi tespit edilen bu husus hakkında düzenlediği bir evrak bulunmayıp kusurlu bir işlemi söz konusu olmadığından sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu itibarla, Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın sorumluluğunun kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.