Sayıştay 4. Dairesi 40680 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 4

• Dosya No: 40680

• Tutanak No: 43123

• Tutanak Tarihi: 31.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Yapım işinde yanlış ve eksik imalat yapılması.

1. 30 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... yükleniminde yapımı devam eden ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde;

A) 23.202 poz numaralı “İşl. Dekore Edilmiş Demirden Parmaklık v.b Dekoratif İmalat Yapılması” imalatının, projesinde P1 7560 cm ve P2 14580 cm olarak öngörülmesine rağmen P1’in yerinde 5050 cm, P2’nin ise 11770 cm ölçülerinde yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

B) 26.210/MK poz numaralı “4 cm Andezit Plaklarla Döşeme Kaplaması Yapılması” imalatının yerinde 3 cm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

C) Y.23.220 poz numaralı “Demir Borudan Kaynakla Korkuluk Yapılması, Yerine Konulması” imalatının et kalınlığı, projesinde Q76 için 3 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 2,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

D) İlk projesinde 1 adet olarak öngörülen 174.712 poz numaralı “200 lt.lik Çelikten Kapalı, Diyaframlı Genleşme Deposu” imalatının, iş artışı kapsamında 1 adet daha yapılacağı belirtilmesine rağmen yerinde 1 adet bulunması; 193.201 poz numaralı “Q140 Çift Cidarlı Paslanmaz Çelik Baca” imalatının ise 6 metre olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1 metre uzunlukta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

E) Y.18.461/051B poz numaralı “2 mm Kalınlıkta PVC Esaslı Jeomembran ile Su Yalıtımı Yapılması” imalatının, projesinde 2 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

Olmak üzere toplam ... TL’lik kamu zararının tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiği anlaşıldığından, tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’ın temyiz dilekçesinde özetle;

... İlinde ..., ve ... Yükleniminde yapılan ... Merkez Futbol Sahası Yapım İşi ile ... uhdesinde tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşine ait 2014 yılına ilişkin hakediş ödemelerinin Sayıştay Denetimine tabi tutulduğunu,

.... ve ... Yükleniminde yapılan ... Merkez Futbol Sahası Yapım işi ile ilgili eleştiri konusu zararların tamamının yüklenicisi tarafından rızaen ödenmesi nedeniyle tahsilatın ilama dercinin uygun bulunduğunu, ancak Üye ...’ın yapılmayan/eksik imalat bedellerinin yersiz ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için ayrıca Bakanlığa yazılması gerekir şeklindeki ilave görüşüyle oybirliği ile karar verildiğini,

... uhdesinde tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı işi ile ilgili eleştiri konusu zararlardan PVC Esaslı Zemin Malzemesinin 8 mm kalınlıkta yapılacağı yerde 6 mm yapılması nedeniyle hesaplanan ... TL’nin Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve ... tarafından bu iş için görevlendirilen Yapı Denetim Görevlisi İnşaat Mühendisi ... ile birlikte zincirleme ve ortaklaşa ödettirilmesine, %10 iş artışı kapsamında yaptırılan ihata duvarı ile ilgili olarak tamamının yüklenicisinden teminat mektubu irat kaydedilmek suretiyle rızaen tahsilatın ilama dercinin uygun bulunduğunu, ancak Üye ...’ın her iki konu için de yapılmayan/eksik imalat bedellerinin yersiz ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için ayrıca Bakanlığa yazılması gerekir şeklindeki ilave görüşüyle oybirliği ile karar verildiğini,

Şahsı aleyhine verilen kararlar ile ilgili olarak Sayıştay Denetçisi ve Sayıştay savcısı tarafından eleştiri konusu hususlar bakımından ilişik kalmadığının değerlendirilmiş olmasına rağmen Sayın . Dairece savcı ve denetçinin değerlendirmelerinden farklı karar verilmiş olmakla verilen hukuka aykırı karara karşı temyiz başvurusunda bulunma gereği hasıl olduğunu,

TEMYİZ NEDENLERİ

l- Yapı işleri genel şartnamesinde Yapı denetim görevlisinin, İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler, olarak tanımlandığını, 24/10/2013 tarihli ve ... sayılı Genel Müdürlük onayı ile (dilekçe eki 3) .../... Spor Salonu yapım işinden sorumlu denetim elemanının İnşaat Mühendisi ... olarak görevlendirildiğini, ...’ın İl Müdürlüğünde görevli, emir ve talimatı altındaki bir görevli de olmadığını, söz konusu kişinin ... Tesisler Dairesinde görevli denetim hizmetlerinden sorumlu (İnşaat Mühendisi) teknik eleman olduğunu,

Yapılan yapıların teknik şartnameye uygun olup olmadığının denetlenmesinin özel mesleği eğitim ve yetkinliği gerektiren bir husus olduğunu, eleştirilen hususların teknik konular olup yapı denetim görevlisinin sorumluluğunda olan hususlar olduğunu,

Yapım işleri Genel Şartnamesinin 12. maddesi gereğince, Yüklenicinin, hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksiklerinden ve bunların her türlü sonuçlarından sorumlu olduğunu, projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olmasının yükleniciyi bu sorumluluktan kurtarmayacağını,

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 31. maddesi gereğince de, Yapı denetimini yerine getiren idare görevlilerinin, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre ile yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olduklarını,

Yasal olarak Gerçekleştirme görevlisini işin teknik denetim eksikliği nedeniyle fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan sorumlu tutan bir düzenleme bulunmadığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32. Maddesinde, Gerçekleştirme görevlisi sorumluluğunun, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerle sınırlı olduğunu,

2. Gerçekleştirme görevlisi olarak eleştiri konusu hususların teknik konular olması sebebiyle sorumluluğu olmamakla birlikte zararın sorumlu görevlilerden talep edilebilmesi için öncelikle yükleniciden istenmesinin gerektiğini,

Yapım İsleri Genel Şartnamesinin 12. maddesi gereğince de, yüklenicinin sorumluluğuna gidilmeden, zararın karşılanıp karşılanmadığı tespit edilmeden bir kamu zararının varlığından söz edilemeyeceğini, eleştiri konusu yapım işlerinin Kamu ihale sözleşmeleri kapsamında yapıldığını,

Denetçi tarafından tespit edilen eksiklikler için öncelikle yükleniciden zarar talep edilmesi gerektiğini ve yükleniciye yapmış olduğu işlerin sözleşme koşullarına uygun yapıldığı konusunda imkan verilmesi gerektiğini ve adli yargıda kendisini savunma imkanı verilmesi gerektiğini, her ne kadar yapılan denetim Sayıştay denetimi olmakla birlikte Sayıştay tarafından yüklenici aleyhine hüküm verilme olanağının söz konusu olmadığını, tespit edilen hususlar ile ilgili olarak öncelikle idarenin Kamu ihale sözleşmesi ve genel hukuk kuralları dairesinde yükleniciden ortaya konulan zararın karşılanmasının istenilmesi gerektiğini, bu zararın yükleniciye karşı ileri sürülebilecek hale gelmesine rağmen bir şekilde tahsil edilemeyeceği anlaşılırsa kamu zararının sorumlulardan tahsil edilmesi gerektiğini,

Herkesin kendi kusurundan sorumlu olduğunu, gerçekleştirme görevlisi olarak üzerine düşen görevler ile ilgili olarak herhangi bir eleştiri söz konusu olmadığı halde, yüklenicinin ve gereğine göre yapı denetim görevlisinin sorumluluğunda olan hususlarda şahsının sorumlu tutulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,

3. Yapılan işler ile ilgili yapılan eleştirilerde Katma Değer Vergisinin de hesaba katıldığını, oysaki Katma Değer Vergisinin idare tarafından ödendiği ayda vergi sorumluluğu kapsamında hesaplanan Katma Değer Vergisi olarak vergi idaresine beyan edildiğini ve hazineye intikal ettirildiğini, yüklenicinin indirilecek KDV olması halinde de yüklenicinin daha önce vergi dairesine intikal eden indirim hakkına sahip olduğunu, Katma Değer Vergisini azaltmış olacağından Ödenen Katma Değer Vergisinin kamu zararı olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu,

Bu mimvalde ... uhdesinde tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı işi kapsamında vermiş olduğu teminatın nakde çevrilmiş olduğu dikkate alındığında eleştiri konusu hususların Katma Değer Vergisi Hariç kısmının teminat ile karşılandığı gözetilerek varsa zararın buna göre hesaplanması gerekirken KDV’nin de zarar olarak hesaplandığını, yükleniciden alınan geçici ve kesin teminatların KDV hariç tutarlar üzerinden hesaplandığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için zarar hesabına KDV’nin dahil edileceği değerlendirildiğinde ise Katma Değer Vergisi mevzuatı gereğince yapılması gereken KDV tevkifatının da hesaplamadan tenzil edilmesi gerektiğini, KDV için alınmamış yüklenici teminatının zarar hesabında dikkate alınmaması gereken KDV’ye mahsup edilerek bakiye tutarın temyize konu zararın giderilemediği şeklinde bir değerlendirme de yapılmayacağını, mutlaka KDV istenecek ise yersiz ödemeye isabet eden KDV’nin yükleniciye iade faturası düzenlenerek yansıtılması gerektiğini ve yüklenici tarafından KDV’nin indirim konusu yapılabileceğini, herhangi bir şekilde indirim veya iadeye konu edilemeyecek KDV’nin kamu görevlilerinden zarar adı altında tazmine konu edilemeyeceğini,

4. İl Müdürlüğünün 2013 yılına ilişkin hakediş ödemeleri de aynı denetim kapsamında Sayıştay denetimine tabi tutulduğunu, aynı kamu ihale sözleşmesi ile ... uhdesinde tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı işi ile ilgili 2013 yılı ile ilgili eleştiri konusu zararların yargılamasının Sayıştay . Dairesince yapıldığını ve 11 Mart 2015 tarihli ve 136 nolu ilamı ile şahsının sorumlu olmadığına karar verildiğini (şahsının beraat ettiğini) (dilekçe eki 2),

Yasal mevzuat uyarınca üzerine düşen görevlere aykırılık olmadığından hakkında idari yönden işlem de yapılamayacağını, eleştiri konusu olan hususlar ile ilgili olarak şahsının herhangi bir sorumluluğu olmadığı gibi kusurlu bir davranışı da bulunmadığını, Sayın Üye ...’ın yapılmayan/eksik imalat bedellerinin yersiz ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için ayrıca Bakanlığa yazılması gerekir şeklinde ilave görüşüyle oybirliği ile verilen kararın da hukuka aykırı olduğunu, bu yöndeki hükümlerin de kaldırılması gerektiğini,

Temyiz talebinin kabulü suretiyle; aleyhine tazmin hükmünün kaldırılmasını, hakkında işlem yapılması için Bakanlığa yazılması yönündeki kararların kaldırılmasını talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen ... adına Avukat ..., temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle ;

Eleştiri konusu hususlarda Harcama Yetkilisinin sorumluluğunun bulunmadığını, yasal olarak Harcama Yetkilisini işin teknik denetim eksikliği nedeniyle fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan sorumlu tutan bir düzenleme bulunmadığını, ... Spor Salonu Yapımı işi ile ilgili 2013 yılı ile ilgili eleştiri konusu zararların yargılamasının Sayıştay . Dairesince yapıldığını ve 11 Mart 2015 tarihli ve 136 nolu ilamı ile şahsının Harcama Yetkilisi olarak sorumlu olmadığına karar verildiğini (şahsının beraat ettiğini), temyiz talebinin kabulü suretiyle; aleyhine tazmin hükmünün kaldırılmasını, hakkında işlem yapılması için Bakanlığa yazılması yönündeki kararların kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlgili dilekçesinde; Sorumlu tutulduğu maddeyle alakalı olarak belirttiği gerekçelerin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek yapılan ödemelerle ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Savunmaların kabulü ile ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ..., ... ve sorumlular adına Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

30 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... yükleniminde yapımı devam eden ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde;

A) 23.202 poz numaralı “İşl. Dekore Edilmiş Demirden Parmaklık v.b Dekoratif İmalat Yapılması” imalatının, projesinde P1 7560 cm ve P2 14580 cm olarak öngörülmesine rağmen P1’in yerinde 5050 cm, P2’nin ise 11770 cm ölçülerinde yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

B) 26.210/MK poz numaralı “4 cm Andezit Plaklarla Döşeme Kaplaması Yapılması” imalatının yerinde 3 cm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

C) Y.23.220 poz numaralı “Demir Borudan Kaynakla Korkuluk Yapılması, Yerine Konulması” imalatının et kalınlığı, projesinde Q76 için 3 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 2,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

D) İlk projesinde 1 adet olarak öngörülen 174.712 poz numaralı “200 lt.lik Çelikten Kapalı, Diyaframlı Genleşme Deposu” imalatının, iş artışı kapsamında 1 adet daha yapılacağı belirtilmesine rağmen yerinde 1 adet bulunması; 193.201 poz numaralı “Q140 Çift Cidarlı Paslanmaz Çelik Baca” imalatının ise 6 metre olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1 metre uzunlukta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

E) Y.18.461/051B poz numaralı “2 mm Kalınlıkta PVC Esaslı Jeomembran ile Su Yalıtımı Yapılması” imalatının, projesinde 2 mm olarak öngörülmesine rağmen yerinde 1,5 mm kalınlıkta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL,

Olmak üzere toplam ... TL’lik kamu zararının 27.10.2014 tarih ve ... no.lu banka dekontu ile tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiği anlaşıldığından, tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiştir.

Bu defa sorumlular Hazineye intikal edecek Katma Değer Vergisinin kamu zararı olarak kabul edilemeyeceğini belirterek kamu zararı hesabına Katma Değer Vergisinin dâhil edilmemesi gerektiğini, zararın yükleniciden talep edilip tahsil imkânsızlığı ortaya konulmadan kamu zararının gerçekleşmeyeceğini ifade etmişler ve İlamda yer alan ilave görüş hakkında da itirazda bulunmuşlardır.

Anayasanın 160. maddesinde;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz…” denilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunun;

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50. maddesinde,

“Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”,

“İlamlar” başlıklı 51. maddesinde,

“…

İlamlarda;

…

e) Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi,

f) Tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderilmiş hususlar ve ahizleri ile tahsilat miktarları,

g) Sorgu üzerine tahsil edilmiş olan miktarların yersiz tahsil edildiğine karar verilmesi durumunda, tahsilata ilişkin belgelerin tarih ve numarası, sorumluların ve ahizlerin ad ve soyadları ile iade gerekçesi,

ğ) Hüküm dışı bırakılan hususlar,

h) Kararın tarihi ve oybirliği veya oy çokluğu ile verilmiş olduğu ve varsa muhalefet şerhi,

ı) Hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyelerinin ad ve soyadları ile imzaları,

yer alır.”,

“İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinde,

“…İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasanın yukarıda sözü edilen 160. maddesi uyarınca, Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile kamu zararının tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiği anlaşıldığından, tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiş olup ilamda yer verilen ilave Üye görüşü daire kararının kendisi olmayıp ilave bir görüş olduğundan sorumluların iddialarının kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. İlama konu edilen ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde de, KDV dâhil ödeme yapılmış ve dolayısıyla kamu kaynağında eksilmeye neden olan kamu zararı tutarı da KDV dâhil hesaplanmıştır.

Buna ek olarak, ilgililerin sorumluluk yönünden itirazları bulunmakta ise de 30 sayılı İlamın 1. maddesinde bu kişilere herhangi bir sorumluluk tevcih edilmemiştir.

Bu itibarla, ilgililerin temyiz talebinin reddedilerek 30 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen hükmün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

30 sayılı İlamın 1. maddesine itiraz edilmekte ise de, söz konusu İlamda ... yükleniminde yapımı devam eden ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşinde yapılmayan ve eksik yapılan imalatlar bulunması nedeniyle oluşan ... TL’lik kamu zararının banka dekontu ile tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiğinden tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiş olup, bu hususta Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına karar verilmesi gerekir.

Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi:

Sorgu/Rapor maddesinde; ... ve ... yükleniminde yapımı devam eden, ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşinde; çeşitli iş kalemlerinden yapılan ve bedeli ödenen bazı imalat iş kalemlerinin, yerinde yapılan ölçümlemelerde işin projesine uygun olarak yapılmadığı ve bu sebeple bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisi ile birlikte harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu tutulması gerektiği iddia edilmiştir.

Yargılama aşamasında; “bu sebeple meydana gelen kamu zararının işin yüklenicisinden rızaen tahsili nedeniyle ilişiği giderildiğinden bahisle tahsilatın ilama dercedilmesinin uygun olacağına karar verilmiş”, ancak sorgu ve raporda kamu zararından sorumlu oldukları iddia edilen kamu görevlilerinin sorumluluklarıyla ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır.

İlamda ayrıca, yargılama heyetinden bir üye; “kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için konunun Bakanlığına da yazılması gerekir” şeklinde” görüş bildirmiştir.

Sorgu ve Raporda kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu oldukları iddia edilen kişiler, bu zarardan sorumlu olmadıkları itirazında bulunmuşlardır.

5018 sayılı Kanunun 32. Maddesinin 2. Fıkrasında Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuşlardır. Harcama yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından önce, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Yani talimat; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun 33. Maddesinin 2. Fıkrasında da, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “ödeyiniz” kısmının harcama yetkilisince imzalanması “harcama talimatı” değil “ödeme” talimatıdır. Kanunun 33. Maddesinin 1. Fıkrasında bu durum, “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, sırf ödeme emri belgesi üzerinde imzasının bulunması gerekçesiyle harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

Aynı Kanunun Giderin gerçekleştirilmesi başlıklı 33. Maddesinde ise;

Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olmasının gerektiği, giderlerin gerçekleştirilmesinin; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde bir kamu personelini kamu zararından sorumlu tutabilmek için; bu kamu zararının söz konusu kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan bir karar, işlem veya eylemi neticesinde doğmuş olması; kısaca zarar ile kamu görevlisinin fiili arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir.

Sorgu ve rapor maddesinde; çeşitli iş kalemlerinden yapılan ve bedeli ödenen bazı imalat iş kalemlerinin, yerinde yapılan ölçümlerinde işin projesine uygun olarak yapılmadığı ve bu sebeple bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisi ile birlikte harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu olduğu iddia edilmiştir. İlamda da bu konu ile ilgili aksine bir değerlendirme yapılmadığından, bu görevlilerin de zımni olarak sorumlu oldukları gibi bir sonuç ortaya çıkmıştır.

Oysa bu imalatlarla ilgili olarak harcama yetkilisinin bir talimatı/işlemi ve gerçekleştirme görevlisinin düzenlediği bir evrak bulunmamaktadır. Son derece teknik detaylar barındıran söz konusu hatalı işlemlerin de, fiili fiziki inceleme neticesi tespit edildiği ilamdan anlaşılmaktadır. Bu durumda, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kusurlu bir işleminden, dolayısıyla illiyet bağının varlığından söz edilemez. Dolayısıyla bu işlemlerden doğan kamu zararının, söz konusu imalatları yerinde gören ve bunları hakedişe hatalı olarak derceden kontrol görevlileri ile varsa geçici/kesin kabul heyeti üyelerine ödettirilmesine hükmolunması gerekir.

Öte yandan çoğunluk görüşünde yer alan “30 sayılı İlamın 1. maddesinde bu kişilere herhangi bir sorumluluk tevcih edilmemiştir” yargısı çerçevesinde, Yargılama Dairesince konu ile ilgili teknik anlamda bir “hüküm” verilip verilmediği hususunu değerlendirmek gerekir ise;

Konuyla ilgili olarak sorgu/rapor düzenlenmesi aşamasında, işin projesinde öngörülen imalatların yapılmamasından kaynaklanan işlemler sebebiyle, 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesi anlamında bir kamu zararı bulunmakla birlikte, yargılama aşamasında kamu zararının işin yüklenicisinden rızaen tahsili nedeniyle ilişiğin giderildiğinden bahisle tahsilatın ilama dercedilmesinin uygun olacağına karar verilmiş, yargılama heyetinden bir üye; “kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için konunun ayrıca Bakanlığına yazılması gerekir” şeklinde görüş bildirmiş, sorgu ve rapor maddesinde de bu zarardan sorumlu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin sorumlulukları ile ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Dolayısıyla kamu zararı ve bu zararın sorumluları ile ilgili olarak, 6085 sayılı Kanunun 50. Maddesi anlamında bir tazmin kararı, teknik anlamda bir hüküm verilmemiştir. Dairenin “ilişiğinin giderildiği” ve “tahsilatın ilama derci” şeklindeki kararları teknik anlamda bir “hüküm” değildir. Bu kararlar, adli yargıda dava devam ederken, davanın konusuz kalması durumunda (alacağın ödenmesi, taşınmazın tahliye edilmesi, taşınırın teslim edilmesi gibi) “dava (esas) hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı” şeklindeki kararı gibidir. Yani mevzuata aykırı bir işlem sebebiyle bir kamu zararı doğmuş ise de, bu zarar hüküm verilmesinden önce tahsil edildiğinden, rapordaki iddia ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla dairenin buradaki kararı nihai bir karar olmakla birlikte, bir kamu zararının meydana geldiği ve bunun da dava sürecinde, bu zarar ile ilgili karar verilmezden önce tahsil edildiğinin tespitinden başka bir şey değildir.

Adli yargıda, HMK 331/. Maddesi uyarınca, davanın konusuz kalması hallerinde mahkeme yargılamaya devam ederek, davanın açıldığı zamana göre hangi tarafın haksız olduğunu tespit edip, o tarafı “yargılama giderlerine” mahkûm etmektedir. Sayıştay yargısında bu tür durumlarda, yani hükümden önce tahsil edildiği için tahsilatın ilama dercine karar verildiği durumlarda, öncelikle kamu zararının varlığı ve bunun sorumluları tespit edildikten sonra tahsilatın ilama dercine/konunun ilişiğinin giderildiğine karar verilmesi gerekir. 30 Nolu İlamın 1.maddesinde her ne kadar açıkça bir sorumlu gösterilmemiş ise de sorgu ve rapor aşamasında kamu zararından sorumlu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin (haklarında açıkça beraat hükmü verilmediği için) ilamda da zımnen sorumlu tutulduklarına kuşku bulunmamaktadır. Ancak bu hususun İlamda açıkça gösterilmemiş olması, yanlış anlaşılmalara neden olmakta ve Sayıştay Kanunu ve ikincil mevzuatına da aykırı düşmektedir. Bu örnekte olduğu gibi gerçekte bir sorumluluklarının olmadığı durumlar olabilir ve bu tür karar verilmemiş iddialar zımni sorumluluk kabulleri olarak değerlendirilebilirler. Bu tür sonuçlara meydan vermemek için bu şekilde işlem yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, kamu zararına sebep olmadıkları halde, sorgu ve raporda gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu oldukları iddia edilen kamu görevlilerinin ilamda da (zımni olarak) sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Öte yandan “tahsilatın ilama derci” söz konusu olsa dahi, herhangi bir kamu personeline (şayet sorumluluk tevcih edilecekse) Sayıştay ilamında zımni değil açık bir sorumluluk hükmünün tesisi gerekir. Bu iki nedenle hükmün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

Sorumlu ...’nün ilişik tutulan gider fişi üzerinde Harcama Yetkilisi olarak imzasının bulunması dışında, ayrıca Hakediş Raporunda Hakedişi Onaylayan olarak da imzası bulunduğundan, ... Merkez Futbol Sahası Yapımı İşinde eksik yapılan imalat bulunması nedeniyle oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Ancak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen gerçekleştirme görevlisinin görev ve sorumlulukları göz önünde bulundurularak, Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın fiili ve fiziki inceleme neticesi tespit edilen bu husus hakkında düzenlediği bir evrak bulunmayıp kusurlu bir işlemi söz konusu olmadığından sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu itibarla, Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın sorumluluğunun kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.