Sayıştay 4. Dairesi 40680 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 4

• Dosya No: 40680

• Tutanak No: 43123

• Tutanak Tarihi: 31.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Yapım İşinde yanlış ve eksik imalat yapılması.

3. 30 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendiyle; ... uhdesinde yapımı tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde; %10 iş artışı kapsamında yaptırılan ihata duvarıyla ilgili olarak;

• 27.0579/MK poz numaralı “Duvara Mozaik Kaplı Beton Harpuşta Yapımı (Beyaz Çimentolu)” imalatının yapılmamış olması,

• Proje gereği 50 cm taban ve 25 cm tavan genişliğinde yapılması gereken ihata duvarının her noktada alttan ve üstün 30 cm genişlikte yapılmış olması,

• Etriye olarak kullanılması öngörülen 1,5 m, 2,3 m. ve 3,6 m. uzunluklarındaki Q12, Q14 ve Q 16'lık demirlerin metraj hesabında mükerrer hesaplanmış olması,

• İhata duvarının yüksekliğinin 3,90 metre olması gerekirken, çeşitli noktalardan ve ölçekli olarak ölçülmesi sonucunda, 2,30 metre uzunlukta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL’lik kamu zararının teminatın irat kaydedilmesi suretiyle tamamı yüklenicisinden rızaen tahsil edildiğinden ilişilecek bir husus kalmadığına ve söz konusu tahsilatın ilama dercine karar verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... adına Avukat ...’ın temyiz dilekçeleri ve Başsavcılık mütalaası 1. maddede belirtildiği gibidir.

Duruşma talebinde bulunan ..., ... ve sorumlular adına Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

30 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendiyle; ... uhdesinde yapımı tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde; %10 iş artışı kapsamında yaptırılan ihata duvarıyla ilgili olarak;

• 27.0579/MK poz numaralı “Duvara Mozaik Kaplı Beton Harpuşta Yapımı (Beyaz Çimentolu)” imalatının yapılmamış olması,

• Proje gereği 50 cm taban ve 25 cm tavan genişliğinde yapılması gereken ihata duvarının her noktada alttan ve üstün 30 cm genişlikte yapılmış olması,

• Etriye olarak kullanılması öngörülen 1,5 m, 2,3 m. ve 3,6 m. uzunluklarındaki Q12, Q14 ve Q 16'lık demirlerin metraj hesabında mükerrer hesaplanmış olması,

• İhata duvarının yüksekliğinin 3,90 metre olması gerekirken, çeşitli noktalardan ve ölçekli olarak ölçülmesi sonucunda, 2,30 metre uzunlukta yapılmış olması nedeniyle oluşan ... TL’lik kamu zararının 22.12.2014 tarih ve ... no.lu banka dekontu ile teminatın irat kaydedilmesi suretiyle tamamı yüklenicisinden rızaen tahsil edildiğinden ilişilecek bir husus kalmadığına ve söz konusu tahsilatın ilama dercine karar verilmiştir.

Bu defa sorumlular Hazineye intikal edecek Katma Değer Vergisinin kamu zararı olarak kabul edilemeyeceğini belirterek kamu zararı hesabına Katma Değer Vergisinin dâhil edilmemesi gerektiğini, zararın yükleniciden talep edilip tahsil imkânsızlığı ortaya konulmadan kamu zararının gerçekleşmeyeceğini ifade etmişler ve İlamda yer alan ilave görüş hakkında da itirazda bulunmuşlardır.

Anayasanın 160. maddesinde;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz…” denilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunun;

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50. maddesinde,

“Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”,

“İlamlar” başlıklı 51. maddesinde,

“…

İlamlarda;

…

e) Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi,

f) Tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderilmiş hususlar ve ahizleri ile tahsilat miktarları,

g) Sorgu üzerine tahsil edilmiş olan miktarların yersiz tahsil edildiğine karar verilmesi durumunda, tahsilata ilişkin belgelerin tarih ve numarası, sorumluların ve ahizlerin ad ve soyadları ile iade gerekçesi,

ğ) Hüküm dışı bırakılan hususlar,

h) Kararın tarihi ve oybirliği veya oy çokluğu ile verilmiş olduğu ve varsa muhalefet şerhi,

ı) Hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyelerinin ad ve soyadları ile imzaları,

yer alır.”,

“İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinde,

“…İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasanın yukarıda sözü edilen 160. maddesi uyarınca, Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile kamu zararının tamamının yüklenicisinden rızaen tahsil edilmek suretiyle ilişiği giderildiği anlaşıldığından, tahsilatın ilama dercinin uygun olacağına karar verilmiş olup ilamda yer verilen ilave Üye görüşü daire kararının kendisi olmayıp ilave bir görüş olduğundan sorumluların iddialarının kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. İlama konu edilen ... Spor Salonu Yapımı İşine ait hakediş ödemelerinde de, KDV dâhil ödeme yapılmış ve dolayısıyla kamu kaynağında eksilmeye neden olan kamu zararı tutarı da KDV dâhil hesaplanmıştır.

Buna ek olarak, ilgililerin sorumluluk yönünden itirazları bulunmakta ise de 30 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendinde bu kişilere herhangi bir sorumluluk tevcih edilmemiştir.

Bu itibarla, ilgililerin temyiz talebinin reddedilerek 30 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendiyle verilen hükmün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

30 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendine itiraz edilmekte ise de, söz konusu İlamda ... uhdesinde yapımı tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşinde yapılmayan ve eksik yapılan imalatlar bulunması nedeniyle oluşan ... TL’lik kamu zararının teminatın irat kaydedilmesi suretiyle tamamı yüklenicisinden rızaen tahsil edildiğinden ilişilecek bir husus kalmadığına ve söz konusu tahsilatın ilama dercine karar verilmiş olup, bu hususta Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına karar verilmesi gerekir.

Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi:

Sorgu/Rapor maddesinde; ... uhdesinde yapımı tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşinde; çeşitli iş kalemlerinden yapılan ve bedeli ödenen bazı imalat iş kalemlerinin, yerinde yapılan ölçümlemelerde işin projesine uygun olarak yapılmadığı ve bu sebeple bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisi ile birlikte harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu tutulması gerektiği iddia edilmiştir.

Yargılama aşamasında; “bu sebeple meydana gelen kamu zararının işin yüklenicisinden rızaen tahsili nedeniyle ilişiği giderildiğinden bahisle tahsilatın ilama dercedilmesinin uygun olacağına karar verilmiş”, ancak sorgu ve raporda kamu zararından sorumlu oldukları iddia edilen kamu görevlilerinin sorumluluklarıyla ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır.

İlamda ayrıca, yargılama heyetinden bir üye; “kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için konunun Bakanlığına da yazılması gerekir” şeklinde” görüş bildirmiştir.

Sorgu ve Raporda kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu oldukları iddia edilen kişiler, bu zarardan sorumlu olmadıkları itirazında bulunmuşlardır.

5018 sayılı Kanunun 32. Maddesinin 2. Fıkrasında Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuşlardır. Harcama yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından önce, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Yani talimat; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun 33. Maddesinin 2. Fıkrasında da, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “ödeyiniz” kısmının harcama yetkilisince imzalanması “harcama talimatı” değil “ödeme” talimatıdır. Kanunun 33. Maddesinin 1. Fıkrasında bu durum, “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, sırf ödeme emri belgesi üzerinde imzasının bulunması gerekçesiyle harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

Aynı Kanunun Giderin gerçekleştirilmesi başlıklı 33. Maddesinde ise;

Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olmasının gerektiği, giderlerin gerçekleştirilmesinin; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanacağı, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, hükme bağlanmıştır.

Yine aynı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde bir kamu personelini kamu zararından sorumlu tutabilmek için; bu kamu zararının söz konusu kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan bir karar, işlem veya eylemi neticesinde doğmuş olması; kısaca zarar ile kamu görevlisinin fiili arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir.

Sorgu ve rapor maddesinde; çeşitli iş kalemlerinden yapılan ve bedeli ödenen bazı imalat iş kalemlerinin, yerinde yapılan ölçümlerinde işin projesine uygun olarak yapılmadığı ve bu sebeple bir kamu zararının doğduğu, bu zarardan kontrol mühendisi ile birlikte harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu olduğu iddia edilmiştir. İlamda da bu konu ile ilgili aksine bir değerlendirme yapılmadığından, bu görevlilerin de zımni olarak sorumlu oldukları gibi bir sonuç ortaya çıkmıştır.

Oysa bu imalatlarla ilgili olarak harcama yetkilisinin bir talimatı/işlemi ve gerçekleştirme görevlisinin düzenlediği bir evrak bulunmamaktadır. Son derece teknik detaylar barındıran söz konusu hatalı işlemlerin de, fiili fiziki inceleme neticesi tespit edildiği ilamdan anlaşılmaktadır. Bu durumda, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin kusurlu bir işleminden, dolayısıyla illiyet bağının varlığından söz edilemez. Dolayısıyla bu işlemlerden doğan kamu zararının, söz konusu imalatları yerinde gören ve bunları hakedişe hatalı olarak derceden kontrol görevlileri ile varsa geçici/kesin kabul heyeti üyelerine ödettirilmesine hükmolunması gerekir.

Öte yandan çoğunluk görüşünde yer alan “30 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendinde bu kişilere herhangi bir sorumluluk tevcih edilmemiştir” yargısı çerçevesinde, Yargılama Dairesince konu ile ilgili teknik anlamda bir “hüküm” verilip verilmediği hususunu değerlendirmek gerekir ise;

Konuyla ilgili olarak sorgu/rapor düzenlenmesi aşamasında, işin projesinde öngörülen imalatların yapılmamasından kaynaklanan işlemler sebebiyle, 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesi anlamında bir kamu zararı bulunmakla birlikte, yargılama aşamasında kamu zararının işin yüklenicisinden rızaen tahsili nedeniyle ilişiğin giderildiğinden bahisle tahsilatın ilama dercedilmesinin uygun olacağına karar verilmiş, yargılama heyetinden bir üye; “kamu zararına sebebiyet verenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için konunun ayrıca Bakanlığına yazılması gerekir” şeklinde görüş bildirmiş, sorgu ve rapor maddesinde de bu zarardan sorumlu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin sorumlulukları ile ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Dolayısıyla kamu zararı ve bu zararın sorumluları ile ilgili olarak, 6085 sayılı Kanunun 50. Maddesi anlamında bir tazmin kararı, teknik anlamda bir hüküm verilmemiştir. Dairenin “ilişiğinin giderildiği” ve “tahsilatın ilama derci” şeklindeki kararları teknik anlamda bir “hüküm” değildir. Bu kararlar, adli yargıda dava devam ederken, davanın konusuz kalması durumunda (alacağın ödenmesi, taşınmazın tahliye edilmesi, taşınırın teslim edilmesi gibi) “dava (esas) hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı” şeklindeki kararı gibidir. Yani mevzuata aykırı bir işlem sebebiyle bir kamu zararı doğmuş ise de, bu zarar hüküm verilmesinden önce tahsil edildiğinden, rapordaki iddia ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla dairenin buradaki kararı nihai bir karar olmakla birlikte, bir kamu zararının meydana geldiği ve bunun da dava sürecinde, bu zarar ile ilgili karar verilmezden önce tahsil edildiğinin tespitinden başka bir şey değildir.

Adli yargıda, HMK 331/. Maddesi uyarınca, davanın konusuz kalması hallerinde mahkeme yargılamaya devam ederek, davanın açıldığı zamana göre hangi tarafın haksız olduğunu tespit edip, o tarafı “yargılama giderlerine” mahkûm etmektedir. Sayıştay yargısında bu tür durumlarda, yani hükümden önce tahsil edildiği için tahsilatın ilama dercine karar verildiği durumlarda, öncelikle kamu zararının varlığı ve bunun sorumluları tespit edildikten sonra tahsilatın ilama dercine/konunun ilişiğinin giderildiğine karar verilmesi gerekir. 30 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendinde her ne kadar açıkça bir sorumlu gösterilmemiş ise de sorgu ve rapor aşamasında kamu zararından sorumlu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin (haklarında açıkça beraat hükmü verilmediği için) ilamda da zımnen sorumlu tutulduklarına kuşku bulunmamaktadır. Ancak bu hususun İlamda açıkça gösterilmemiş olması, yanlış anlaşılmalara neden olmakta ve Sayıştay Kanunu ve ikincil mevzuatına da aykırı düşmektedir. Bu örnekte olduğu gibi gerçekte bir sorumluluklarının olmadığı durumlar olabilir ve bu tür karar verilmemiş iddialar zımni sorumluluk kabulleri olarak değerlendirilebilirler. Bu tür sonuçlara meydan vermemek için bu şekilde işlem yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, kamu zararına sebep olmadıkları halde, sorgu ve raporda gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu oldukları iddia edilen kamu görevlilerinin ilamda da (zımni olarak) sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Öte yandan “tahsilatın ilama derci” söz konusu olsa dahi, herhangi bir kamu personeline (şayet sorumluluk tevcih edilecekse) Sayıştay ilamında zımni değil açık bir sorumluluk hükmünün tesisi gerekir. Bu iki nedenle hükmün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:

Sorumlu ...’nün ilişik tutulan gider fişi üzerinde Harcama Yetkilisi olarak imzasının bulunması dışında, ayrıca Hakediş Raporunda Hakedişi Onaylayan olarak da imzası bulunduğundan, ... Spor Salonu Yapımı İşinde eksik yapılan imalat bulunması nedeniyle oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Ancak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen gerçekleştirme görevlisinin görev ve sorumlulukları göz önünde bulundurularak, Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın fiili ve fiziki inceleme neticesi tespit edilen bu husus hakkında düzenlediği bir evrak bulunmayıp kusurlu bir işlemi söz konusu olmadığından sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu itibarla, Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın sorumluluğunun kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.

KONU: Yapımından vazgeçilen imalatların, iş eksiliş hesabının tespitinde birim fiyatlarının, yükleniciye ödenen birim fiyattan daha düşük belirlenmesi.

4. 30 sayılı İlamın 2. maddesinin C bendine itiraz edilmekte ise de; söz konusu İlamda ... uhdesinde yapımı tamamlanan ... Spor Salonu Yapımı İşinde, %10 iş artışı kapsamında yapımından vazgeçilen imalatların, iş eksiliş hesabının tespitinde birim fiyatlarının, yükleniciye ödenen birim fiyattan daha düşük belirlenmesi nedeniyle ... TL’lik kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmüş ise de, savunmalar uyarınca ve denetçi düşüncesi doğrultusunda, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ... TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiş olup, temyiz talebinde bulunanların talebi zaten Dairesince yerine getirilmiş bulunduğundan bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,

Karar verildiği 31.05.2017 tarih ve 43123 tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.