Sayıştay 4. Dairesi 40185 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 4

• Dosya No: 40185

• Tutanak No: 41931

• Tutanak Tarihi: 31.05.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İş artışı yapılmasına karşın, kesilen gecikme cezasının matrahına iş artış bedelinin dahil edilmeyerek eksik ceza kesilmesi.

149 sayılı ilamın 5 inci maddesinde, … Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce ihale edilen ve kontrollüğü … Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından yapılan, yüklenicisi … İnş. Mim. San. ve Tic. A.Ş. – … İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi olan … 1000 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı işinde iş artışı yapılmasına karşın, kesilen gecikme cezasının matrahına iş artış bedelinin dahil edilmeyerek eksik ceza kesilmesine neden olunduğu gerekçesiyle … -TL. ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlular aynı mahiyetteki dilekçelerinde, yüklenici firmanın gerekli incelemeleri yaptıktan sonra 12.05.2015 tarihinde itirazlı (şerhli) olarak kesin hesapları imzaladığını, aynı tarihte İl Müdürlüğünce de imzalanarak incelenmek ve onaylanmak üzere Bakanlığın Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiğini, Kesin Hesapta bahse konu cezaların yüklenici firmadan kesilmiş olup, ilgili bilgi ve belgelerin ekte sunulduğunu, hazırlanan Kesin Hesap dosyasının Bakanlık Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce onaylanması neticesinde Kesin Hesapta belirtilen bahse konu cezaların yüklenici firmadan Bakanlıkça, tahakkuk tarihi itibariyle yasal faizleri ile birlikte kesileceğini, ekte sunulan bilgi ve belgeler ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu maddeleri, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu maddeleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesi maddeleri ve konu ile ilgili mevzuat maddeleri ışığında tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı;”…

Sorumlu bahse konu cezaların kesin hesapta yüklenici firmadan kesilmiş olduğunu, tahakkuk tarihi itibari ile de yasal faizi ile birlikte tahsilatının da sağlanacağını belirtmektedir.

Dilekçe, ekinde gönderilen belgeler üzerinde yapılan incelemede kesilmesi gereken cezaların kesin hesapta değerlendirildiği ifade edilmişse de, tahsilatla ilgili kanıtlayıcı belgelere savunma ekinde yer verilemediğinden, Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

Sorumlular, Başsavcılığın karşılama yazısı üzerine göndermiş oldukları ikinci dilekçelerinde, ilk dilekçelerinde belirttikleri hususlara ilave olarak; söz konusu iş ile ilgili her türlü hakedişin (Ara ve Kesin ) kesinleştirilmesi ile tahsilat-tahakkuk işlemleri Çevre ve Şehircilik bakanlığı tarafından yapıldığından kendilerinin tahsilata ilişkin belge sunmasının mümkün olmadığını, Temyiz kurulu raportörlüğünce gönderilen kararın Bakanlığın Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne ekli yazı ile tekrar bildirildiğini, ayrıca hak ediş raporlarının kendileri tarafından hazırlanıp onay için incelemeye sunulduğunu, bu nedenle hak ediş raporunu inceleyen ve onaylayanların sorumluluk dışında tutulmasının Anayasanın 10. Maddesi, 5017 Sayılı yönetmeliğin 5. Madde (2) bendine, Yapı İşleri Genel Şartnamesi 40. Madde (d) bendine aykırı olduğunu, Hesap hatalarını düzeltmediklerinden dolayı yetkili makamların da sorumlu olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı ikinci karşılama yazısında; “adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 30.06.2015 tarih ve 16149-27086 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Sorumlular ilk dilekçelerinde hükmün esasına ilişkin bir itirazda bulunmayıp, bahse konu cezaların kesin hesapta yüklenici firmadan kesilmiş olduğunu, tahakkuk tarihi itibari ile de yasal faizi ile birlikte tahsilatının da sağlanacağını, ikinci dilekçelerinde ise her türlü hakedişin (Ara ve Kesin ) kesinleştirilmesi ile tahsilat-tahakkuk işlemleri Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yapıldığından; kendilerinin tahsilata ilişkin belge sunmasının mümkün olmadığını, hak ediş raporunu inceleyen ve onaylayanların sorumluluk dışında tutulmasının mevzuata uygun olmadığını belirterek adlarına hükmolunan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumlular hakediş raporunu inceleyen ve onaylayanların sorumluluk dışında tutulmasının mevzuata uygun olmadığı iddia edilmekte ise de;

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinde sorumlular ve sorumluluk hallerinin uygulamasında 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı; sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü oldukları ifade edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 28 inci maddesinde ise;

“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.….” hükmüne yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunda ve ikincil mevzuatta yapı denetim görevlileri ile ilgili genel düzenlemelere yer verilmiş, KİK tarafından yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 24.2. maddesinde;

a) Yapım işleri ile mal veya hizmet alımlarının denetim ve kontrol iş ve işlemlerinin 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Kurum tarafından çıkarılan diğer mevzuata uygun yapılması,

b) İdarelerin denetim ve kontrollük iş ve işlemlerini düzenleyen mevcut mevzuatının, yukarıda belirtilen Kanun ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesi,……gerekmektedir” denilmek suretiyle, idarelerin uygulaya geldikleri kontrollük sistemlerini sürdürmelerine imkan sağlayan bir uygulama benimsenmiştir.

Buna göre, yapım işlerinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca mülga 180 sayılı KHK hükümlerine dayanılarak çıkarılan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğine göre (4734 ve 4735 sayılı Kanun ve bu Kanunlara dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuat hükümlerine aykırı olmayan hükümleri) yapı denetim işleri yerine getirilecektir.

Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği’nde; kontrol örgütünün kontrol amiri, kontrol şefi, kontrol mühendisi, kontrol yardımcısı ve sürveyandan oluştuğu belirtilerek görev yetki ve sorumlulukları açıklanmış, bu kişilerin imzaladıkları evrakların içeriğinden ve sonuçlarından sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümlerine göre; fazla ödeme yapılmasına sebebiyet veren belgeleri imzalayanlar, ihmal ve kusurlarının bulunması halinde yapılan fazla ödemeden sorumlu olacaklardır.

İlamda, gecikme cezası hesabına ilişkin belgede imzası bulunan Yapı Denetim Görevlilerinin sorumlu tutulduğu görülmektedir. Bu durumda, eksik gecikme cezası kesilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet veren belgede imzası bulunanların sorumlu tutulması doğru olduğundan, hak ediş raporunu inceleyen ve onaylayanların sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği şeklindeki iddialar yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan sorumlular tarafından, kesilmesi gereken cezaların kesin hesapta değerlendirildiği ifade edilmişse de, tahsilatla ilgili kanıtlayıcı belgelere savunma ekinde yer verilmediğinden, Daire kararının TASDİKİNE,

(Üyeler …, …, …, …, …, … ile …’ın;

Tip Sözleşmenin ilgili maddesinde ifade edildiği gibi, günlük gecikme cezası tutarı, idarece tespit edilen ve sözleşme hükmü haline getirilen günlük gecikme cezası oranının işin sözleşme bedeline mukayese edilmesi suretiyle hesaplanır.

Eski Tip Sözleşmenin 10 uncu maddesinde "günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir" denilerek fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, sözleşme bedeline, o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları toplamının da dahil edilmesi suretiyle ilk sözleşme bedelinin güncel değerlere dönüşümünü ve bu matrah üzerinden gecikme cezası kesintisi yapılmasını amaçlayan bir yöntem benimsenmişken, yapılan değişiklikle bu ifade Tip Sözleşme metninden çıkartılmıştır. Böylece, mevcut durum itibariyle ceza tutarının matrahına fiyat farklarının dahil edilmemesi gerekmektedir. Ancak, bu değişiklikten önce sözleşmeye bağlanan işlerde (sözleşmesinde bu yönde hüküm bulunan işlerde) ceza tutarının tespitinde sözleşme bedeline fiyat farkları da dahil edilerek hesaplama yapılmalıdır.

Diğer yandan, 4735 sayılı KİSK' in 24 üncü maddesi uyarınca meydana gelen iş artışlarında, sözleşme bedelinin de ilave iş oranında artacağı bu durumda gecikme cezası matrahı olarak ilk sözleşme bedelinin mi yoksa artan işi de kapsayan toplam sözleşme bedelinin mi esas alınacağı hususunda;

Tip Sözleşmenin eski halinde yer alan "günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir" hükmü dikkate alınarak amaca uygun bir sonuca varılması mümkündü. Zira Tip Sözleşmede yer alan bu hükmün amacı, ihale konusu işin güncellenmiş (gerçek) değeri üzerinden gecikme cezası hesaplanmasını sağlamak, bir başka ifadeyle sabit ceza yerine işin revize

edilmiş değeri karşısında uyarlanabilir bir ceza uygulamasına imkan vermekti. Hal böyle olunca, sözleşmeye esas proje içinde kalan ve işin tamamlanabilmesi için gereklilik arz eden ilave işlere ait bedelin de ilk sözleşme bedeline eklenerek gecikme cezası matahının tespit edilmesinin, işin gerçek bedelini gecikme cezasının matrahı kabul eden anlayışa uygun bir uygulama olacağı ifade edilebilirdi.

Ancak fiyat farkları tutarını gecikme cezası matrahına dahil eden hükmün Tip Sözleşmeden çıkartılması, işin gerçek değeriyle ceza matrahına esas değeri arasında paralellik kurmayı amaçlayan prensibi ortadan kaldırmıştır. Bu nedenle mevcut düzenlemedeki lafız ve cezai şart hükümlerinin kıyas ve geniş yoruma tabi tutulmaması ilkesi yorum açısından önem ve öncelik kazanmıştır.

Dolayısıyla mevcut hükümler çerçevesinde, günlük gecikme cezasının ilk sözleşme bedeline oranlanmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği hususunu aşağıdaki gerekçelere dayandırmak mümkündür.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, KİK ve KÎSK uygulaması bakımından "sözleşme bedeli" ile ''toplam sözleşme bedeli" kavramları farklı anlamlar taşımaktadır. Bu çerçevede;

Sözleşme bedeli, idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilip, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşmenin, sözleşme bedeli hanesinde gösterilen tutardır. Esasen istisnai hallere münhasır iş artışı durumu hariç, başlangıçta işin bedeli olarak kabul edilen ve üzerinde mutabakat sağlanan rakamdır.

Toplam sözleşme bedeli ise, yasal oranlar içinde kalınmak kaydıyla, iş artışları dahil tutardır. Toplam sözleşme bedelinin gerçek tutan işin kesin hesabında (kesin hak ediş aşamasında) ortaya çıkmaktadır.

İşin sözleşme bedeli, sözleşmenin 6 ncı maddesinde tutar olarak gösterilir. Yine Tip Sözleşmenin (25.2) maddesindeki düzenleme, 6 ncı maddedeki sözleşme bedeline atıf yapar şekilde ".. gecikilen hergün için gecikilen sözleşme bedelinin ...oranında gecikme cezası uygulanır" yönündedir.

Böylece, konunun düzenleniş ve sözleşmede yer alış tarzından günlük gecikme cezasının, TBK md. 179 ve devamında düzenlenen cezai şart olarak, sözleşmenin akdedildiği aşamada taraflarca bilindiği ve kabul edildiği gerçeği ortaya çıkmaktadır. Gecikme cezası hesabında, ileride, sözleşme bedelinde meydana gelen artışların da dikkate alınması sözleşmede belirtilmiş bir cezai şartın sonradan tek taraflı değiştirilmesi sonucunu doğurur ki bu uygulamayı sözleşme bağlayıcılığıyla bağdaştırmak mümkün olmaz. Diğer taraftan bu tarz bir uygulamada amaç, iş artışları dahil nihai sözleşme bedeli üzerinden gecikme cezası hesaplamak ise, bu da çoğu zaman teknik olarak mümkün olamamaktadır. Zira, belirlenen iş artışı ile kesin hesapta ortaya çıkan iş artışları genellikle farklılık arz etmektedir. Örneğin, gecikme cezası %20 iş artışı dahil bedel üzerinden kesilen bir işin kesin hesabında bu artışın %18 olarak gerçekleştiği belirlenebilir. Bu durumda, kesinleşen toplam sözleşme bedeline göre gecikme cezası hesaplanıp müteahhide bir miktar iadede bulunmak gerekecektir.

Ceza matrahına iş artışlarının da dahil edilmesi anlayışı benimsenirse, aynı doğrultuda iş azalışları da dikkate alınmalıdır ki, bu uygulama da amaca elverişli değildir.

Açıklanan nedenlerle, kesilen gecikme cezasının matrahına iş artış bedelinin dahil edilmeyerek gecikme cezası hesaplanmasında bir hata bulunmadığından, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşleri,

Üye …’ın;

İlamda, gecikme cezasının günlük miktarının hesaplanmasında, sözleşme kapsamında yaptırılan ilave iş bedelinin de dâhil edilerek hesaplanmaması nedeniyle kamu zararı meydana geldiği gerekçesiyle, tazmin kararı verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Tip Sözleşmenin, Gecikme Halinde Alınacak Cezalar başlıklı 10.2.1 maddesindeki, “günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dâhil edilir” hükmü, 04.03.2009 tarih ve 27159/Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yapılan değişiklikle kaldırılmıştır. Bu değişiklikle, mevzuatta gecikme cezasının hesaplanmasında her hangi bir sebeple (iş artışı ve azalışı seklinde) bir güncellemenin yapılmayacağı, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yazılı bedelin hesaplamaya esas alınması düzenlenmiş, söz konusu işte de, bu yeni tip sözleşme imzalanmıştır. Dolayısıyla bu işteki artış tutarının, günlük gecikme cezasının matrahına dâhil edilmemesi gerekmektedir.

Kaldı ki bu gibi durumlarda, yani mevzuatta öngörülen sınırlarda işte bir artış yapılması durumunda, bu artış ile ilgili olarak yapılacak bazı muameleler de mevzuatta açıkça düzenlenmiştir. Örneğin, yapılacak ek kesin teminatla ilgili, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 12. ve kesilecek vergiyle ilgili olarak, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun 14/2 maddesinde, düzenlemeler yapılmıştır. Yukarıda da izah edildiği üzere, gecikme cezasıyla ilgili böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Dayana olabilecek düzenleme de, 2009 yılında kaldırılmıştır. Dolayısıyla, günlük gecikme cezasının hesaplanmasında, iş artış bedelinin, sözleşme tutarına ilave edileceğine dair mevzuatta açık bir düzenleme ve işe ait sözleşmede bir hüküm bulunmadığı halde, iş artışlarının da günlük gecikme cezası matrahına dahil edilmemesi gerekçesiyle verilen tazmin hükmü verilmesi mevzuata aykırıdır.

Bu gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, şeklindeki ilave ayrışık görüşleri ile), Oyçokluğu ile