Sayıştay 4. Dairesi 39569 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 4

• Dosya No: 39569

• Tutanak No: 40912

• Tutanak Tarihi: 20.10.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezası.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

224 sayılı ilamın 29. maddesi ile ……… ……… A.Ş. yükleniminde bulunan “………Hizmet Alımı İşi (………)” bünyesinde istihdam edilen işçilere ücretlerinin sözleşmede hüküm altına alınan sürede ödenmemesine rağmen gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle ……… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

……… birinci temyiz dilekçesinde özetle; kamu zararı miktarı ……… TL olarak belirlenmiş ise de bu miktarın sözleşme hükümlerine uygun olmadığını, zira sözleşmenin 16. maddesinin 16.1. bendinin 6. fıkrasına göre ceza uygulanması gerektiği düşünülecek ise bu çalışanların ücretlerinin ödenmesi gereken tarihten ne kadar süre/gün sonra geç ödendiği dikkate alınmaksızın sadece bir kez sözleşme bedeli üzerinden %0,5 (binde beş) oranında ceza uygulanabileceğini,

Sözleşmede veya ihale dokümanlarından herhangi birinde cezaların her gün için ayrı ayrı tahakkuk ettirileceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığını, dolayısı ile sözleşme hükümlerine göre uygulanabilir ceza miktarının ……… TL olduğunu, sonuç itibariyle kamu zararı olarak belirlenen miktarın yanlış olduğunu,

İlamda bu iddialarına ilişkin yorum yapılmış ve cezanın günlük uygulanması gerektiği ifade edilmiş ise de cezanın günlük olarak tahakkuk ettirileceği hususunda her hangi bir düzenleme bulunmayan sözleşme ve ekleri gereğince yükleniciye uygulanabilecek cezanın ancak ve ancak işçi ücretlerinin geç ödenmesi şeklindeki her bir fiil için (yani geç ödeme yapılan her ay için) bir kez uygulanabileceğinin açık olduğunu, lehe yorum ilkesinin gereğinin bu olduğunu,

Yukarıdaki belirttiği hususa itibar edilmemesi halinde dahi miktarın fahiş olduğunu, zira cezanın her gün uygulanması düşünülecek dahi olsa teknik şartname kurallarına göre işçi ücretlerinin her ayın 10'una kadar ödenmesi gerektiğini ve dolayısı ile ayın 10'u yerine 12'sinde yapılan ödeme nedeni ile uygulanacak cezanın 2 günlük olması gerektiğini, belirterek tazmin hükmünün hatalı olduğunu belirtmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı birinci karşılamasında; “Daire kararının dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere özellikle gerekçelerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz itirazının reddi ile usul ve kanuna uygun Daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

……… ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde, muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu ve görevlerinin ayrıntılı olarak belirlendiğini,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 44-49. maddelerinde kabul işlemleri ve kesin ödemenin nasıl yapılacağının ayrıntılı olarak belirlendiğini,

Muayene Komisyonu üyesi olarak, hizmetin yerine getirilmesi sürecindeki iş ve işlemlerin teknik şartnamede belirtilen şekilde yetine getirilip getirildiğinin muayenesi ile ilgili olduğunu, muayene komisyonunca düzenlenen rapor sonrası komisyonun görevinin sona erdiğini, yapılan eksik işlemler ve ücretlerin ödenmesi ile ilgili yetkinin harcama yetkilisinde olduğunu,

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde kesilecek cezaların belirlendiğini, ihaleyi alan yüklenici firmaların işçi ücretlerini zamanında ödenmeleri, yüklenici firmaların konuya hassas davranmaları için idare tarafından manuel olarak yapılan bir düzenleme olduğunu, sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinin idareler tarafından ayrı ayrı düzenlendiğini, idarelerin bu konudaki düzenlemelerinin uygulamalarının farklı olduğunu,

Burada yapılan düzenlemelerin asıl amacının ücretlerin zamanında ödenmesi için yapılan bir uygulama olduğunu, bu şekilde yapılan düzenlemelerin sonradan çıkacak uyuşmazlıkların nasıl uygulanacağı ile ilgili olarak idarelerin bu konuda yeterli bilgiye sahip olmadıklarını,

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu’nun 20 nci maddesinde yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi, işçi ücretlerini zamanında ödenmemesi, ihale dokümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idare tarafından sözleşmede yazılı bulunan cezai müeyyideleri uygulayacağı veya idarenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedeceği ve sözleşme feshedileceği belirtildiğini,

Söz konusu cezanın ilgili yükleniciden tahsil edilmesi için idare tarafından İHTARNAME çekilmesi gerektiğini, idare tarafından yüklenici firmaya ihtarname çekilmediği için sözleşmede yazılı olan cezanın uygulanamayacağını,

Taraflar arasında yapılan sözleşmede, cezai unsurların uygulanabilmesi için ihtarnamenin yüklenici firmaya çekilmesi, idarenin 10 gün bekleyeceği, buna karşılık davalı yüklenicinin de her geçen gün için sözleşme bedelinin onbindebeşi oranında ceza ödeyeceğinin kabul edildiğini,

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici firmaya ceza uygulamanın ana şartlarından birisinin de ihtarname çekildikten sonra ceza kesilebileceği sonucuna varıldığını,

Ayrıca 4857 Sayılı İş Kanunu’nun ücretin gününde ödenmemesi başlıklı 34 üncü maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır." hükmünün yer aldığını,

İşçi ücretlerinin zamanında ödenmediğine dair kendisine sözlü veya yazılı herhangi bir bildirimin yapılmadığını, işçiler tarafından ücretlerini zamanında almadıklarına dair sözlü veya yazılı bir bildirimde bulunmadığını,

5018 Sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde "Kamu zararı; Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksiltmeye neden olunmasıdır." şeklinde kamu zararı tarif edildiğini, Ayrıca Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararında da bu hususa yer verildiğini, bu kararda özellikle; 5018 sayılı kanundan önceki mevzuatta mali sorumluluk için yegane şartın mevzuatta aykırılık olup buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şartın öngörülmediğini, sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığını, eski sistemin 5018 sayılı Kanunla değiştirildiği belirtilerek kamu zararı oluşabilmesi için aşağıdaki üç şartın sıralandığını,

a) Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır,

b) Ortada kamu zararı olmalıdır,

c) Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemde zarar arasında bir illiyet olmalıdır, denildiğini,

Ayrıca yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçildiğinin de vurgulandığını,

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; ilama konu olan mali işlemde, kamu zararının tanımında yer alan kasıt, kusur veya ihmal unsuru oluşmadığını, ilgili cezanın ilgili firmadan tahsil edilebilmesi için idare tarafından yüklenici firmaya ihtarname çekildikten sonra sözleşme gereklerinin yerine getirilmesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı ikinci karşılamasında; “Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 09.12.2014 tarih ve 15382-26023 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

39568 numaralı dosya ile başvuruda bulunan ……… temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilenlerden farklı olarak özetle; ……… Kurumunun 2012 yılı denetimleri sonucunda; mevzuata uygun bulunmayan işlemlere karşılık, savunma yapmadan önce, Sağlık Bakanlığınca unvanının değiştirilerek, Sağlık Müdürlüğüne Araştırmacı olarak atandığı için, 15.02.2013 tarihinde, ……… Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi Baştabipliğine yazdığı yazıda; Sayıştay Denetçisi tarafından düzenlenen raporda; belirlenen kamu zararının tazmini ile ilgili gerekli işlemlerin yapılmasını istediğini, belirtilen dönemde, ilgili firmaların hastanede hizmet vermeye devam ettiklerini,

Sayıştay İlamı ile kendisine yapılan tebligattan sonra, ilgili firmaların Hastanedeki hizmetleri sona erdiğinden, 18.09.2014 tarihinde, Hastane Baştabipliğine hitaben yazdığı yazıda, Yüklenici Firmaların mevcut olan Teminatlarına ihtiyati tedbir konulması talebinde bulunduğunu,

Denetleme sonucu tespit edilen kamu zararının oluştuğu anlaşıldığında, görevde olmadığından ve yaptırım gibi herhangi bir konumda da bulunmadığından, kamu zararının sorumlusu olarak değerlendirilmesini açıkça hukuka aykırı olduğunu,

Yüklenici Firmalara aylık hak ediş ödemeleri yapılırken, Muhasebe Birimince ödemelerin ne zaman yapıldığı ve Firmalar tarafından, işçilerin hesabına ücretlerin hangi tarihlerde aktarıldığı konusu ile ilgili herhangi bir belgenin mevcut olmadığını, ayrıca işçiler tarafından, gecikmeli ödemelerden dolayı, Hastaneye yazılı herhangi bir başvurunun da olmadığını belirterek kendisi hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

39567 numaralı dosya ile başvuruda bulunan ……… temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilenlerden farklı olarak özetle; personelin maaşlarının geç ödendiği konusunda her hangi bir tespitten haberi bulunmadığından, diğer bir anlatım ile cezaların tahakkuk ettirilmesinde doğrudan her hangi bir etkinliği bulunmadığından kamu zararının sorumlusu olarak değerlendirilmesinin de mümkün bulunmadığını belirterek kendisi hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

……… dosyanın tekemmülünden sonra gönderdiği 03.02.2015 tarihli dilekçesinde ise özetle; 03.07.2012-29.07.2012 tarihleri arasında ……… Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesinin Harcama Yetkilisi olarak Op. Dr. ………'in görev yaptığını, ilgili hastanede vekâleten 30.07.2012 - 03.08.2012 tarihleri arasında Harcama Yetkilisi olarak kendisinin görev yaptığı dönemdeki işçi ücretlerini yüklenici firmanın sözleşmedeki yazılı hükümlere uygun olarak ödeme yaptığını, ilgili döneme ait ödemelerin zamanında yapıldığına dair belgenin (02.08.2012 tarih ve 13220 numaralı ödeme emri) ekte sunulduğunu,

İşçilere ücretlerinin sözleşmede hüküm altına alınan sürede ödenmeyen ödeme emri belgesinin 03.07.2012 tarihinde Harcama Yetkilisi olarak Op, Dr. ……… tarafından imzalandığını, gecikmeye mahal olunan ödeme emri belgesinin kendisi tarafından imzalanmadığını, söz konusu sorgunun Op. Dr. ………'e yapılması gerekir iken hukuka aykırı olarak kendisine yapıldığını belirtmiştir.

39667 numaralı dosya ile başvuruda bulunan ……… temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilenlerden farklı olarak özetle; gecikme cezası kesilmemesi ile ilgili olarak sorumlu tutulmasını hukuki bir dayanağı bulunmadığını, zira faturalama sorumlusu olarak; ilgili firmanın 2012 haziran ayına ait fatura ve ilgili belgeleri 01.07.2014 tarihinde teslim ettiğini, kendisi tarafından anılan fatura ve belgeler kontrol ve incelemeden sonra tahakkuka bağlanarak, tahakkuk memuru olan hastane müdürünün imzası ve ita amirinin (baştabip) onayından sonra ödenmesi yapılmak üzere ……… 2. Nolu Döner Sermaye Saymanlığına zamanında gönderildiğini, saymanlıkça da gerekli inceleme sonucunda raporda görüldüğü üzere 03.07.2012 tarihinde ödemesinin gerçekleştiğini,

İlgili firmanın söz konusu bu ödemeyi 12.07.2012 tarihinde sözleşme esaslarına göre 5 (beş) gün geç ödediğini, geç ödemeden kaynaklanan ve kamu zararının oluşmasında kaynaklanan gecikme cezasının kesilme yetkisinin tahakkuk ve ita amirinde olduğunu,

Faturalama sorumlusu olarak böyle bir yetki ve yaptırımı bulunmadığını, maaşlarını geç alan işçilerin, dilekçe ile şikâyetlerini hastane baştabipliğine yaptığını, Baştabipliğin bu dilekçenin gereğini yapma yetkisine sahip bulunduğunu belirterek kendisi hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı ………’nın dilekçesine ilişkin olarak; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve kontrol kanununun 8-31-32-33-38-44-48-58-61 ve 76 inci maddelerinde; adı geçen'in yaptığı iş ve sıfatla ilgili her hangi bir sorumluluk yüklemek söz konusu değildir. Diğer taraftan Sayıştay Genel Kurulunun 14/06/2007 tarih ve 5189/1 nolu kararının b) "Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk," başlığı altındaki 3 üncü bentte ...Ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin Fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olmak kaydıyla harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenle adı geçenin faturalandırma sorumlusu olarak üzerine düşen işlemleri zamanında yaptığı ve sonraki aşamalardaki yapılacak işlemlerden sorumluluğunun bulunmadığı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Konunun esasına ilişkin olarak;

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

"16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden bu iş de, işin tekrar eden kısımlarının (aylık kısımlarının) sözleşmeye ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, ihale dokümanına ait her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin günlük % 0,5 (binde beş) i oranında ceza kesilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) defa gerçekleşmesi durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Ancak ağır aykırılık hallerinde(işin ifasının tamamen durması), aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşme feshedilecektir.

Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

Firma herhangi bir nedenden dolayı hastanede çalışan kişi sayısını eksik çalıştırırsa ve çalışma süresi iki günü geçerse her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) oranında için ceza uygulanır.

Maaş ödemeleri; personellerin tümünün hesap açtıracağı bir banka şubesine her ayın 1'i ile 5'i arasında yapılacaktır.

Firmanın belirlenen sürede çalışanlarına ödeme yapmadığı belirlendiği taktirde yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." denilmektedir.

Sözleşmenin cezaları düzenleyen 16. maddesi incelendiğinde;

• 16.1 numaralı bendin birinci fıkrasında; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden kısımları için, ihale dokümanına ait her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) i oranında günlük ceza kesileceği,

• 16.1 numaralı bendin üçüncü fıkrasında; eksik işçi çalıştırılması ve çalışma süresi iki günü geçerse her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) oranında için ceza uygulanacağı,

• 16.1 numaralı bendin dördüncü fıkrasında; maaş ödemelerinin personellerin tümünün hesap açtıracağı bir banka şubesine her ayın 1'i ile 5'i arasında yapılacağı,

• 16.1 numaralı bendin beşinci fıkrasında; firmanın belirlenen sürede çalışanlarına ödeme yapmadığı belirlendiği taktirde yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (binde beş) oranında gecikme cezası uygulanacağı,

• 16.2. numaralı bentte ise yukarıda belirtilen cezaların ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesileceği düzenlenmiştir.

İlgililer temyiz dilekçelerinde ceza kesilebilmesi için önce ihtar çekilmesi gerektiğini belirtmişlerse de; sözleşmenin 16.2. numaralı bendinde cezaların ayrıca protesto çekmeye (ya da benzer şekilde ihtar çekmeye) gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesileceği açıkça belirtilmiştir. İlgililerin ifade ettiği “ihtar çekme” durumu, ceza kesilmesinin değil, sözleşmenin fesih sürecinin başlatılmasının şartıdır. Diğer bir ifade ile ihtar çekildiği durumlarda ceza kesilmeye yine devam edilecek, ancak ihtarda belirtilen süre bittikten sonra ise artık ceza kesilmesi durdurulacak ve sözleşme feshedilecektir. Dolayısıyla sözleşmede önceden belirtilen cezaların kesilmesi için ayrıca ihtar çekmeye gerek bulunmadığından ilgililerin bu yöndeki iddiası hukuki dayanaktan yoksundur.

İlgililer temyiz dilekçelerinde İş Kanunu’nun yükleniciye vermiş olduğu 20 günlük süre göz önüne alınarak maaşın geç ödenmesinden dolayı herhangi bir cezanın uygulanmaması gerektiğini belirtmişlerse de; bu iddianın hukuken kabulü mümkün değildir. Çünkü ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmeler, kamu idareleri tarafından tek yanlı olarak hazırlanmaktadır. İstekliler de ihale dokümanındaki şartları kabul ederek ihaleye teklif vermektedirler. İhaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeler, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre yürütülür. İdare ile yüklenici arasında imzalanmış sözleşme hükümlerinde 4735 sayılı Kanun’da sayılanlar dışında değişiklik yapılamaz ve sözleşme düzenlenemez.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 207 nci maddesine göre; Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının geçersiz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılamayacağı açıkça anlaşılırsa sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

Tarafların anlaşarak ortadan kaldırmaları mümkün olmayan kurallar emredici niteliktedir. İhale dokümanındaki emredici hukuk kurallarına aykırı düzenlemelere rağmen sözleşmenin imzalandığı durumlarda, sözleşmenin sadece bazı şartları için butlan sebebinin varlığı halinde kural olarak sözleşme geçerlidir, söz konusu şartların hükümsüz sayılması ile yetinilir. İşçi ücretleri bakımından hizmetin sunulmasında öncelikle sözleşme hükümlerine riayet etmek gerekir. Sözleşme hükümlerinde Borçlar Kanunu’nun 207 nci maddesi kapsamında uygulanamaz şartların varlığı halinde bu şartların hükümsüz sayılması gerekir.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde; işçi ücretlerinin ödenmesi ile ilgili olarak öncelikle ihale dokümanındaki hükümlerin uygulanması gerektiği hususu açık ve tartışmasızdır.

İlgililer teknik şartname hükümleri ile sözleşme hükmünün çeliştiğini, dolayısıyla teknik şartnamedeki hükümlerin uygulanması gerektiğini ifade etmişse de; Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;

“8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8. 2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

…

8. 3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. ” denilmektedir.

Yukarıdaki tip sözleşme hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, Sözleşme tasarısı ile Teknik şartname hükümleri arasında bir çelişki veya farklılık bulunması halinde, sözleşme tasarındaki hükmün uygulanacağı açık ve nettir.

Diğer yandan ilamda cezanın günlük uygulanacağı kabulü ile gecikilen gün sayısına göre 5 günlük ceza hesaplanmış ve (5 * ……… =) ……… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Ancak işçi maaşlarının zamanında ödenmemesi durumunda kesilecek cezayı düzenleyen sözleşmenin 16.1 numaralı bendinin beşinci fıkrasında; “Firmanın belirlenen sürede çalışanlarına ödeme yapmadığı belirlendiği taktirde yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere bu maddede cezanın günlük kesileceğine dair herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Halbuki sözleşmenin 16.1 numaralı bendinin birinci ve üçüncü fıkralarında cezaların günlük kesileceği açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla tazmin hükmüne konu olan ceza maddesinde (16.1 numaralı bendin beşinci fıkrasında) cezanın günlük kesileceği belirtilmediğinden, işçi ücretlerinin geç ödenmesi şeklindeki her bir fiil için (yani geç ödeme yapılan her ay için) cezanın bir kez uygulanması gerekmektedir.

Dolayısı ile sözleşme hükümlerine göre uygulanabilir ceza miktarı sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (binde beş) oranında (……… x ………=) ……… TL olduğundan tazmin hükmünün de ……… TL olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

İlgililerin Sorumluluğa ilişkin itirazları incelendiğinde;

İlgililer genel olarak yüklenici firmalara aylık hakediş ödemeleri yapılırken, Muhasebe Birimince ödemelerin ne zaman yapıldığı ve firmalar tarafından, işçilerin hesabına ücretlerin hangi tarihlerde aktarıldığı konusu ile ilgili herhangi bir belgenin mevcut olmadığını, ayrıca işçiler tarafından gecikmeli ödemelerden dolayı, hastaneye yazılı herhangi bir başvurunun da olmadığını belirtmişlerse de;

İşe ait teknik şartnamenin 50. maddesinde, firmanın her ayın sonunda aylık istihkakını talep ederken idareye teslim edeceği belgelere ilişkin düzenleme yapılmıştır. Buna göre; teknik şartnamenin 50. maddesinin “g” bendinde; “Banka onaylı, banka maaş ödeme listesi (Her ay ödemesi yapılacak bir önceki aya ilişkin olacak)” ve aynı maddenin “j” bendinde “Banka onaylı banka listesi (her ay)” nin idareye teslim edilmesi gerekmektedir. Anılan belgelerden, işçi hesaplarına maaşların hangi tarihlerde yatırıldığının görülmesi ve kontrolü mümkündür.

İşçi maaşlarının sözleşme hükümlerine göre zamanında ödenip ödenmediğini kontrol etme ve sözleşmede belirlenen cezaları uygulama görev ve sorumluluğu; ilgili ödeme emrini, yani ceza kesilmesini gerektiren durumun oluştuğu tarihten (12.07.2012) sonraki (02.08.2012 tarih ve 13220 numaralı) ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi ile bu ödeme emri ekindeki hakedişi düzenleyen ve onaylayanlara aittir. Zaten İlamda da ceza kesilmesini gerektiren durumun oluştuğu 12.07.2012 tarihinden sonraki 02.08.2012 tarih ve 13220 numaralı ödeme emri esas alınmıştır. Dolayısıyla bu iddianın herhangi bir hukuki geçerliliği bulunmamaktadır.

……… işçilere ücretlerinin sözleşmede hüküm altına alınan sürede ödenmeyen ödeme emri belgesinin 03.07.2012 tarihinde Harcama Yetkilisi olarak Op, Dr. ……… tarafından imzalandığını, kendisinin 03.07.2012 tarihli ödeme emrini değil, 02.08.2012 tarihli ödeme emrini imzaladığını, dolayısıyla kendisinin değil, Op, Dr. ………’in sorumlu tutulması gerektiğini belirtmişse de;

Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşme hükümlerine göre işçi ücretlerinin zamanında ödenip ödenmediğini kontrol etme ve sözleşmede belirlenen cezaları uygulama görev ve sorumluluğu; ceza kesilmesini gerektiren durumun oluştuğu tarihten, yani 12.07.2012 tarihinden sonraki 02.08.2012 tarih ve 13220 numaralı ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi ile bu ödeme emri ekindeki hakedişi düzenleyen ve onaylayanlara aittir. Çünkü 03.07.2012 tarihinde henüz cezayı doğuran eylem gerçekleşmediği için 03.07.2012 tarihli ödeme emrini imzalayanların sorumlu tutulması mümkün değildir. Dolayısıyla ilgilinin sorumluluk itirazının kabulü mümkün değildir.

……… denetleme sonucu tespit edilen kamu zararının oluştuğu anlaşıldığında, görevde olmadığından ve yaptırım gibi herhangi bir konumda da bulunmadığından, kamu zararının sorumlusu olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmişse de;

………, ceza kesilmesini gerektiren durumun oluştuğu tarihten (12.07.2012) sonraki (aynı zamanda İlamda da ilişikli ödeme emri olarak yer alan 02.08.2012 tarih ve 13220 numaralı ödeme emri ekindeki) hakedişin düzenlendiği tarihte hastane müdürü olarak görevde olduğundan ve 13220 numaralı ödeme emrini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzaladığından, kendisinin sorumlu tutulması gerekmektedir. Çünkü 13220 numaralı ödeme emri ile firmaya ödeme yapılırken hakedişten gerekli cezanın kesilmesi gerekmekte idi.

……… kendisinin muayene komisyonu üyesi olduğunu, dolayısıyla sorumlu tutulamayacağını belirtmişse de; 13220 numaralı ödeme emri ile ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, ………’in muayene komisyonu üyesi görevinin dışında aynı zamanda hakediş raporunu “düzenleyen” sıfatı ile imzaladığı görülmüştür. Dolayısıyla Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 kararı uyarınca, hakediş raporunu düzenleyen ve onaylayanların da ödeme emrini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğinden ………’in sorumluluk itirazının kabulü mümkün değildir.

Ancak diğer yandan, muayene kabul komisyonu üyesi sıfatıyla Muayene Raporunu imzalayan ……… (Fatura Sorumlusu) ve ………’ın (Tıbbi Sekreter) tazmin hükmünden sorumlu tutulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde, muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve görevleri ayrıntılı olarak belirlenmiş, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde kabul işlemlerinin nasıl yapılacağı açıklanmıştır. Burada yer alan mevzuat hükümlerine göre Muayene Kabul Komisyonlarının görevi, hizmetin yerine getirilmesi sürecindeki iş ve işlemlerin teknik şartnamede belirtilen şekilde yerine getirilip getirildiğinin muayenesi ile ilgili olup, muayene komisyonunca düzenlenen rapor sonrası komisyonun görevi sona ermektedir.

Dolayısıyla muayene kabul komisyonunun sorumluluğu, işin teknik şartnameye uygun olarak yapılıp yapılmadığının kontrolü ile sınırlı olup, iş bittikten sonra gerçekleşen ödeme süreci ile ilgili işlemlerden muayene kabul komisyonu üyesi sıfatıyla imza atan ……… ve ………’ın sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu itibarla 224 sayılı ilamın 29. maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen dosyanın hükmü veren daireye TEVDİİNE,

(Sorumluluk itirazına ilişkin olarak;

Üyeler ………, ………ve ………’ün; “Ödeme emri ve eki belgeleri imzalayan kamu görevlileri, imzaladıkları belgelerin doğruluğu ile ihale dokümanı ve mevzuat hükümlerine uygunluğundan sorumludur. Bu nedenle sorumluluk itirazlarının tamamının reddine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,

Konunun esasına ilişkin olarak;

... Daire Başkanı ……… ile üyeler ……… ve ………’un; “Sözleşmede işçi maaşlarının geç ödenmesine ilişkin ceza maddesinin günlük olarak uygulanması gerekir. Çünkü cezanın sadece bir defa uygulanması gerektiği gibi bir düşünce olmuş olsa idi ihale dokümanına işçi ücretlerinin belli bir sürede ödenmesine ilişkin bir süre (2 iş günü) konmasına gerek olmazdı. Aksi durumun kabulü işçi ücretlerini bir gün gecikmeyle ödeyen firma ile bir ay geç ödeyen firmanın aynı cezaya çarptırılması sonucunu doğurur ki bu durum hukuken ve vicdanen kabul edilebilir bir durum değildir.

Ayrıca sözleşmenin işçi ücretlerinin geç ödenmesine ilişkin ceza maddesinin hemen akabinde yer alan “İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” hükmü de cezanın günlük kesilmesi gerektiğini teyit etmektedir. Çünkü cezanın günlük değil de her aykırılık için bir defa kesilmesi gerektiği kabul edilecek olursa, 22 aylık sözleşme süresi boyunca en fazla 22 defa % 0,5 ceza uygulansa bile uygulanacak toplam cezanın sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi mümkün değildir. Dolayısıyla cezanın her bir aykırılık için sadece bir defa uygulanması kabul edilecek olursa, üst sınırı düzenleyen bu hükmün de herhangi bir anlamı olmayacaktır.

Bu sebeplerle, kesilecek cezanın toplam sözleşme bedeli üzerinden ve günlük olarak kesilmesi gerektiğinden tazmin hükmü verilen miktar doğrudur ve düzeltilmesine gerek yoktur.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 20.10.2015 tarih ve 40912 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.