Sayıştay 4. Dairesi 39557 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 4

• Dosya No: 39557

• Tutanak No: 40906

• Tutanak Tarihi: 20.10.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezası

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

224 sayılı ilamın 13. maddesi ile ………. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “……… Hizmeti Alım İşi” bünyesinde istihdam edilen işçilere ücretlerinin sözleşmede hüküm altına alınan sürede ödenmemesine rağmen gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle ……… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; sözleşme tasarısının cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16. maddesinde; "işin tekrar eden kısımlarının (personel vb.) sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %00,5 (on binde beş) i oranında ceza uygulanacaktır." denildiğini,

Burada işin sözleşmeye uygun gerçekleştirilmemesi durumunda cezai işlem uygulanacağının belirtildiğini, burada kastedilen işin yazılım ve donanım işi olduğunu ve bu işle ilgili sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmeyen bir durum söz konusu olmadığını,

İşçilere ücretlerinin sözleşmede hüküm altına alınan sürede ödenmemesine rağmen gecikme cezasının kesilmediği tespit edildiği beyan edilen konunun, ilgili sözleşme tasarısının 36.3. maddesinde; "işçi ücretleri, işçiler adına açılacak banka hesabına, yükleniciye saymanlıkça hak ediş ödemesi yapıldığı günden itibaren en geç 3 (üç) gün içinde yatırılacaktır." denildiğini, hemen akabinde 36.4. maddede bir önceki maddenin devamı olarak; "Bu şartname hükümlerinin uygulanması sırasında yüklenici ve çalıştıracağı personel tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai ve mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul eder" denildiğini, 36.5. maddesinde ise; “Yüklenici işveren sıfatı ile çalıştırdığı personele karşı her türlü muamele, özlük hakları ve iş mevzuatından doğan ödevlerinden doğrudan doğruya sorumludur.” denildiğini,

Bu maddelerden personeline karşı yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde cezai işlem uygulanacağı değil, yüklenicinin çalıştırdığı personele karşı yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde doğrudan sorumlu olduğu bu konuda idarenin herhangi bir sorumluluğunun olamayacağının hüküm altına alındığını,

Dolayısıyla İşçilere ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı her hangi bir kamu zararı oluşmadığını, bu konuda mağdur olan, zarara uğrayan tarafın işçiler olduğunu, bu mağduriyetten dolayı mağduriyetin giderilmesi konusunda işçilerin haklarını aramak için Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) veya Mahkemeler nezdinde sorumlunun yüklenici firma olduğunu, gelecek herhangi maddi manevi sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu hüküm altına alan bir madde olduğunu,

Hizmet alımı yoluyla çalıştırılan personelin işe alınması esnasında Teknik Şartnameye uygun olup olmadığı, işe geliş gidiş saatlerinin kontrolü, hak edişlerinin düzenlenmesi vb. iş ve işlemlerin 4734 ve 4735 sayılı kanunlar, ilgili yönetmelik ve mevzuat çerçevesinde oluşturulması zorunlu olan kontrol teşkilatı ve muayene kabul komisyonları marifetiyle gerçekleştirmek zorunluluğu olduğunu,

İdari şartnamenin 51. maddesine göre yapılacak işlemlerde de idarenin doğrudan cezai işlem uygulamasının mümkün olmadığını,

"4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmesi Kanunu"nun 20. maddesi, "Hizmet İşleri Genel Şartnamesi" ve "hizmet alımları tip sözleşmede" uygulamanın nasıl yapılacağının hüküm altına alındığını,

Buna göre; “yüklenici taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi durumlarında eksikliğin tespit edildiği tarih itibarıyla on günden az olmamak üzere yükleniciye ihtar çekilir, verilen süre içerisinde eksiklik giderilirse giderildiği gün kadar cezai işlem uygulanır ve hak edişinden kesilir, verilen sürede giderilmez ise tekrar ihtar çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme tek taraflı olarak fesih edilir.” hükümlerinin yer aldığını,

İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesinin, bu cezai işlem uygulanması kapsamında olmamasına rağmen bu kapsamda değerlendirmiş olunsaydı bile öncelikle olayın tespiti ve tutanak altına alınması gerekeceğini, bu konuda olayın mağduru olan işçilerden herhangi bir şikayet olmadığını, kontrol teşkilatı tarafından tespit edilerek tutanak altına da alınmamış söz konusu ödemelerin yapıldığı aylardaki hakediş dosyasında hem kontrol teşkilatının hem de muayene kabul komisyonunun işin ilgili mevzuat çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair tutanakları da mevcut olduğundan herhangi bir cezai işlem uygulamayı gerektirecek bir neden söz konusu olmadığından cezai işlem uygulanmadan hakediş ödemelerinin gerçekleştirildiğini,

Sayıştay denetçilerinin tespitleri akabinde sözleşmenin 36.3, 36.4 ve 36.5 maddeleri çerçevesinde yüklenici firmadan tahsili yoluna gidildiğini, yüklenici firma ödemeyi kabul etmeyince 16. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığını,

Sonuç olarak; söz konusu olayda öncelikle kamu zararının olmadığını, bu konuda işçinin mağduriyeti ve zararı olduğunu, buna rağmen olayın ortaya çıktığı tarih itibarıyla yasal işlem başlatılarak idari bir boşluk oluşmamasının sağlandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Adı geçen hakkında verilen tazmin hükmünün, ……… 16. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan dava sonuçlanıncaya kadar konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

İdare ile yüklenici arasında 31.05.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

"İşin tekrar eden kısımlarının (personel vb.) sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %00,5 (on binde beş) i oranında ceza uygulanacaktır…" denilmektedir.

Sözleşme’nin “Diğer hususlar” başlıklı 36.3, 36.4 ve 36.5 inci maddelerinde ise;

“36.3. İşçi ücretleri, işçilerin adına açılacak banka hesaplarına, Yükleniciye Saymanlıkça hakediş ödemesi yapıldığı günden itibaren en geç 3 (üç) gün içinde yatırılacaktır. Herhangi bir sebeple Saymanlıkça yapılacak hakediş ödemelerinde bir günlük gecikme olması halinde, ödemenin yapılması beklenilmeden en geç ayın 10. gününde yüklenici tarafından işçi ödemeleri yapılacaktır.

36.4. Bu şartname hükümlerinin uygulanması sırasında yüklenici ve çalıştıracağı personel tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai ve mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul eder.

36.5. Yüklenici işveren sıfatı ile çalıştırdığı personele karşı her türlü muamele, özlük hakları ve iş mevzuatından doğan ödevlerinden doğrudan doğruya sorumludur…” denilmektedir.

Yukarıya alınan sözleşmenin 36.3, 36.4 ve 36.5 inci maddeleri incelendiğinde; yüklenicinin işçi ücretlerini zamanında ödemediği ya da personeline karşı yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde idare tarafından ceza uygulanacağına dair bir düzenleme yapılmamıştır. Burada yüklenicinin çalıştırdığı personele karşı yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde doğrudan sorumlu olduğu, bu konuda idarenin herhangi bir sorumluluğunun olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmenin 16. maddesinde düzenlenen ceza maddesi ise; işin yerine getirilmesi sırasında ortaya çıkacak aykırılıkları düzenlemektedir. Sözleşmenin 16. maddesinde işçi ücretlerinin zamanında ödenmediği durumlara ilişkin herhangi bir ceza hükmü belirlenmemiştir. Diğer bir ifade ile işçi ücretlerinin ödenmesi, işin yapılmasıyla ya da işin tekrar eden kısımlarıyla ilgili olmayıp ödeme aşamasıyla ilgilidir.

Dolayısıyla işçi ücretlerinin zamanında ödenmediği durumlara ilişkin olarak sözleşmede herhangi bir ceza maddesi düzenlenmediğinden bu konuda tazmin hükmü verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla temyiz talebinin kabulü ile 224 sayılı ilamın 13. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA oybirliği ile,

Karar verildiği 20.10.2015 tarih ve 40906 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.