Sayıştay 4. Dairesi 39277 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 4

• Dosya No: 39277

• Tutanak No: 41003

• Tutanak Tarihi: 03.11.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İhale Mevzuatı

118 sayılı ilamın 20 nci maddesi ile; … Bölge Müdürlüğüne bağlı … Yurdu için yüklenicinin yapması gereken giderlerin bütçeden yapıldığı gerekçesi ile … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde öncelikle sorguya vermiş olduğu beyanlarını aynen tekrar ettiğini, bu beyanlarına ek olarak aşağıdaki hususlar, yasal düzenlemeler ve hukuki esaslar doğrultusunda temyize esas gerekçelerini üç başlık altında ileri sürdüğünü ifade etmiştir. Dilekçesinde aynen;

“1-HARCAMA TALİMATI VERMEKLE DOĞAN SORUMLULUK:

Konu ile ilgili iş ve işlemlerin nasıl, hangi yöntem ve usulle gerçekleştireceği KURUMUMUZUN BAKIM ONARIM TALİMATINDA düzenlenmiştir. Söz konusu talimatta:

Amaç:

Madde 1- Kurum bakım ve onarım işlerinin bu talimatla belirlenen hususlara uygun olarak yaptırılmasıdır.

Kapsam:

Madde 2- Yapılacak bakım ve onarımlar Kurum binalarını, taşınmazlarını, tesislerini, makine, cihaz, tesisat ve benzeri hususların tamamını kapsamaktadır.

Tanımlar:

Madde 3- Bu talimatın uygulanmasında;

Onay belgesi: İhale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev'i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,

Gerçekleştirme görevlisi: Genel Müdürlükte Şube Müdürü ( Harcama Yetkilisince yetki devri yapılmış ise ilgili şef), Bölge Müdürlüklerinde ilgili Şube Müdürü

Madde 4-Genel Müdürlük ve Bölge Müdürlükleri ile Yurt Müdürlüklerinde yapılacak olan yapım işleri doğrudan temin veya ihale usullerine ait iş ve işlemlerin yürütülmesi teknik kadroda bulunan Mühendis veya Mühendis bulunmaması durumunda diğer teknik personel tarafından yürütülür. Ancak, yapım işinin teknik bilgi ve özellik gerektirmemesi veya maliyet açısından büyük meblağ tutmayan doğrudan teminle karşılanabilecek işler Harcama Yetkilisi Mutemetlerince yaptırılabilir.

Madde 5- Doğrudan Temin Usulü ile Temin Edilecek Yapım İşleri:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesine göre... alımları ifade etmektedir. Programa alınması mümkün olmayan, beklenilmeyen zamanda meydana gelen (kırılan camların taktırılması, doğramalarda meydana gelen arızaların onarılması,... vb. tesis ve cihazların onarımları) veya hizmetin daha verimli sürdürülmesi için yaptırılması zorunlu olan küçük ölçekli onarımlardır.

YURT MÜDÜRLÜKLERİNDE:

Yapım işine ait ihtiyacın yeri, neden kaynaklandığını ve neler yapılması gerektiğini belirten rapor veya tutanak düzenlenir ve ihtiyacı isteyen kişiler ile taşınmaz mal sorumlusu ile birlikte imzalanır. Yurt Müdürü tarafından işin teknik bilgi gerektirdiğinin veya Harcama Yetkilisi Mutemedinin yetkisini aşacağının anlaşılması halinde bağlı bulunduğu Bölge Müdürlüğüne yazı ile bildirilerek Bölge Müdürlüğünce yapılması talep edilir.

Yurt Müdürlüğünce yapılabileceğinin anlaşılması durumunda; Harcama Yetkilisi tarafından Piyasa Araştırma Memuru ve Harcama Yetkilisi Mutemedi olarak görevlendirilmiş personelce (Yurt Müdürünün teklifi ve Bölge Müdürünün onayıyla bu personel yıllık olarak yılın ilk ayında görevlendirilebilir.) yapılacak işin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

Yurt Müdürünce, tespit edilen yaklaşık maliyet ve rapor, Analitik Bütçede belirtilen kod numarasının da belirtildiği üst yazı ile Bölge Müdürlüğünden ön ödeme talebinde bulunulur.

İdari İşler Şube Müdürü, Gerçekleştirme Görevlisi olarak Bölge Müdürlüğüne gelen talebi değerlendirip onay belgesi ve muhasebe işlem fişi düzenleyerek Harcama Yetkilisi onayına sunar ve onaylanan Muhasebe İşlem Fişi ve Onay Belgesinin bir nüshasını Muhasebe Yetkilisine, bir nüshasını Yurt Müdürlüğüne gönderir.

Ön ödemeye ait bütün belgeler bir yazıyla Bölge Müdürlüğüne gönderilir. Bölge Müdürlüğünde ise idari İşler Şube Müdürlüğünce kontrol edilerek Ödeme Emri Belgesi düzenlenip harcamanın mahsubu için Muhasebe Yetkilisine gönderilir.

Bölge Müdürlüklerinde:

Bölge Müdürlüğü İdari İşler Şube Müdürlüğüne intikal eden hizmet binası ve Yurt Müdürlüğü binalarına ait işin teknik bilgi gerektirmesi veya Harcama Yetkilisi Mutemedinin yetkisini aşması halinde, yapım işleri doğrudan temin usulü ile aşağıda belirtildiği şekilde yapılır:

İdari İşler Şube Müdürlüğünce bir veya birden fazla mühendisin (Mühendis bulunmaması halinde Tekniker, Teknisyen) görevlendirilmesi için Harcama Yetkilisinden onay alınır. Piyasa Araştırma Memuru olarak görevlendirilen Mühendis iş mahalline giderek Yurt İdaresinin imzasına haiz rapor ile gerekli bilgileri (ölçüm, kroki, röleve, proje gibi) düzenleyip yapım işinin piyasa araştırmasını yaparak Piyasa Araştırma Tespit Tutanağını düzenler. Onay belgesini düzenleyerek Gerçekleştirme Görevlisinin imzası ile Harcama yetkilisinin onayına sunar.

Madde 7- 11- İhale edilerek yapılan onarımların geçici ve kesin kabullerinde, yurt müdürleri Geçici ve Kesin Kabul Komisyonlarına müşahit üye olarak alınabilecektir.

12- Kurum taşınmaz mallarının ve tesislerinin korunması ve gerekli tamiratlarının yapılabilmesi için her ay periyodik kontroller yapılması ve bunların ek cetvele işlenmesi konusunda gerekli titizlik gösterilecektir. Bina ve Tesislerin kullanım ve Kontrolü ile ilgili talimatlara uyulacaktır. Gerekli bakım ve kontrollerin yapılmasından yurt müdürleri sorumludurlar.

Yukarıdaki Bakım Onarım talimatında belirtildiği üzere İlgi:c) ek.13 Tutanakta belirtilen hasarla ilgili Yurt Müdürlüğü (gerçekleştirmeyle görevli) doğan bakım-onarım işini tespit ederek değerlendirmiş ve bu işin Bölge Müdürlüğünden ödenek istenerek karşılanması gereken bir iş olduğuna karar vererek onay belgesi düzenleyerek ödenek talebinde bulunmuştur.(İlgi: c) ek:8.) Şayet aksine bir durum söz konusu ise; yukarıda belirtilen Bakım Onarım Talimatının Madde: 7/11. bendi gereğince geçici ve kesin kabullerde müşahit üye olarak görevlendirilecek olan ve yerinde iş ve işlemleri, dolayısıyla geçici kabul sürecini ve bu süreçte olan bir zararın niteliğini ve kimin sorumlu olacağını en iyi bilecek ve değerlendirecek olan Yurt Müdürü olduğundan; oluşan zararı Sayıştay sorgusunda belirtildiği gibi işlem tesis ederek giderilmemesinden, dolayısıyla zarara ve tesis edilen ödeme işlemine hata veya kusuru nedeniyle birinci derecede sebep olduğundan ve bu nedenle sorumlu olduğunda şüphe yoktur.

Gelen talebi Kurumumuzun Bakım onarım talimatı doğrultusunda idari İşler Şube Müdürü gereçekleştirme görevlisi olarak değerlendirmiş, bakım-onarım ihtiyacının karşılanmasının uygun olduğuna karar vererek ve onay belgesi (harcama talimatı) düzenleyerek Harcama Yetkilisinden onay alarak Yurt Müdürlüğüne harcama talimatı verilmiştir.

Yukarıda belirtilen harcama talimatı verilmesi ile ilgili yasal düzenlemeler ve bu düzenlemelere dayalı sorumluluk halleri Hukumuzda şu şekilde düzenlenmiştir.

5018 s.Kanunun Ön malî kontrol

Madde 58-(Değişik: 22/12/2005-5436/6 md.)

Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

İÇ KONTROL VE ÖN MALÎ KONTROLE İLİŞKİN USUL VE ESASLAR:

TANIMLAR: Madde 3:

Ön Malî Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolü,

Ön malî kontrolün kapsamı

Madde 10- Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.

MERKEZÎ YÖNETİM HARCAMA BELGELERİ YÖNETMELİĞİ:

Tanımlar Madde 4 - Bu Yönetmelikte geçen;

Ödeme belgesi : İdarelerce, bütçeden yapılacak kesin ödemeler için düzenlenen Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği eki 1 örnek numaralı Ödeme Emri Belgesini; ön ödeme suretiyle yapılacak ödemelerde ise anılan Yönetmelik eki 2 örnek numaralı Muhasebe İşlem Fişini,

Harcama talimatı: Kamu ihale mevzuatına tabi olmayan bir giderin idare adına geçici veya kesin olarak ödenebilmesi için giderin konusunu, gerekçesini, yapılacak iş veya hizmetin süresini, hukuki dayanaklarını, tutarını, kullanılabilir ödeneğini, tertibini, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgileri gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,

Onay belgesi: ihale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev'i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi, MERKEZİ YÖNETİM HARCAMA BELGELERİ HAKKINDA GENEL TEBLİĞ (SAYI:2007/1)

2. Harcama talimatı, ihale onay belgesi ve onay belgesi

(1) 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesi hükmüne göre kamu idarelerince bütçeden bir giderin yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Kamu ihale mevzuatına göre düzenlenmesi öngörülen ihale onay belgesi ile onay belgesinde de harcama talimatındaki bilgiler yer almakta ve ihale yetkilisi olarak harcama yetkilileri bu belgeleri imzalamaktadır. Daha açık bir ifade ile 5018 sayılı Kanuna göre harcama yetkilisi tarafından verilen harcama talimatı, kamu ihale mevzuatına göre ihale yetkilisi tarafından imzalanan ihale onay belgesi ya da onay belgesi özellikleri itibarıyla aynı nitelikte belgelerdir.

5018 sayılı Kanunun:

Hesap verme sorumluluğu

Madde 8- Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili,ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden,raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.

Madde 8-Gerekçesi: Çağdaş kamu malî yönetim sisteminin önemli unsurlarından biri olan hesap verebilirlik, kendilerine kamu gücü kullanma görev ve yetkisi verilenlerin bu yetkiyi yasal sınırlar içinde kullanıp kullanmadıklarının hesabını vermeleri anlamına gelmektedir. Bu çerçevede, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılması, muhasebeleştirilmesi ve raporlanmasının sağlanması, ayrıca kötüye kullanımın önlenmesi için görevli ve yetkili olanların gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu tutulması ve yetkili kılınmış mercilere bu Kanun hükümleri çerçevesinde hesap vermeleri öngörülmüştür.

Harcama talimatı ve sorumluluk

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

HUKUKA AYKIRILIK: Bir fiil, hukuk düzeninin herhangi bir emrini ihlal ettiği zaman hukuka aykırı olur. Hukuka aykırılık, kanunların yapılmamasını emrettiği bir eylemin yapılması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi yapılmasını emrettiği bir davranış konusunda eylemsizlik halinde de ortaya çıkabilir.

Hukukumuzda Sorumluluk türlerinden en yaygın ve geniş olanı, kusura dayalı sorumluluktur. Burada sorumluluk, zarar veren kişinin kusurlu davranışına dayandığından "kusur sorumluluğu" denilmektedir. Yargıtay, kişisel kusurun ölçütü olarak ... görevin gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ve mesleğin gerektirdiği ilkelere uyulmamasını da ele almaktadır."Kasıt, ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik" gibi nedenlerle zararlı bir eylemde bulunan kimse, bu davranışından dolayı sorumludur. Buna kusura dayalı sorumluluk denir. Sorumluluğun temelinde "Kusurluluk" olduğu genellikle benimsenmektedir.

KAST: failin fiilinde hukuka aykırı bir sonucu istemesi ya da öngörebilir durumda olmasıdır.

İHMAL ise, dikkatsizlik, tedbirsizlik, unutma vb. nedenlerle hukuka aykırı sonucu istememekle beraber neticenin ortaya çıkmasını engelleyici tedbirler hususunda gerekli özeninin gösterilmediği durumda ortaya çıkar.

KUSUR:Hukuk düzeninin kınadığı, hoş görmediği, hukuka aykırı bir davranış biçimi veya hukuk nizamının kınadığı ve muayyen şartlar altında fertlerden beklenen ortalama hareket tarzına uygun olmayan ya da bu ortalama hareket tarzından inhiraf (dönme, sapma] olarak ifade edilir.

Kusur, şu esasa dayanır: Herkes hukuksal hayatı etkileyecek, bütün fiillerini kendi bilinçli iradesinin denetimi altında bulundurur ve bulundurmalıdır. Bir fiil hukuka aykırı ise, bu aykırılık fiili işleyenin iradesi ile bağlantılıdır. Fail ya sonucu meydana getiren fiili isteyerek işlemiştir, ya da bunu işlememek için gerekli iradi çabayı göstermemiştir. Kusurlu davranış kasten veya ihmal sonucunda ortaya çıkabilir.

Kamu görevlilerinin mali yönden yönetilenlere ve yönetime karşı sorumlu olabilmeleri için "kişisel kusur" işlemeleri gerekir. Kamu görevlisinin yasaların ve ilgili mevzuatının bütün açıklığına karşın, yasaları yanlış uygulama kamu görevlisi için "Kişisel kusur" oluşturur. Tazmin borcunun doğabilmesi için, ortada zarar doğurucu bir tutum ve davranışın olması gerekir.

657 sayılı Kanun

Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları:

Madde 11 - (DeğiGik: 12/5/1982 - 2670/4 md.)

Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludur.

Kişisel sorumluluk ve zarar:

Madde 12 - (Değişik: 12/5/1982 - 2670/5 md.) Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.

Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.

5018 s.Kanununda Kamu zararı:

Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı: kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Adıma düzenlenen ilamın nedenini oluşturan Yüce Başkanlığınızın sorgusunda: "...yüklenicinin yapması gereken giderin bütçeden karşılanmasına sebebiyet veren harcama talimatlarının verilmesi sonucu oluşan Kamu zararı" ile ilgili savunmam istenmiştir.

Savunmama esas teşkil eden haracama talimatının verilmesi ile ilgili savunmamda belirttiğim beyanlarımı tekrar ediyor; ilave olarak da yukarıda belirttiğim yasal düzenlemeleri ve Hukuk ilkelerini Yüce Yargınıza arz ediyor ve takdirlerinize sunuyorum.

Ekte sunduğum belgelerden tespit edileceği üzere harcama talimatını ben vermedim. Bir başka yetkili ve görevli olan harcama yetkilisinin vermiş olduğu harcama talimatından sorumlu tutulmam yukarıda arz ettiğim yasal ve hukuki düzenlemelerde bütün açıklığıyla arz ettiğim ve Yüce Yargınızın da takdir edeceği üzere mümkün değildir.

Hal böyle iken Başkanlığınız ... Dairesi tarafından düzenlenen 09.01.2014 tarih ve 118 sayılı ilamın gerekçesini oluşturan son bölümünde:

"5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun "harcama talimatı ve sorumluk" başlıklı 32. maddesinin ilk fıkrasına göre bütçeden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatıyla mümkündür. Ancak aynı kanunu "giderin gerçekleştirilmesi" başlıklı 33. maddesinin ilk fıkrasına göre ise; giderin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Başka bir ifade ödeme emri belgesi harcama yetkilisince imzalanmadan harcama sürecinin son aşaması olan ödeme yapılamamaktadır. Sürecin hasında harcama talimatı veren başka bir harcama yetkilisi de olsa Ödemenin yapılması, ödeme emrinin sorumlu yetkilisi tarafından imzalanması ile mümkündür.

Yukarıda yazılı mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca; yüklenicinin yapması gereken giderin bütçeden karşılanması sonucu oluşan toplam … TL'lik kamu zararının ise sorumlusu … ya 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 53. maddesi gereğince işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, Başkan ..'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla 09.Ocak.2014 tarihinde karar verildiği Sayıştay ... Dairesinde saklı 44 karar sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam düzenlendi." denilmektedir.

OYSAKİ: 5018 s.Kanunun 32. maddesi Harcama işleminin ana sebebini harcama talimatının verilmesine bağlamış, harcama talimatının hangi esas ve usullere uyularak verileceğini ve bundan doğan sorumluluğu başkaca bir değerlendirme yapmaya imkan vermeyecek şekilde açıkça belirtmiştir.

Nitekim Sayıştay ilamının karşı oy gerekçesinde ... Dairesi Sayın Başkanı; "İlgili Yurt Müdürlüğü (gerçekleştirmeyle görevli) doğan bakım-onarım işini tespit ederek değerlendirmiş ve bu işin Bölge Müdürlüğünden ödenek istenerek karşılanması gereken bir iş olduğu düşüncesiyle onay belgesi (HARCAMA TALİMATI) düzenleyerek ödenek talebinde bulunmuştur. Gelen talebi İdari İşler Şube Müdürü Gerçekleştirme görevlisi olarak değerlendirmiş, bakım-onarım ihtiyacının karşılanmasının uygun olduğuna karar vererek, onay belgesi düzenleyerek Harcama Yetkilisinden onay alarak Yurt Müdürlüğüne harcama talimatı verilmiştir. Buraya kadar özetlenen iş ve işlemlerdeki süreçte ve değerlendirmede ilgilinin hiçbir dahli bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgilinin sorumluluk yönünden yaptığı itirazı yerinde olup, tazmin hükmü verilmesi mümkün değildir." diyerek karşı oy gerekçesini belirtmiştir.

6085 s.Kanunun Sorumlular ve sorumluluk hallerini düzenleyen 7. maddesinde:

MADDE 7-

(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden,kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur.

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

Bir kişinin işlediği hukuka aykırı fiil sebebiyle sorumlu tutulabilmesi için işlenen fiil ile, meydana gelen zarar arasında illi (nedensel) bir ilişki ya da bağlantı olmalıdır. İlliyet bağı koşulu, Borçlar Kanununun 41'inci maddesinde " zarar ika eden...." ve " sebebiyet veren sözcükleriyle ifade edilmiştir.

"İlliyet" sebebi sonuca bağlayan unsurdur. Haksız fiil ile meydana gelen zarar arasındaki sebep-sonuç ilişkisine illiyet bağı denilmektedir.

Ancak fiili, Yasal ve Hukuki düzenlemeler böyle olmasına rağmen İşlemin ana sebep unsurunu oluşturan 5018 sayılı Kanunu 32. maddesindeki harcama talimatı ve sorumluluk hiçbir değerlendirmeye tabi tutulmadan ve illiyet bağı kurulmadan direk tamamlayıcı işlem ve süreç olan "giderin gerçekleştirilmesi " başlıklı 33. maddesine atıfta bulunularak, harcama sürecinin son ve tamamlayıcı aşaması olan ödeme emri belgesini imzalamakla bütün sorumluluğun tarafıma yüklenmesi yukarıda açıklanan ve belirtilen nedenlerle yasalara ve hukuka açıkça aykırıdır.

2-ÖDEME EMRİ VERMEKLE DOĞAN SORUMLULUK:

Yetki ve sorumluluk dengesi kurulurken yetkiler yanında 5018 sayılı Kanunun pek çok maddesinde sorumluluklardan söz edilmektedir. 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde hesap verme sorumluluğundan, 31 inci maddesinde harcama yetkisinden doğan sorumluluktan, 32 nci maddesinde harcama yetkililerinin sorumluluğundan, 33 üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğundan, 58 inci maddesinde ön mali kontrol görevinin yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülmesinden, bahsedilmektedir.

5018 sayılı Kanun Giderin gerçekleştirilmesi başlıklı 33. maddesinde: “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken is ve işlemlerden sorumludurlar.”

5018 s.Kanunda Ön malî kontrol

Madde 58-(Değişik: 22/12/2005-5436/6 md.) Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

İÇ KONTROL VE ÖN MALÎ KONTROLE İLİŞKİN USUL VE ESASLAR

Ön malî kontrol süreci

Madde 12-Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülerek imzalanır.

Kontrol usulü

Madde 13- Harcama birimlerinde ve malî hizmetler biriminde yapılan kontrol sonucunda, malî karar ve işlemin uygun görülmesi halinde, dayanak belgenin üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülür veya yazılı görüş düzenlenir. Malî karar ve işlemin uygun görülmemesi halinde ise nedenleri açıkça belirtilen bir görüş yazısı yazılarak kontrole tâbi karar ve işlem belgeleri eklenmek suretiyle ilgili birimine gönderilir. Kontrol yetkisi Madde 14- Harcama birimlerinde ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol görevi, ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlisi tarafından yerine getirilir.

YÜKSEK ÖĞRENİM KREDİ VE YURTLAR KURUMU ÖN MALİ KONTROLE İLİŞKİN USUL VE ESASLARA AİT UYGULAMA TALİMATI

Amaç ve Kapsam

Madde 1- Bu talimatın amacı. Kurumumuz harcama birimleri ve Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca yürütülecek ön mali kontrol faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin ilke, iş, işlem ve süreçleri belirlemektir.

Ön Malî Kontrol Süreci ve Usulü

Madde 6-Harcama birimlerince, yerine getirilecek ön mali kontrol işlemi ise, süreç kontrolü olarak yapılacaktır. Süreç kontrolünde, her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanacak ve uygulanacaktır. Mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini, ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendireceklerdir.

Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde, mevzuata uygunluk ve belgelerin tamam olup olmadığı hususları ile daha önceki işlemlerin kontrolünü de kapsayacak şekilde ön mali kontrol yapacaklar, bu görevliler yaptıkları kontrol sonucunda işlemleri uygun görmeleri halinde, ödeme emri belgesi üzerine "kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhini düşerek imzalayacaklardır.

Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu:

Mevzuatın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, bütçeden yapılacak harcamalarda süreç, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme yapılması ile son bulmaktadır.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacaklarını belirtmektedir. Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolünün yapılacağını, her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacağını, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerini de belirtmektedir. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumlu oldukları açıktır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinde de belirtildiği üzere söz konusu işlemle ilgili gerçekleştirmeyle görevli olan yurt müdürlüğü harcama belgelerinin kontrolü görevini ifa ederek işin yaptırıldığını ve ödemenin yapılmasını bildirmiştir. Bunun Üzerine Bölge Müdürlüğümüz gerçekleştirme görevlisi ve aynı zamanda ödeme emri belgesi düzenlemekle görevli olan idari işler şube müdürü ödeme evrakları üzerinde "ön mali kontrole ilişkin usul ve esaslara ait uygulama talimatı"nda ve yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gereğince mevzuata uygunluk ve belgelerin tam olup olmadığı hususları ile daha önceki işlemlerin kontrolünden oluşan süreç kontrolünü ve "ön mali kontrolü" yapmış, kontrol sonucunda işlemleri uygun görerek ödeme emri belgesi üzerine “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhini düşerek imzalamıştır. Daha sonrada imza için tarafıma getirip imzalatmıştır. Şayet İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın Kontrol usulünü düzenleyen 13. maddesine göre "mali karar ve işlem uygun görülmemiş olsaydı", ben ödeme evrakını imzalamaz, nedenini inceler ve ilgili mevzuatına göre işlem tesis edilmesi talimatını verirdim.

Buraya kadar açıklanan ve özetlenen iş ve işlemlerdeki sürçte ve değerlendirmede şahsımın gerçekleştirdiği hiçbir işlem bulunmamaktadır. Harcama talimatı tarafımdan verilmemiştir. Dolayısıyla da bu iş ve işlemlerle ilgili sorumluluğum da bulunmamaktadır.

3-İÇERİĞE İTİRAZ:

Öncelikle ; İş bu temyiz başvurusunda bulunurken konu ile ilgili evrakları tekrar incelediğimde şu hususu sehven bildirmediğimi tespit ettim. Sorguda sadece "...mücbir sebep sayılmayacak bir rüzgar nedeniyle alüminyum doğramalarının kırılması ve hasar görmesi sonucu oluşan zararın bütçeden karşılanması..." hususunu ana gerekçe olarak belirlenmiştir. Oysa ki; harcamanın esasını oluşturan konu ile ilgili oluşan hasarı belirtir Tutanakta (EK:13) "06.01.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında fırtına ve rüzgar nedeniyle sosyal tesis ve A;C;E Bloklarının giriş kapı camlarının kırıldığı, sosyal tesisteki alüminyum doğramanın yerinden çıkarak zarar gördüğü... ayrıca çevre aydınlatma direğinin yıkıldığı ..." tespit edilmiştir, denilmektedir.

Dolayısıyla oluşan zarar sadece alüminyum doğramalardan değil, giriş kapıları camlarının çarpması sonucu kırılan camlardan da oluşmakta olup, bu da oluşan zararın yaklaşık yarısına tekabül etmektedir.

Hukukumuzda mücbir sebep (ler):

Mücbir sebep (zorlayıcı neden), genel anlamda sezilemeyen ve karşı konulamayan bir olay demektir. Bu kavram Borçlar Kanununun çeşitli maddelerinde (Md. 252, 293, 478,481) “Mücbir sebep", “mücbir kuvvet" ve “esbabı mücbire" deyimleri ile anlatılmaktadır. Zorlayıcı neden sayılan olaylar genellikle doğadan gelir. Deprem, yıldırım, taşkın, fırtına, kasırga, bora, toprak ve dağ kayması, çığ, sel, yağmur vb. "Yüksek Mahkemelerin kararlarında da,... şiddetli esen sıcak sam rüzgarı, aniden ortaya çıkan kasırga... mücbir sebep olarak kabul edilmiştir. Mücbir sebepler idarenin iradesi dışında oluşan, öngörülmesi ve en büyük dikkat ve özen gösterilse dahi önlenmesi mümkün olmayan, bir kamu hizmetinin yürütülmesini imkansızlaştıran olaylardır.

Kurumumuz bünyesindeki yurtlar 24 saat kesintisiz hizmet veren birimlerdir. Adı geçen Yurdumuz 1000 kapasiteli olup; 5 blok ve bir sosyal tesisten oluşmaktadır. Bu kadar kapasitesi ve fiziki yapısı ve alanı büyük olan bir yurtta da hem bloklarda, hem de özellikle sosyal tesiste öğrenci giriş çıkışı oldukça yoğun olmaktadır. Aynı zamanda hasarın meydana geldiği zaman öğrencilerimizi en son yurda giriş saatine yakın bir zamanda olduğundan öğrenci giriş ve çıkışlarının bloklara ve sosyal tesise çok daha yoğun olduğu bir zaman diliminde gerçekleşmiştir. Hasarın blok giriş kapılarında ve öğrencilerin ortak kullanımında olan sosyal tesiste meydana gelmesi de bundan olup, kapıların çapması sonucu oluştuğu, fırtına ve rüzgarın çevre aydınlatma direklerini dahi devirecek şiddette estiği de dikkate alındığında; bunun tabiat olaylarından kaynaklı, aniden beklenmedik bir şekilde oluşan ve gelişen, önlem alınmaya dahi fırsat bulunmadan, verilen hizmetin niteliği ve devamlılığı gereği önlem olarak kapatılıp, hizmet dışı bırakılması (zorunlu olarak yoğun kullanılması gereken yerlerden olduğundan) mümkün olmayan, dolayısıyla öğrencilerin kullanımdan kaynaklı mücbir sebep/umulmayan hallerden olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, bu hususlar dikkate almadan yapılan değerlendirme bu yönleriyle yasalara ve hukuka aykırıdır.

SONUÇ ve TALEP: Ekte sunduğum bilgi ve belgeler ile konuya ilişkin yukarıda arz ettiğim yasal düzenlemeler ve hukuk hükümlerine aykırı olarak adıma çıkarılan ilamdaki sorumluluğumun kaldırılmasını ve ilamın Temyiz sonucuna kadar yürürlüğünün durdurulmasını "temyizen" yüce yargınızdan saygıyla arz ve talep ederim.” demiştir.

Başsavcılık; Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

İlama konu işe ait tutulan 06.01.2012 tarihli tutanakta;

“06.01.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında fırtına ve rüzgar nedeniyle sosyal tesis ve A,C,E bloklarındaki giriş kapı camlarının kırıldığı, sosyal tesisteki alüminyum doğramanın yerinden çıktığı ve hasar gördüğü;

Ayrıca çevre aydınlatma direğinin yıkıldığı ve karpuz lambalarının kırıldığı tespit edilmiştir.” denildiği ve nöbetçi yurt yönetim memuru ile dört güvenlik görevlisi tarafından imza altına alındığı görülmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre 15 verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonur.

Yapılan işlerde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve acilen ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alması imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir. Yüklenicinin tebligat adresinde bulunamaması veya işe ilgi göstermemesi halinde idare, yüklenici hesabına aksaklığı giderip gerekli tedbirleri alır ve yüklenicinin bu uygulamaya itiraz hakkı olmaz.

Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.” denilmiş, şartnamedeki madde hükmünün son fıkrası 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 30 uncu maddesinde;

“Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” olarak “Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu” başlığı altında da işlenmiştir.

İlam hükmü, kesin kabulü yapılmamış olan … Yurdunun mücbir sebep sayılamayacak bir rüzgâr nedeniyle alüminyum doğramalarının kırılması ve hasar görmesi sonucu oluşan zararın yükleniciye tazmin ettirilmeden 1301 yevmiye numaralı ödeme emri ile bütçeden karşılanmasının, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükmüne aykırı olduğu gerekçesi ile verilmiştir.

Şartname ve Kanun hükmüne bakıldığında, yüklenicinin işin devamı sırasındaki özen yükümlülüğne ve bu yükümlülüğün ihlali halinde idarece yapılması gereken işlemlere açıklık getirildiği görülmektedir.Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin onarım, düzeltme ve bakım sorumluluğu işin başlangıcından itibaren kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar devam eden bir sorumluluk olarak kabul edilmiştir.Yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması hali ile benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyan ifadesinden yapılan işlerin, sözleşme ve eklerinde yer alan nitelikleri taşımaması, kamu yetkili organlarınca belirlenen ve yayımlanan standartlara, imar ve yapı mevzuatına uygunsuzluğunun anlaşılması gerektiği düşünülmektedir.

Ancak ilama konu kamu zararına hava muhalefeti nedeniyle oluşan hasarlar için plastik doğrama tamiratı ve cam takılması işine ilişkin 1301 sayılı ödeme emri belgesinin esas alındığı, idare tarafından yapılan giderin Kesin kabulü yapılmamış olan … Yurdunun yüklenicisi tarafından karşılanması gerekeceği yönündeki hükmü kuvvetlendirecek yapım işine ilişkin herhangi bir belgenin ilişik tutulmadığı, 06.01.2012 tarihli tutanaktan hasarın rüzgar nedeniyle meydana geldiği ve yüklenici kusurundan kaynaklandığına dair bir tespit bulunmadığı hususları göz önüne alındığında,

Bölge Müdürlüğüne bağlı … Yurt Müdürlüğünce alımı talep edilen ve Bölge Müdürlüğünce harcama talimatı verilmesi sonucu 1301 sayılı ödeme emri belgesi ile yapılan alım işinde mevzuata aykırı bir durum görülmemektedir.

Bu nedenle 118 sayılı ilamın 20 nci maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliği ile,

03.11.2015 tarihinde karar verildi.