Sayıştay 4. Dairesi 37435 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 4

• Dosya No: 37435

• Tutanak No: 39484

• Tutanak Tarihi: 30.09.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1056 sayılı ilamın 6. maddesi ile Akmercan Tur. Taş. İnş. Güv. Sis. Tem. Gıda San. Dış. Tic. Ltd. Şti yüklenimdeki “Hizmet Aracı Kiralanması” işinde muhtelif araçların model yılının teknik şartnamede belirtilenden düşük olmasına ve sözleşmede bu durum için ceza öngörülmüş olmasına rağmen ceza kesilmemesi nedeniyle 33.855,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle; bahse konu hizmet alımı işinde muhtelif araçların model yıllarının düşük olması sebebiyle cezai işlem uygulandığı ancak tespiti yapılamayan bir kısım araçlara bu cezai işlemin uygulanmadığının belirtildiğini, uygulanan ceza tutanağının da işin başlangıç tarihinden 8 ay sonra tutulması ve cezai işlemin uygulanmasının geciktirildiği tezinin ortaya atıldığını,

Oysa söz konusu hizmet alımı işinin süresinin bir yıl yani 12 ay olduğunu, işin süresi boyunca aylık olarak hak edişler düzenlendiğini ve ara hak edişlerin kazanılmış hak teşkil etmemek ve kesin ödeme niteliğinde olmamak şartıyla yapılacağı ve ileride de bu miktarın artıp eksilebileceği ve avans niteliğinde olduğunun göz ardı edilmemesi gerektiğini,

İşin ifası esnasında cezai işlemin farkına varıldığı zamanda ceza kesilebileceği gibi, işin tamamlamasını müteakip cezai işlemin farkına varılması durumlarında dahi yüklenicinin alacağından veya teminatından kesilmek suretiyle cezai işlemin uygulanabileceğinin göz ardı edildiğini, tespitin geç veya erken yapılmasının ceza miktarına etkisinin de söz konusu olmadığını,

Bahse konu hizmet alım işinde kontrol teşkilatı olarak bu tespitin işin başlangıcında yapıldığını, yüklenici firmanın müteakip defalar sözlü olarak uyarıldığını ve son olarak da 13.05.2009 gün ve 168 sayılı yazılarıyla yazılı olarak ikaz edildiğini (EK-1), bu yazı dikkatle incelendiğinde yüklenici firmanın sözlü olarak uyarıldığı ve araçların değişiminin talep edildiğinin açıkça beyan edildiğini,

Yine aynı yazıda dikkate değer diğer bir noktanın da yazının 13.05.2009 tarihli olmasına rağmen yüklenicinin 3. ay olan Mart hak edişinin, 4. ay olan Nisan ayı hak edişinin ve 5. ay olan Mayıs ayı hak edişlerinin düzenlenmediği ve bekletilmekte olduğunu, cezanın uygulamaya konulması ile birlikte hak edişlerin ödemeye esas alındığını,

Yapılan tüm bu işlemlerin sonucunda yüklenici firmaya araç model yıllarının düşük olması nedeniyle 90.075,00 TL tutarında ceza tutanağı tanzim edilerek yüklenicinin hak edişlerinden gerekli kesintilerin yapıldığını (EK-2),

Araç model yılları her ne kadar teknik şartnamede açıkça belirtilmiş ise de araç model yıllarının düşük olmasının işin ifasına engel teşkil etmediğini, araçların model yıllarının düşük olması nedeniyle herhangi bir teknik aksaklık yaşanmadığını, yaşanan küçük çaplı aksaklıkların ise hizmet alım işinin esasına uygun nitelikte olarak çalışan araca çalıştığı beher gün süre üzerinden ödeme yapıldığından trafik kazası veya uzun süreli arızalarında ya yedek araç çalıştırıldığını ya da çalışmadığı gün üzerinden hak edişlerinde kesinti yapıldığını (EK-3),

Ayrıca; araç model yılının teknik şartnamede belirtilenden düşük olmasında araçlarda oluşacak tüm bakım ve onarım masraflarının yükleniciye ait olması sebebi ile idareye herhangi bir zararı olmayacağı gibi çalışılan beher gün üzerinden ödeme yapıldığından ve araçların masrafları da göz önüne alındığında yüklenici firmaya da herhangi bir konuda fayda sağlamayacağının açık olduğunu,

Model yılının düşük olduğu tespiti yapılamayan ve bu yüzden cezası tatbik edilemeyen binek ve minibüs aracın yüklenici firmaya yapılan uyarılar neticesinde kısa sürede idarenin hizmetinden çekildiğini, hizmetten çekilen bu araçların geri gönderilmeyip, düşük modelli çalıştırılan araçların model düşüklüğü nedeniyle ceza bedellerine karşılık gelmek üzere yüklenicinin kendi isteği ile bedelsiz olarak idare hizmetinde çalışmaya devam ettiklerini, çalıştırılan bu araçlar için hak edişlerde bir ödeme yapılmadığını ve bilabedel olarak çalıştırıldığını, yüklenici firmanın oluşabilecek aksaklıkların (trafik kazası, teknik arızalar gibi) önüne geçmek ve idarenin hizmetini aksatmamak amacı ile bu araçları geri götürmek yerine ceza bedellerinin de çok üzerinde olmak kaydı ile idarenin hizmetine sunduğunu (EK-4),

Yine model yılının düşük olduğunun sehven tespiti yapılamayan ve bu yüzden ceza öngörülmeyen bir diğer aracın ise hidrolik teleskopik 22 metre merdivenli bir araç olduğunu, bu araç için öngörülen model şartının bilinçsizce teknik şartnameye yüksek konulduğunu, yüklenici firmanın teknik şartnamede istenilen bu araç yerine idareye yüksek modelli 37 metre merdivenli bir araç sunmuşsa da bu araçla çalışma yüksekliğinin fazla olması ve güvenlik nedenleriyle birlikte aracın üst ekipmanının yavaş hareket etmesi sebebi ile söz konusu araçla değişimi yapıldığını, söz konusu çalıştırılan bu aracın model yılının düşük olduğunun gözden kaçtığını, bu tip araçların hizmete özel üst ekipmanlı araçlar olduğunu, hali hazırda araç firmalarınca satışa sunulan modellerinin mevcut olmadığını, özellikleri nedeni ile araçların temininde ve kiralanmasında uygun model bulunmasında da güçlük çekildiğini, oysa esas olanın hizmet alım işinde hizmetin yerine getirilmesi olduğunu, modeli düşük olmasına rağmen idareye yüklenici firma tarafından sunulan bu aracın hizmetinin gereğini yerine getirdiğini ve idareye hızlı ve güvenli çalışma imkanını tanıdığını, bu aracın kiralanması sebebi ile idarenin herhangi bir konuda zararı söz konusu olmadığı gibi aynı zamanda araçta çıkabilecek arıza ve bakım gibi masrafların da yükleniciye ait olması sebebi ile yüklenicinin de bu araçtan avantaj sağlamasının söz konusu olmadığını,

Yukarıda belirtilen açıklamaların dışında araç kiralama hizmet alım işi sözleşmesinin 20. maddesinde "Sözleşme süresi içerisinde hizmetin durumuna göre araç sayısında, yükleniciye 1 (bir) ay öncesinden haber verilmek suretiyle, araçların adetlerinde artış ve eksiltme yapılabilecektir. Sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dâhilinde artış yapmaya ve sözleşme bedelini %20'ine kadar oran dâhilinde eksiltmeye idare yetkilidir. Her ay çalıştırılan araç sayısı kadar ödeme yapılacaktır. Araç sayısının artırılması durumunda ilave araçların tipi, teknik özellikleri ve modeli diğer araçlarla aynı olacağı gibi, aylık ücretleri de diğer araçlarla aynı olacaktır." denildiğinden yükleniciye sözleşmede belirtilen 1 (bir) ay öncesinden haber verilmek sureti ile araçların hizmet dışı bırakılabileceği gerçeğinin idare üst yönetimine tüm uyarılarına rağmen anlatılamadığını ve idarenin araç parkına araçların çekilerek yükleniciye haber verildiğini, bu sürecin sonunda idare olarak araçlara hak edişte ödeme yapılmadığını, yüklenici firma ile itilafa düşüldüğünü, haksız olarak 17.576,12 TL kesinti yapıldığını (EK-5),

Yine aynı hizmet alım işinde idareye kiralanan araçların şoförsüz olması ve şartnamede kullanıcı kusur ve hatalarının idareye ait olması sebebi ile araçların tescil plakalarına kesilen trafik ceza bedelleri olan 8.168,80 TL’nin yüklenicinin uyarılarına rağmen ödenmediğini, ayrıca şoför hatasından kaynaklı maddi hasarlı trafik kazaları yapıldığını ve bunlar için yükleniciye ödeme yapılmadığını, bazı araçların kullanılamaz hale geldiğini, örneğin 1 adet Ford Pickup aracın sürücü hatası nedeniyle pert olduğunu, maddi hasar miktarı 29.000,00 TL olarak idareden talep edildiğini, bu bedelin de ödenmediğini (EK-6),

Hizmet alım işinde işin ihale bedeli olan 1.117.800,00 TL üzerinden % 47,50 bedel olan 530.750,00 TL ile işin sonuna gelindiğini, sözleşme gereği işin %20 sini aşan bir iş eksilmesi söz konusu olduğunu, konu hakkında üst yönetimin uyarıldığını ama netice alınamadığını, yüklenicinin eksik kalan bedelin farkı olan bedelin %5’i oranındaki talebinin de reddedildiğini, bu bedelin de 18.174,50 TL olduğunu (EK-6),

Ayrıca hizmet alım işinin başlangıç tarihinden itibaren ortaya çıkan sorunların üst yönetime taşınmışsa da kamu görevlisi olan kendilerinin üst yönetim erki engeline takıldığını, sorumsuz yetkili olan üst yöneticilerin durumlarının Kurulun takdirlerine bırakıldığını (EK-7),

Sayın denetçinin yukarıda izahı yapılanlar çerçevesinde inceleme esnasında ve sürecin sonunda bilgi ve belgeler sunulmasına karşın masumiyet karinesine saygı duymaksızın, kontrol teşkilatının çabalarını görmezlikten geldiğini, samimiyetlerinden endişe duyduğunu ve ön yargı ile yaklaştığını, her şeyden önemlisi kendisinin de kamu görevlisi olduğu gerçeğini unuttuğunu, oysa ortada yüklenicinin haksız kazancı bulunmamakla birlikte zararı olduğunu, yüklenici zararı söz konusu ise kamu kaynağı etkili ve verimli kullanılarak kamunun kar ettiğini,

Kamu görevlilerinin kastı olmadığı ve cezayı uygulamaktan çekinmediklerinin de ortada olduğunu, görevi ihmal veya kusur gibi seçeneklerin de ortadan kalktığını, ayrıca kamu zararının soyut ve düşünceye açık olamayacağını, bir taraf kar etmez iken diğer tarafın da zararından söz edilemeyeceğini,

İlliyet bağı çerçevesinde sehven yapılan hata ilk etapta kesilmesi gereken ceza miktarında eksik gibi görülse de eksik kalan ceza miktarının fazlasıyla yükleniciden tahsil edildiğinin somut gerçek olduğunu, bilindiği üzere sözleşmelerin akdi yapan her iki tarafa eşit sorumluluklar yüklediğini (EK-8),

5018 Sayılı Kanunun 71. maddesinde kamu zararının tanımlandığını; somut olayda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden bir hadise olmadığını,

Burada asıl olanın Araç Kiralama İşi olup, kiralanan araçların görevini düzenli yapmış olup işlerinde çalıştırıldığını ve hiçbir aksaklığa veya yetersizliğe sebep olmadığını, çalışmayan veya görevini yerine getirmeyen hiçbir araca ücret ödenmediğini, Belediye hizmet aracı kiralama işinde tüm araçların faal olarak çalıştığını ve istenilen tüm hizmetleri eksiksiz yerine getirdiğini, hiç bir şekilde Kamu Zararı söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı birinci karşılamasında; “Hizmet aracı kiralama işinde muhtelif araçların model yılının teknik şartnamede belirtilenden düşük olmasına ve sözleşmede bu durum için ceza öngörülmüş olmasına rağmen ceza kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin kararına, sorumlu tarafından:

Kamu kaynağında artışa engel veya kesilmeye neden olacak fiil ve eylem yapılmadığını,

Araç model yılının düşük olmasının hizmetin ifasına engel teşkil etmediğini; ayrıca aracın öngörülen yıldan düşük model oluşunun, onarımın yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi nedeniyle idareye bir zarar gelmeyeceğini, hizmetin görülmeye davam edildiği sırada yüklenici ile idare arasındaki mali nitelikli sorunların hep idare lehine sonuçlandırıldığı ifade edilmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Oysa; model yılının düşük olduğu tespiti yapılan araçların varlığı ve bunlar hizmetten çekildikleri, bu araçların geri gönderilmeyip bila bedel çalıştırıldıkları ifadesi, sorumlunun sunmuş bulunduğu dilekçesinde yer almaktadır. Bu husus kamu görevinin ciddiyetsiz ve savsama içinde yer bulduğunu göstermektedir. Kaldı ki; tazmin hükmolunan tutar, 31.07.2009 tarihli tespit sonucu yüklenici hakedişinden kesilen miktarın dışında kalan teknik şartname gereği uygulanması gereken ceza tutarıdır.

Bu nedenle, Sözleşme ve Teknik Şartnamedeki belirlemelere aykırı olarak yapılan uygulama sonucu doğan kamu zararına ilişkin olarak verilen Daire Kararı yerindedir.

Talebin reddolunarak, gerekçeli Daire Kararının korunması uygun mütalaa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde ilk dilekçesindeki hususları tekrarlamış ve bunlara ek olarak özetle; savcılık yazısında belirtildiği üzere bila bedel olarak çalıştırılan araçların yalnızca 2 adet olup diğer araçların yüklenici firmaya iade edildiğini,

Bu araçların bila bedel çalıştırılması ile ilgili olarak kontrol teşkilatının bir tasarrufu söz konusu olmamakla birlikte bila bedel çalışan araçların yüklenicinin kendi takdiriyle çalıştırıldığını, bu araçların da hizmet alımında oluşacak aksamaların önüne geçilmesi amaçlı olarak yüklenici tarafından çalıştırıldığını,

Kamu görevlisi olan kendilerinin ciddiyetsizliği veya hizmeti savsaması söz konusu olmadığını, bu hizmet alımı işinde görev ve yetkilerini üst yönetim erkine rağmen en iyi şekilde kullanmış olduklarının kesmiş oldukları cezalar ve yapılan kesintilerde açıkça belli olduğunu, sehven yapılan hatanın farkına varılmış olsa idi cezayı uygulamama gibi bir düşüncenin de oluşamayacağının kontrol teşkilatının uygulamalarından anlaşıldığını, oysa yapılan uygulamalar ve kesintiler incelendiğinde gözden kaçırılan sözleşme cezası miktarının kat kat üzerinde meblağların yükleniciden tahsil edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı ikinci karşılamasında; ”Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 11.10.2012 tarih ve Başsav. 19512 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Akmercan Tur. Taş. İnş. Güv. Sis. Tem. Gıda San. Dış. Tic. Ltd. Şti yükleniminde gerçekleştirilen “Hizmet Aracı Kiralanması” işine ait Teknik şartnamenin C bölümünde kiralanacak araçlarla ilgili teknik özellikler ve araç tiplerinin belirtildiği, söz konusu araçlara ait modellerin 12 başlık altında sayıldığı görülmüştür.

Teknik Şartnamenin E bölümünün 4. maddesinde, İdari Şartnamenin 52.1 maddesinde ve Sözleşmenin 17.1 maddesinde “İhaleyi kazanan yüklenici (kiralama şirketi) sözleşme tarihinden itibaren 10 takvim günü içinde araçları teslim etmek ve işe başlatmak zorundadır. Teslimde bu sürenin geçmesi durumunda gecikme yapılan her gün için ilk ücret ödeme tarihinde, geciktirilen araç başına ödenecek aylık ücret miktarının %5’i günlük ceza olarak kesilir.” denilmektedir.

Daire kararında tazmin hükmü, bahsi geçen hizmet alımında çalışan muhtelif araçların model yılının teknik şartnamede belirtilenden düşük olmasına rağmen teknik şartnamede öngörülen cezanın uygulanmadığı gerekçesiyle verilmiştir. Ancak ihale dokümanı hükümleri incelendiğinde, düşük modelli araç çalıştırılmasına ilişkin olarak teknik şartnamede, sözleşmede ya da idari şartnamede ayrı bir ceza maddesinin öngörülmediği, sadece genel olarak hizmetin ya da araçların gecikmesi halinde kesilecek cezaya ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Dilekçede de belirtildiği üzere, idare tarafından yüklenici firmanın sözleşmeyi gereği gibi yerine getirmediğine veya yapmakta olduğu hizmeti olumsuz etkileyen herhangi bir faaliyetine ilişkin herhangi bir tespit yapılmamış ve buna ilişkin herhangi bir tutanak düzenlenmemiştir. Sözleşmenin uygulandığı süreçte yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesi yapılmıştır.

Diğer taraftan; söz konusu teknik şartname hükmünün düşük modelli araç çalıştırmaya ilişkin bir ceza-i şart olarak ta uygulanabileceği iddiasının kabul edilmesi halinde, bu defa yapılan değerlendirmede;

İlamda düzenlenen kamu zararı hesabında; ceza hesaplanan araçların 32 AK 006 plakalı minibüs, 32 DA 947 plakalı binek oto ve 34 AR 1627 plakalı platform olduğu;

Minibüs için günlük 75,00 TL’den Ocak ve Şubat aylarına ait olmak üzere; yine, binek oto için günlük 45,00 TL’den Ocak ve Şubat aylarına ait olmak üzere ceza hesaplandığı;

Platform için ise, günlük 187,50 TL’den Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran ayları için ceza hesaplandığı ve tüm bu tutarların toplamı için tazmin hükmolunduğu anlaşılmıştır.

Bu defa, dilekçi tarafından gönderilen dilekçede yüklenici firmaya araç model yıllarının düşük olması nedeniyle 90.075,00 TL tutarında ceza tutanağı tanzim edilerek yüklenicinin hakkedişlerinden gerekli kesintilerin yapıldığı bildirilmiştir. Buna ilişkin olarak dilekçe ekindeki “kesilecek ceza miktarı hesap cetvelinin” incelenmesinde;

Denetçinin kamu zararı hesabında göstermiş olduğu minibüs ve binek oto için öngörmüş olduğu cezanın, günlük ceza miktarı ve aylık ceza tutarı itibariyle yer aldığı görülmüştür.

Bu cetvelde gösterilen araçların Denetçinin belirttiği araçlar olmadığına dair bir tespitin ilamda yer almadığı görülmüştür. İlamdaki kamu zararı hesabında yer alan; ancak, İdarenin “kesilecek ceza miktarı hesap cetveli” nde yer almayan ve “platform” tabir edilen araçla ilgili olarak ise, Dilekçi tarafından ifade edilen;

“……Model yılının düşük olduğunun sehven tespiti yapılamayan ve bu yüzden ceza öngörülmeyen bir diğer araç ise hidrolik teleskopik 22 metre merdivenli bir araçtır. Bu araç için öngörülen model şartı bilinçsizce teknik şartnameye yüksek konulmuştur. Yüklenici firmaca teknik şartnamede istenilen bu araç yerine idaremize yüksek modelli 37 metre merdivenli bir araç sunulmuşsa da bu araçla çalışma yüksekliğinin fazla olması ve güvenlik nedenleriyle birlikte aracın üst ekipmanının yavaş hareket etmesi sebebi ile söz konusu araçla değişimi yapılmıştır.

Bu tip araçlar hizmete özel üst ekipmanlı araçlardır. Hali hazırda araç firmalarınca satışa sunulan modelleri mevcut değildir. Özellikleri nedeni ile araçların temininde ve kiralanmasında uygun model bulunmasında da güçlük çekilmektedir. Oysa esas olan hizmet alım işinde hizmetin yerine getirilmesidir. Modeli düşük olmasına rağmen idareye yüklenici firma tarafından sunulan bu araç hizmetinin gereğini yerine getirmiş ve idaremize hızlı ve güvenli çalışma imkânını tanımıştır. Bu aracın kiralanması sebebi ile idarenin herhangi bir konuda zararı söz konusu olmadığı gibi aynı zamanda araçta çıkabilecek arıza ve bakım gibi masrafların da yükleniciye ait olması sebebi ile yüklenicinin de bu araçtan avantaj sağlaması söz konusu olmamıştır…” şeklindeki açıklamalar yerinde görülmüştür.

Belirtilen bu gerekçeler karşısına, dilekçi talebinin kabulü ile 1056 sayılı ilamın 6. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 30.09.2014 tarih ve 39484 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.