Sayıştay 4. Dairesi 36736 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 4

• Dosya No: 36736

• Tutanak No: 40218

• Tutanak Tarihi: 31.03.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 16 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; Barış Yazgan İnşaat Yük. Müh. Müteahhitlik yükleniminde bulunan; 873.000,00 TL. sözleşme bedelli “Trafo Binası Yapılması” işinde; 5510 sayılı Kanuna göre hesaplanan Sosyal Güvenlik Prim tutarından; 5 puanlık işveren payı indiriminden yüklenici firmanın yararlandığı ve bu tutarın Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmediği halde bu indirimin hakedişten düşülmediği gerekçesi ile 2.055,82 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu ilamın 1 ve 2 inci maddelerine ilişkin olarak vermiş olduğu dilekçesinde özetle;

Konu ile ilgili mevzuatın aşağıdaki şekilde olduğunu;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.” şeklinde kamu zararının belirlendiğini,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin (ı) bendinde;

“Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.(Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.” denildiğini,

Kamu İhale Genel Tebliği (20/04/2011 tarihinde yapılan değişiklik)’nde;

“78.23. (Değişik: 20/4/2011-27911 R.G.I 20. md.) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan; "özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazinece karşılanır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." hükmü, 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu bent hükümlerinin; 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamındaki alım ve yapım işleri ve 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işleri ile uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri ve bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ile yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmayacağı ve bu düzenlemenin 1.3.2011 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede;

a) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden önceki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, "b) ihale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

b) ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet alımları dahil bütün hizmet alımlarında yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğinden, yüklenicilerin 2011 Yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hakedişlerinden 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.” denildiğini,

Kamu İhale Genel Tebliği (20/04/2011 önceki hali)’nin;

“78.23. 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

78.23.1. İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, "b) ihale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

5. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar

"Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark

Madde 8 - ihale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) ihale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı ((a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." şeklinde olduğunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35 inci maddesinde;

“Çalışanların hakları ve çalışma şartları

Madde 35- Yüklenici, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak, işe aldığı her işçiye, personele ve teknik elemana, bunların adını ve soyadını, işe giriş tarihini, ücretini ve ücretin ödeneceği tarihi gösteren, kendisi veya vekili tarafından imzalanmış usulüne uygun bir karne vermek zorundadır.

Ücret miktarı ve ödeme tarihi değişmedikçe bu karne geçerli sayılır. Değişiklik olduğu takdirde yüklenici çalışanlarına verdiği karneyi bu esasa göre, yedi gün içinde değiştirmek zorundadır. Bu yeni karnede önceki bilgilere ilave olarak yeni karnenin geçerlik tarihi mutlaka yazılır.

Yapı denetim görevlisi iş yerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yükleniciler tarafından ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek ücretleri ödenmeyen varsa yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenici hakedişinden ödenmesini sağlayacaktır.

Bunun için yüklenicinin hakediş istemesi üzerine bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), 1475 sayılı İş Kanunu'nun 29 uncu maddesinde yazılı olduğu şekilde ilan olunur. İlanın yapıldığı, yapı denetim görevlisinin ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir sureti hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Yükleniciden alacağı olan işçi, personel ve teknik elemanlar, ilan tarihinden başlamak üzere bir hafta içinde yapı denetim görevlisine başvurabilirler.

Alacaklar, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir, bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve idareci personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer suretini, bordroların düzenlenme tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, yapı denetim görevlisine verecek ve bu bordrolarda teknik ve idareci personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır. Bu tür alacakların tümü para ile ödenir. Para yerine kısmen de olsa marka veya başka bir şeyin kullanılması usulü, yüklenicinin kantinlerinde paradan başka herhangi bir şeyin para yerine kullanılması yasaktır.

Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, bu işkolunda veya meslekte aynı veya benzer iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı veya benzer bir iş için toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilenlerden veya yüklenicinin bulunduğu işkolu ve meslekteki benzer işverenlerin verdiği genel seviyeden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yükleniciler bu çalışma şartlarının sağlanması için gerekli tedbirleri alacaktır.

İş sahibi idarede sözleşmenin devri halinde işi devir alan yüklenicinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlayacak gerekli tedbirleri alacaktır.

Yüklenicinin yukarıdaki paragrafta açıklanan çalışma şartlarına uymaması veya bu şartları uygulamaması halinde 48 inci madde hükümleri uygulanır.” hükmünün bulunduğunu,

Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik’in de savunmalarında yer alan mevzuatlardan olduğunu,

Söz konusu ilamın;

1 inci maddesi ile; Barış Yazgan/ inşaat Yük. Müh. Müteahhitlik yükleniminde bulunan; 873.000,00TL. sözleşme bedelli "Trafo Binası Yapılması" işinde; 5510 sayılı Kanuna göre hesaplanan Sosyal Güvenlik Prim tutarından 5 puanlık işveren payı indiriminden yüklenici firmanın yararlandığı ve bu tutarın Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmediği halde bu indirimin hakedişten düşülmediği ve ödenen işveren payının Hazine tarafından karşılandığı, fiyat farkı kararnamesinin "Hazinece yapılacak olan ödemelerde dikkate alınmak" gerektiğinden Hazinece karşılanan toplam 2.055,82 TL'nin, 832 sayılı Sayıştay Kanunun 64 üncü maddesi hükmü gereğince işleyecek faizi ile birlikte, ilgililerinden ortaklaşa ve zincirleme olarak tazminen tahsil edilmesi kararı,

2 inci maddesinde; Anda inşaat Taah. Müh. Tesisat Tic. Ltd.Şti. yükleniminde bulunan; 417.000,00TL. sözleşme bedelli " İç Balistik Laboratuar Binası Yapılması" işinde; 5510 sayılı Kanuna göre hesaplanan Sosyal Güvenlik Prim tutarından 5 puanlık işveren payı indiriminden yüklenici firmanın yararlandığı ve bu tutarın Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmediği halde bu indirimin hakedişten düşülmediği ve ödenen işveren payının Hazine tarafından karşılandığı, fiyat farkı kararnamesinin "Hazinece yapılacak olan ödemelerde dikkate alınmak" gerektiğinden Hazinece karşılanan toplam 2.068,63 TL 'nin, 832 sayılı Sayıştay Kanunun 64 üncü maddesi hükmü gereğince işleyecek faizi ile birlikte, ilgililerinden ortaklaşa ve zincirleme olarak tazminen tahsil edilmesi kararı verildiğini,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendiyle (5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi) Özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını,

Buna karşılık Kamu ihale Kurumunun anılan hüküm uygulaması doğrultusunda Kamu ihale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 25.10.2008 tarihli ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığını, Tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyatına dahil olacak masraflar" başlıklı (G) alt maddesine aşağıdaki (17) numaralı fıkranın eklendiğini,

Burada;

"506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir" hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir." denilmek suretiyle hakedişten kesinti yapılmasının dayanağının bu ifade olduğu vurgusunun yapıldığını,

Yani, Kamu ihale Kurumunun, 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi ile işverenlere sağlanan 5 puanlık indirim hakkının açık ve hiçbir kuşkuya mahal vermeksizin, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları için; yukarıda zikredilmiş bulunan hususları çıkardığı mevzuat ile düzenlediğini,

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği incelendiğinde benzer bir düzenlemenin olmadığını,

Yapım işleri Genel Şartnamesinin idareyi çalışanların haklarını ve çalışma şartlarını gözetme, kontrol etme ve gerektiğinde bu konular ile ilgili yaptırımlar uygulaması gerektiğini düzenlediğini,

İlama konu işin ise Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğine tabi olarak yürütülen bir yapım işi olduğunu, yapım işlerinde idarenin, yüklenicinin yanında çalıştırdığı işçilerin haklarını ödeyip, onlarla ilgili yasal sigorta ve benzeri ödemeleri yaptıklarını kontrol amacı ile sigorta belgelerini istediğini ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak edişlerden Mahsubu, ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik gereğince ilişiksiz belgesi istendiğini ve hakediş ile birlikte ödeme belgesine bağlandığını,

4734 sayılı Kanunda, İlgili yapım yönetmeliklerinde ve yapım işleri fiyat farkı kararnamesinde, ilama konu olan ve yapım işleri için 5510 sayılı Kanuna göre hesaplanan sosyal güvenlik prim tutarından, 5 puanlık kesintinin yapılması ile ilgili bir düzenleme bulunmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “Konu itibariyle ilamın 1 ve 2. maddelerinin aynı olduğu görülmektedir. Buna göre; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 81 inci maddesine 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile eklenen (ı) bendi hükmü uyarınca; ödenen işveren payının 5 puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığından, Hazinece yapılacak olan ödemelerde dikkate alınması gerekmektedir. Prim tutarlarının hakedişten düşülmemesi sonucu fazla ödemenin hüküm altına alınması isabetlidir. Sorumlu talebinin tazmin hükmünün kaldırılması yönündeki temyiz talebi yerinde değildir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı belirtilmiştir.

Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkı düzenleyen 8 inci maddesinde aynen;

“Madde 8- İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmiştir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Ancak;

İlama konu iş trafo binası yapılmasına ilişkin bir yapım işi olup İşe ait sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya İdarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12.maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.

…” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın “Fiyat Farkı Verilmesi Öngörülmeyen İşler” başlıklı 12 nci maddesinde;

“İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, mücbir sebepler ya da idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı verilebilir.

Fiyat farkı hesabında temel indeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait indeksi; güncel indeks ise, hakediş düzenleme tarihinin içinde bulunduğu aya ait indeksi ifade eder. Temel indeks ve güncel indeks olarak ise, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.” denilmiştir.

Söz konusu iş yapım işi olduğu için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar geçerli olup bu esaslarda Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesileceğine dair bir hüküm bulunmamakta, iş, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı için Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara göre bir prim kesintisi yapılması gerekmemektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendiyle özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmış, Kamu ihale Kurumunca da anılan hüküm uygulaması doğrultusunda 25.10.2008 tarihli ve 27035 sayılı Resmi Gazetede Kamu ihale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ yayımlanmıştır.Tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyatına dahil olacak masraflar" başlıklı (G) alt maddesine (17) numaralı fıkra eklenmiştir. Bahsedilen fıkrada;

"506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir" hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir." denilmek suretiyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında hakedişten kesinti yapılmasının dayanağı ortaya konulmuştur.

4734 sayılı Kanunda, yapım yönetmeliklerinde ve yapım işleri fiyat farkı kararnamesinde, 5510 sayılı Kanuna göre hesaplanan sosyal güvenlik prim tutarından, 5 puanlık kesintinin yapılması ile ilgili bir düzenleme bulunmadığından dolayısıyla ilama konu iş de, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğine tabi olarak yürütülen bir yapım işi olduğundan, 16 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile 2.055,82 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 16 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile; Balistik Laboratuar Binası Yapılması” işinde; 5510 sayılı Kanuna göre hesaplanan Sosyal Güvenlik Prim tutarından; 5 puanlık işveren payı indiriminden yüklenici firma yararlandığı ve bu tutarın Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmediği buna karşın bu indirimin hakedişten düşülmediği gerekçesi ile 2.068,63 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılaması iş bu ilamın 1 inci maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 31.03.2015 tarih ve 40218 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.