Sayıştay 4. Dairesi 36210 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 4

• Dosya No: 36210

• Tutanak No: 39064

• Tutanak Tarihi: 20.05.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1418 sayılı İlamın 1. maddesi ile Erzincan Üniversitesinin yemek hizmeti alımı ihalesinde yüklenici firmanın 5084 sayılı Kanun kapsamında olmadığı halde ihale şartnamesi gereği çalıştırmış olduğu işçiler için sigorta ve vergi teşvikinden yararlandığı gerekçesiyle 22.142,70 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmüne karşı ilgili dilekçiler ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Kamu İhale Genel Tebliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler başlıklı 78'inci maddesinin 78.4. alt başlıklı bendinde belirtildiği üzere malzemenin idare tarafından karşılanması halinde yemek hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiğini, aynı Tebliğ maddesinin 78.3. alt başlıklı bendi hükümleri gereğince malzeme dahil yemek hazırlama hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceğinin belirtildiğini, hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında ancak haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiğini, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.3.2. İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı maddesinde çalıştırılması istenen personel sayısının belirtilmiş olduğunu; ancak hiçbir şekilde haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmesi gerektiği hükmüne yer verilmediğini, belirtilen personelin sadece yemek sunumu sırasında hizmetlerin aksamaması adına minimum bulundurulması gereken personel olarak belirtildiğini, ilgili ihale sonucunda firmaya yapılan ödemelere ilişkin faturaların incelenmesinden işin yemek bedeli olarak ödendiğinin anlaşıldığını, bununla birlikte Üniversitenin Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığınca gerekli yasal işlemlerin tamamlanmasından sonra 18.01.2008 tarih ve 35-350 sayılı yazı ile Erzincan Sosyal Sigortalar Kurumu İl Müdürlüğüne konuyla ilgili bilgi verilerek bu iş için " 2 adet aşçı, 1 adet aşçı yardımcısı, 2 adet bulaşıkçı, 3 adet taşıyıcı ve dağıtıcı ve 2 adet garson ile toplamda 10 kişinin çalıştırılacağının açıkça belirtildiğini ve gerekli işlemlerin yapılması talebinde bulunulduğunu, yazıyla ilgili olarak SGK Erzincan İl Müdürlüğünün gerekli tedbir alması gerekiyor ise böyle bir tedbiri almadığını, (4) nolu mahiyet kodu ile başlayan ayrı bir işyeri sicil numarası ile işlem yapması gerekirken daha önce var olan ve (2) nolu mahiyet kodu (Özel Sektöre bağlı devamlı işyeri) ile işlem yaparak takdirini bu yönde kullandığının anlaşıldığını, bu durumda kesinleşen ilamın muhatabının kendileri değil de SGK İl Müdürlüğü'nün olduğunun açıkça görüleceğini belirterek tüm bu gerekçelerle tazmin hükmünün temyizen kaldırılması gerektiğini bildirmişlerdir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 01.10.2013 tarih ve 37698 tutanak sayılı/21843 sayılı kararında kamu kurumlarının hizmet alımı ve yapım işlerinde çalıştırılan personel için yüklenicilerin ayrı bir işyeri sigorta sicil numarası almaları gerekmekte iken adı geçen yüklenicinin, kamuya hizmet verdiği üzerinden anlaşılamayan eski işyeri sicil numarası ile hizmet vermeye devam etmesi sebebiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen (zira 5084 sayılı Kanun’un 7/a maddesi gereğince 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan hizmet ihalelerinde teşvikten yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen) yemek hizmeti alımı işinde çalıştırmış olduğu personel için 5084 sayılı kanunun öngördüğü teşvikten yararlanarak vergilerini terkin ettirmesi ve SSK işveren paylarını hazineye ödettirmesinin mümkün olmadığını ve gerek işe ait sözleşme ve idari şartname gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri gereğince İdarenin (burada üniversitenin ilgili biriminin) yüklenici firmaya yapılacak hakediş ödemelerinde ilgili firmanın vergi ve sosyal sigorta primlerine ilişkin muafiyet ve indirimlerden yararlanıp yararlanmadığı hususunu takip etmekle yükümlü olduğu ve firma söz konusu teşvikten yararlanmış ise buna ilişkin kesintilerin kendisine ait hakediş ödemelerinden yapılmadığı durumda sorumluluğu bulunduğunu gerekçe göstererek dilekçilerin iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar vermiştir.

Bu defa, dilekçiler karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak buna ilişkin ortaklaşa gönderdikleri dilekçede; daha önce temyiz dilekçesinde ileri sürülen tüm hususları aynen tekrar ettikten sonra, temyiz dilekçesinden farklı olarak özetle; SGK Erzincan Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün, İhale konusu işin yüklenicisi Polimatik Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.06.2012 tarih ve 2012/86 sayılı itiraz dilekçesine cevaben yazdığı yazıda, 09.07.2012 tarih ve 11242487 sayılı yazısıyla Müdürlüklerince prim ve gecikme zammının yeniden hesaplanarak toplam 167.014,68 TL tutarının takip ve tahsiline karar verildiğini belirttiğini, Üniversite Genel Sekreterliğince 17.07.2012 tarih ve 493-5774 sayılı bilgi talebi yazısıyla konuya ilişkin teşviklerin iptal edilip edilmediği, edildiyse yapılan ödemeye ilişkin bilgi istenildiğini, bilgi istemi talepli Üniversite Genel Sekreterliğinin yazısına, bu kez SGK Erzincan Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 23.07.2012 tarih ve 1004818-13.084.865 sayılı cevabi yazısında; Kurumca resen düzenlenen yersiz teşvik priminden faydalanan 10 sigortalının işveren hissesine tekabül eden 9.817,03 TL prim ve bu miktara tekabül eden gecikme zammının işverenden 16.07.2012 tarihinde tahsil edilmiş olduğunu ve Polimatik Tem. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 01.01.2008-31.12.2008 dönemindeki Erzincan Üniversitesinin Yemek hizmet alımı ihaleli işinden dolayı Müdürlüklerine, Sosyal Güvenlik Prim Borcu bulunmadığını belirttiğini, yatırılan tutara ilişkin banka dekontunun bir suretinin de dilekçe yazısı ekinde sunulduğunu ifade ederek bu sürece ilişkin tüm yazışmaları göndermiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçilerin karar düzeltmesine ilişkin dilekçelerinde daha önce temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri hususları tekrarlayarak 01.10.2013 tarih ve 37698 tutanak nolu/21843 ilam nolu Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra İdarenin ihalenin yürürlüğe girdiği ayda (18.01.2008 tarih ve 35-350 sayılı yazı) toplam çalışan işçi sayısı ile işin mahiyetini il sosyal güvenlik birimine bildirdiği, ancak sosyal güvenlik biriminin işin mahiyet kodunu yanlış vererek ilgilinin haksız yere teşvikten yararlanmasına yol açtığının anlaşıldığı, diğer bir ifadeyle idarenin yazılı bildirmesine rağmen sosyal güvenlik biriminin bu bildirimi dikkate almadan hatalı mahiyet kodundan işlem yaparak usulsüzlük yapılmasına yol açtığı, bu usulsüzlükle sorumluların doğrudan bir sorumluluklarının olamayacağı, ancak, istihkak ödemeleri sırasında ödenen prim makbuzlarını kontrol sırasında istihkakta ödedikleri ile sosyal güvenliğin tahsilatı arasındaki farkı tespitle ve bunu sosyal güvenliğe bildirmekle mükellef olduklarından bahsedilebileceği, ki bunun da da mali değil idari sorumluluğu gerektirdiği, yüklenici ile sosyal güvenlik kurumunun usulsüz işlemlerinden ilgililerin sorumlu tutulmalarının yerinde olmadığı, ayrıca ilgililerin İdaresinin konunun ortaya çıkmasından sonra konuyu sosyal güvenlik birimine intikal ettirip takip ederek gerekli işlemlerin yapılmasını sağladıkları, bütün bu açıklamalar çerçevesinde karar düzeltme talebinin kabulü ile tazmin tutarının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

SGK Erzincan Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 23.07.2012 tarih ve 1004818-13.084.865 sayılı Erzincan Üniversitesine hitaben gönderdiği cevabi cevabi yazıya göre; söz konusu yemek dağıtım ihaleli işin sözleşmesinin 3. sayfasının çalıştırılacak personelin dağıtım şeması maddesinin not kısmında 2008/Şubat-Temmuz-Ağustos-Eylül aylarında okul tatil olduğundan bahse konu aylarda işçi çalıştırılamayacağı belirtilmiş olup 2008/1-3-4-5-6-10-11-12. aylarında çalışan sigortalılardan (10) kişi dolayısıyla yersiz verilen teşvikli Aylık Prim ve Hizmet Belgeleri için işverenden iptal talep edilmiş, talep edilen sürede istenilen iptal belgelerinin verilmemesi üzerine istenilen belgeler Kurumca (Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce) resen düzenlenerek yersiz teşvik priminden faydalanan 10 sigortalının işveren hissesine tekabül eden 9.817,03 TL prim ve bu tutara tekabül eden gecikme zammı işverenden 16.07.2012 tarihinde tahsil edilmiştir. (12.07.2012 valör ve F01939 dekont numaralı T.C. Ziraat Bankası A.Ş. online tahsilat fişi ile yapılan 167.564,53 TL tutarındaki prim ve gecikme zammı ödemesi tutarı içerisinde)

Dolayısıyla; Sayıştay İlamı üzerine (Sosyal Güvenlik Denetmeni vasıtasıyla) konuyu yeniden inceleyerek kamu zararı tutarını yeniden hesaplayan SGK Erzincan Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün yaptığı hesaplamaya itibar edilmesi ve (tahsil edilmiş olduğu da belirtilen) bu tutarın kamu zararı tutarı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Sayıştay yargılaması açısından; İlamın hüküm tarihinin 07.07.2011 olduğu dikkate alındığında bildirilen tahsilatın hükümden sonra olması nedeniyle söz konusu tahsilat, ilam hükmünün infazı mahiyetindedir.

Sonuç olarak, dilekçiler tarafından ileri sürülen diğer iddia ve itirazların tamamı söz konusu Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olmakla birlikte SGK Erzincan Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün yaptığı hesaplamaya itibar edilmek suretiyle dilekçilerin karar düzeltme talebinin kısmen kabulüyle 01.10.2013 tarih ve 37698 tutanak sayılı/21843 ilam sayılı TEMYİZ KURULU KARARININ DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 1418 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen 22.142,70 YTL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen 12.325,67 YTL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen 9.817,03 YTL’nin; ilamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün 9.817,03 YTL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, ayrıca söz konusu bu tutar da hükümden sonra tahsil edilmiş olup bu durum ilamın infazı mahiyetinde olduğundan bildirilen tahsilat hakkında YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 20.05.2014 tarih ve 39064 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.