Sayıştay 4. Dairesi 35323 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 4

• Dosya No: 35323

• Tutanak No: 36716

• Tutanak Tarihi: 12.03.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1240 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile 850 sayılı ilamın 2. maddesinin madde başlığının tutanağa uygun olarak 63.111,28 lira olarak, hüküm fıkrasının da “Hazinece karşılanan beş puanlık prim toplamının hakedişlerden kesilmemesi ve idarece yapılacak fiyat farkı ödemesinde dikkate alınmaması sonucu oluşan 123.068,24 liralık kamu zararının 59.956,96 liralık kısmı tahsil edildiğinden ilişik bulunmadığına tahsilatların ilama dercine kalan 63.111,28 liranın da tazminine olarak düzeltilmesine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. (850 sayılı ilamın 2. maddesi ile ilgili olarak; tazmin hükmü düzeltme isteği nedeniyle yeniden ele alınmış ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 63. maddesi gereği düzeltilmiştir.)

Dilekçilerden Mehmet TOKATÇIK ek ilama itiraz etmekte ise de, tazmin hükmü ek ilamda isimleri yazılı kişilere yöneltilmiş olup Mehmet TOKATÇIK’ın sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı, Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar; 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan Mehmet TOKATÇIK’ın işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Diğer dilekçi Rasim KILIÇLI temyiz dilekçesinde özetle; her ne kadar İdareleri hakkında hakedişten Hazinece yapılan % 5 lik yardımın kesilmesinin zorunlu olduğu ve bu kesintinin yapılmamasının kamu zararı teşkil ettiği bildirilmiş ve bu tutarın sorumlularından tazminine hükme edilmiş ve bu doğrultuda İdarece tazmin miktarı kişi borçlarına alınarak ilgili şirketlerden tahsiline başlanmış ise de; dilekçe ekinde sunulan Yargıtay temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen mahkeme kararında özetle; "5510 sayılı yasanın 81. maddesine eklenerek 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren (ı) bendine göre sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik amacıyla belirlenen vasıflara haiz işverenlerin sigorta prim oranının % 5 lik kısmının hazinece karşılanacağının kararlaştırıldığını, 5 puanlık indirimden kanun koyucunun sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtip kamu kesiminin kapsam dışında tuttuğunu ve davalı idarenin davacı şirketin aylık hak edişlerinden % 5 oranında kesinti yapmasının 5510 sayılı kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenlemeye aykırı olduğu" nun hüküm altına alınmış olması; yine dilekçe ekindeki dava konusu ve sebebi aynı olan emsal davalarda yargılama safahatında mahkeme tarafından düzenletilen bilirkişi raporlarında "... davalı idarenin davacının söz konusu prim indirimlerini hakedişlerinden kestiği, oysa davacı yüklenicinin 5510 sayılı kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almadığı, Hazinenin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yapılan bu işlemin ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebi ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici kendi sorumluluğunu yerin getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan da yaralanırken bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir. Çünkü davacının yaralandığı bu ek katkı nedeniyle dava idarenin sorumluluğu artmamaktadır. Bu nedenle davalı idarece yapılan kesintinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır." şeklinde hükme esas kanaat bildirilmesi; konuya ilişkin dilekçe ekindeki başka bir bilirkişi raporunda "Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının çıkardığı ve 31.12.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 2008/93 sayılı genelgede işveren payına düşen sigorta prim tutarının % 5 lik kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde hazine tarafından ödeneceği belirlenmiştir. 5510 sayılı kanunun 81. maddesine eklenen (ı) bendi doğrultusunda hazırlanan genelgenin kapsamına giren işverenler başlıklı 2.1 maddesinde "beş puanlık indirimden anılan kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Böylece kanun koyucu sadece özel sektör işverenlerinin yaralanacağını belirtmiş, kamu kesimini kapsam dışında tutmuştur. Davalı idarenin davacı şirketin aylık hak edişlerinden % 5 oranında kesinti yapması 5510 sayılı kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenlemeye aykırıdır. Zira kanunun asıl amacı özel sektör işverenlerini teşvik etmektir", denilmesi sebebiyle tazmin kararının kaldırılması gerektiğini belirtmişler nitekim aksi yönde tahsil işlemine devam edilmesi halinde İdareleri aleyhine açılmış olan davaların emsal mahkeme kararlarındaki gibi aleyhe sonuçlanarak yargılama gideri vekalet ücreti ve faiz ödenmek zorunda kalınarak kamu zararı oluşacağının düşünüldüğünü iddia etmişler ve gerek sunulan gerekçeler gerekse dosyadaki bilgi ve belgeler nezdinde yapılacak değerlendirme sonucunda ek ilamda verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında, dilekçede ad ve imzası yer alan Mehmet TOKATÇIK sorumlular arasında sayılmadığından talebi Başsavcılık karşılaması dışında tutulduğu belirtildikten sonra 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 5763 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değişik 81. maddesinin “ı” bendi hükmü karşısında sorumlu talebinin reddi ile ilk karşılamadaki Başsavcılık görüşü korunduğundan Dairesinin ödemenin tazmin edilmesi yolunda aldığı kararın devamının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin, “Fiyat Farkı” başlıklı 15 inci maddesinde:

“Fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde yürürlükteki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişik 8. maddesi esasları doğrultusunda ödenecektir.” denilmektedir.

Sözleşmenin “Asgari Ücret ve Diğer İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklikten Kaynaklanan Fark” başlıklı 15.2.1. maddesinde ve 24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3.mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8 inci maddesinde ise:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

….

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

• İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

• İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

• Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır.

Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olmaktadır.

Bir başka deyişle % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde de tüm bu unsurlar açıkça görülmektedir. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren % 5 indirimle idarece hakediş ödemeleri aynen devam (işveren primleri dahil) etmekte bununla birlikte aynı oranda indirim de hazinece karşılanmaktadır. İdare 871 kişinin (6 ay için) prim dahil tüm ücretini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da hazine bu 871 kişiye (6 ay için) ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da hazinece ödenmektedir.

İlama esas ödeme emri belgeleri üzerinde yapılan incelemede adı geçen firmanın 2008 yılı 10, 11 ve 12'nci aylara ait tahakkuk fişlerinde de görüldüğü üzere beş puanlık indirimden yararlandığı gerekçesiyle Hazinece yapılan % 5 lik yardımın kesilmesinin zorunlu olduğu ve bu kesintinin yapılmamasının kamu zararı teşkil ettiğinin firmaya bildirildiği bu doğrultuda İdarece tazmin tutarının kişi borçlarına alınarak ilgili şirketlerden tahsiline başlandığı, ancak dilekçe ekinde sunulan Yargıtay temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen mahkeme kararı doğrultusunda; aksi yönde tahsil işlemine devam edilmesi halinde İdareleri aleyhine açılmış olan davaların emsal mahkeme kararlarındaki gibi aleyhe sonuçlanarak yargılama gideri vekalet ücreti ve faiz ödenmek zorunda kalınarak kamu zararı oluşacağı düşüncesiyle tahsilatların durdurulduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için Ekim ayı hakediş ödemesinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan dilekçiler tarafından konu ile ilgili (dilekçe ekindeki) çeşitli yargı kararlarından söz edilmekte ise de, 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 65. maddesi gereğince Genel Mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay'ın hesap ve işlemler yönünden denetimine engel değildir.

Açıklanan nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 1240 sayılı ek ilamın 1. maddesiyle verilen 63.111,28 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 13.03.2013 tarih ve 36716 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.