Sayıştay 4. Dairesi 35323 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 4

• Dosya No: 35323

• Tutanak No: 39917

• Tutanak Tarihi: 13.01.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1240 sayılı ek ilamın 1. maddesiyle, 850 sayılı ilamın 2. maddesinin madde başlığının tutanağa uygun olarak 63.111,28 lira olarak, hüküm fıkrasının da “Hazinece karşılanan beş puanlık prim toplamının hakedişlerden kesilmemesi ve idarece yapılacak fiyat farkı ödemesinde dikkate alınmaması sonucu oluşan 123.068,24 liralık kamu zararının 59.956,96 liralık kısmı tahsil edildiğinden ilişik bulunmadığına tahsilatların ilama dercine kalan 63.111,28 liranın da tazminine olarak düzeltilmesine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. (850 sayılı ilamın 2. maddesiyle ilgili olarak; tazmin hükmü düzeltme isteği nedeniyle yeniden ele alınmış ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 63’üncü maddesi gereği düzeltilmiştir.)

İlam hükmüne karşı ilgili dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; her ne kadar idareleri hakkında hakedişten Hazinece yapılan % 5 lik yardımın kesilmesinin zorunlu olduğu ve bu kesintinin yapılmamasının kamu zararı teşkil ettiği bildirilmiş ve bu tutarın sorumlularından tazminine hükme edilmiş ve bu doğrultuda idarece tazmin tutarı kişi borçlarına alınarak ilgili şirketlerden tahsiline başlanmış ise de; dilekçe ekinde sunulan Yargıtay temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen mahkeme kararında özetle; "5510 sayılı yasanın 81. maddesine eklenerek 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren (ı) bendine göre sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik amacıyla belirlenen vasıflara haiz işverenlerin sigorta prim oranının % 5 lik kısmının hazinece karşılanacağının kararlaştırıldığını, 5 puanlık indirimden kanun koyucunun sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtip kamu kesiminin kapsam dışında tuttuğunu ve davalı idarenin davacı şirketin aylık hak edişlerinden % 5 oranında kesinti yapmasının 5510 sayılı kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenlemeye aykırı olduğu" nun hüküm altına alınmış olması; yine dilekçe ekindeki dava konusu ve sebebi aynı olan emsal davalarda yargılama safahatında mahkeme tarafından düzenletilen bilirkişi raporlarında "... davalı idarenin davacının söz konusu prim indirimlerini hakedişlerinden kestiği, oysa davacı yüklenicinin 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almadığı, Hazinenin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yapılan bu işlemin ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebi ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan da yaralanırken bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir. Çünkü davacının yaralandığı bu ek katkı nedeniyle dava idarenin sorumluluğu artmamaktadır. Bu nedenle davalı idarece yapılan kesintinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır." şeklinde hükme esas kanaat bildirilmesi; konuya ilişkin dilekçe ekindeki başka bir bilirkişi raporunda; "Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının çıkardığı ve 31.12.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 2008/93 sayılı genelgede işveren payına düşen sigorta prim tutarının % 5 lik kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde hazine tarafından ödeneceği belirlenmiştir. 5510 sayılı kanunun 81. maddesine eklenen (ı) bendi doğrultusunda hazırlanan genelgenin kapsamına giren işverenler başlıklı 2.1 maddesinde "beş puanlık indirimden anılan kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Böylece kanun koyucu sadece özel sektör işverenlerinin yaralanacağını belirtmiş, kamu kesimini kapsam dışında tutmuştur. Davalı idarenin davacı şirketin aylık hak edişlerinden % 5 oranında kesinti yapması 5510 sayılı kanunun 81. maddesine eklenen kanuni düzenlemeye aykırıdır. Zira kanunun asıl amacı özel sektör işverenlerini teşvik etmektir", denilmesi sebebiyle tazmin kararının kaldırılması gerektiğini belirtmiş nitekim aksi yönde tahsil işlemine devam edilmesi halinde İdareleri aleyhine açılmış olan davaların emsal mahkeme kararlarındaki gibi aleyhe sonuçlanarak yargılama gideri vekalet ücreti ve faiz ödenmek zorunda kalınarak kamu zararı oluşacağının düşünüldüğünü iddia etmiş ve gerek sunulan gerekçeler gerekse dosyadaki bilgi ve belgeler nezdinde yapılacak değerlendirme sonucunda ek ilamda verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 12.03.2013 tarih ve 36716 tutanak sayılı Kararı’nda (1. madde ile); Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerektiğini, aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolunun açılmış olacağını gerekçe göstererek dilekçi iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar vermiştir.

KARAR DÜZELTİLMESİNE İLİŞKİN DİLEKÇİ İDDİALARI:

Bu defa dilekçi (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İşletme Müdürü Rasim KILIÇLI), karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede;

1. Yasal Düzenlemelere Yönelik Olarak;

Kurul kararında konuya ilişkin kanun hükümleri, Kamu ihale Genel Tebliği’nin ilgili hükümleri esas alınarak hüküm tesis edildiğinin görüldüğünü, bu kapsamda; 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı" İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"’un 24’üncü maddesi ile 31.05.2006 tarih ve 5510 sayılı" Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"’nun " Prim Oranları ve Devlet Katkısı" başlıklı 8’inci maddesine "ı" bendi eklendiğini, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun uyuşmazlık konusu tarihte yürürlükte olan 81’inci maddesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in (25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete) 4’üncü maddesiyle eklenen 17 numaralı fıkrası ve yine idare ile yüklenici firma arasında akdedilen birim fiyat sözleşmenin fiyat farkı ile ilgili 15’inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; yasal düzenlemeler arasında çelişki bulunduğunun açık olduğunu, ancak bu durumda her iki düzenlemenin hangi mahiyette olduklarının göz önüne alınması gerektiğini, şöyle ki; 31.05.2006 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Prim Oranları ve Devlet Katkısı" başlıklı 81’inci maddesinde yer alan "ı" bendinin "Kanun" içerisinde düzenlendiğini; diğerinin ise "Kamu ihale Genel Tebliği" içerisinde düzenlendiğini, ilama konu tebliğin "idari düzenleme" sınıfı altında olup, NORMLAR HİYERARŞİSİNDE KANUNDAN AŞAĞIDA olduğunu, yürürlükte bile olsa kanuna aykırı tebliğ maddelerinin yok hükmünde olduğunu, normlar hiyerarşisinde yasadan daha alt sırada bulunan bir norm (bakanlar kurulu kararı, tüzük, yönetmelik, tebliğ) ile yasanın yürürlükten kaldırılması yahut yasaya aykırı olarak düzenleme getirilmesi veya sınırlandırılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle, bu düzenlemelere -Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuata- tabi olan kamu kurumları tarafından yasaya aykırı olan ikincil düzenlemelere dayalı olarak tek taraflı biçimde alt işverenlerin hakedişlerinden kesinti yapılmasına hukuken olanak bulunmadığını, bunun yanında bilindiği üzere kanunların lafzı ve ruhu ile meri olduğunu, ilama konu uyuşmazlığa esas olan 31.05.2006 tarih ve 5510 sayılı "Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Prim Oranları ve Devlet Katkısı" başlıklı 81’inci maddesi "ı" bendi madde metninin duraksamaya yer vermeyecek şekilde sarih olduğunu, idare tarafından kesinti yapılacağına yönelik bir düzenleme bulunmadığını, ilgili maddenin Yasa Koyucu tarafından çıkarılış amacının ise prim teşviki ile istihdamın artırılması, krizden etkilenen işverenlere katkı sağlanması, özel sektör işverenlerinin işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik edilmesi ve işverenlerin prim borçlarını gecikmeden Kuruma ödenmesini sağlamak olduğunu, sözleşmede belirtilen fiyat farkının ise ihale tarihinden sonra ortaya çıkan asgari ücret artışları ile ilgili olduğunu, beş puana ilişkin hazine teşvikinin fiyat farkı kapsamında değerlendirilip ve mükerrer ödeme yapılacağı düşüncesiyle işverenin hakedişinden indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamının kalmayacağını, bu durumda işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp baş başa noktasına gelineceğini, ilama konu işveren özel sektör işvereni olup yapılan iş ise hizmet işi olduğundan o dönemde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 81’inci maddesi uyarınca teşvik kapsamında girdiğini, işverenin hakedişinin fiyat farkı ile ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerektiğini, beş puanlık hazine teşvikinin ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun söz konusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmadığını, 5510 sayılı Yasada kesinti yapılacağına yönelik bir hüküm bulunmadığı gibi resmi kuruluşlardan iş alan firmaların hazine yardımından yararlanmayacağına ilişkin bir hüküm de bulunmadığını, nitekim İhale ile iş alan özel sektör işverenleri ile diğer özel sektör işverenleri arasında yasada 25.02.2011 tarihinden önce mevcut olmayan ayrımın tebliğ yada esaslar gibi ikincil düzenlemeler ile getirilmesi mümkün olmadığından Yasa koyucunun iradesini 25.02.2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 6111 sayılı Yasanın 38’inci maddesi doğrultusunda 5510 sayılı Yasanın 81-ı maddesini değiştirerek yeniden ortaya koyduğunu, bu kapsamda mezkur tebliğ hükmünün uygulanabilirliğinin yasada yapılan değişiklikle sağlanabildiğini, yine Kamu İhale Kurumunun tebliğinin kendi içinde de çelişkili olduğunu, zira mezkur tebliğ ile "ihale aşamasında çalıştırılacak personele indirim uygulanıp uygulanmayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken indirim dikkate alınmamalıdır." denildiğini (oysa ki isteklinin 5 puanlık hazine yardımından yararlanıp yararlanmayacağının bu aşamada da sosyal güvenlik belgelerinden tespit edilmesinin mümkün olduğunu), devamında ise "ihale sonuçlandıktan sonra sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat farkı Kararnamesi uyarınca bu indirimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğunda indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır." denildiğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde Temyiz Kurulu’nun yasaya aykırı olan ikincil düzenlemeler uyarınca hüküm tesis ettiğini, yürürlükte olan tebliğin yasaya aykırı olan hükmünün uygulanmasının hukuken mümkün olamayacağı hususunu değerlendirmediğini belirterek mevzuata aykırı tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2. İlamın Aksi Yönde Yargı Kararlarının Bulunmasına Yönelik Olarak;

Yukarıda madde metni belirtilen Yasaya açıkça aykırı olan tebliğ hükümlerin uygulanması halinde Borçlar Hukuku anlamında sözleşmenin kusurlu ihlalinin ortaya çıkacağını ve kesinti yapan akit tarafının sorumluluğunu gerektirdiğini, şu halde; tek taraflı yapılan kesinti tutarı kadar sözleşme bedelinin eksik ödenmiş olacağını, nitekim ülke genelinde yargıya intikal eden davalarda yasa uyarınca hazine teşviki olan % 5’lik payın, ihale makamı idareler tarafından hakedişlerin yüklenici şirketlere ödenmesi sırasında kesilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönünde kararlar verildiğini ve aynı yönde emsal kararların yargılama sürecini bitirerek üst yargı merci olan Yargıtay’ın yerleşik kararları haline geldiğini, bununla beraber Temyiz Kurulu Kararında 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 65’inci maddesi gereğince Genel Mahkemelerce verilen hükümlerin Sayıştay'ın hesap ve işlemler yönünden denetimine engel olmadığının belirtildiğini, ancak bunun ilam konusu ile ilgili aksi yönde Yargıtay tarafından onanarak kesinleşen emsal kararların 832 sayılı yasanın 65’inci maddesi uyarınca değerlendirilmeye alınmayacağı anlamına gelmeyeceğinin açık olduğunu, 5510 sayılı Yasa uyarınca hazine teşviki olan %5’lik payın, ihale makamı idareler tarafından hakedişlerin yüklenici şirketlere ödenmesi sırasında kesilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönünde kararlar verilerek Yargıtay’ın yerleşik kararları haline gelen emsal kararların Temyiz Kurulunca değerlendirmeye alınmasını zorunlu olarak talep etmiştir.

3. Ayrıca ve Önemle İlam Konusu % 5 Hazine Teşvik Payı İle İlgili Gülpak Ltd. Şti-Pampak Ltd. Şti. Ortaklık Girişimi Tarafından İdare Aleyhine Dava Açılması, İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2012/351 E. 2012/193 K. Sayılı Kararı İle Davanın Kabulüne Karar Verilmesi, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/6119 E. 2013/5605 K Sayılı İlamı İle Mahkeme Kararını Onaması, Bu Kapsamda Yasal Yolların Tüketilmesi İle İlgili Olarak;

Gülpak Ltd Şti.-Pampak Ltd. Şti. ortaklık girişimi adına şirketler tarafından İdare aleyhine, İdarece 102.783,20 TL yasal olmayan kesintilerin yapıldığı için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 7.800,00.-TL (yargılama sırasında alacak miktarının 102.783,20 TL olarak ıslah edilen) alacağın tahsili istemli İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine 2011/323 E. sayılı dava açıldığını, ortaklık girişimi tarafından dava açılmadan önce yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, idare tarafından sorgu üzerine talep edilen ve ortaklık girişimin 27.10.2009 tarih ve 8307 sayılı yazısı ile 121.284,18 TL tutarın hazine teşvik payı olan 102.782,20 TL'yi taksitler halinde ödeyeceğini beyan ederek, KDV tutarı olan 18.500,98 TL'yi ise ödemeyi kabul etmediğini, ayrıca Sayıştay denetiminde firmaya yapılan fazla ödemenin 121.284,18 değil 123.068,24 TL olduğunu belirtildiğinden 1.784,06 TL fazla ödeme dahil toplam 20.285,04 TL tahsili yönünde İdare tarafından İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/341 E. Sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, ancak 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan dava konusu ile fiili ve hukuki irtibat bulunması nedeniyle davaların 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde birleştirilmesinde karar verildiğini (yargılamanın sonradan kurulan 7. AsIiye Ticaret Mahkemesi 2012/351 E. sayılı dosyası ile devam ettiğini), yargılama sürecinde dosyanın bilirkişiye tevdi edildiğini, bilirkişi raporunun yüklenici lehine olduğunu, İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/351 E. 2012/193 K. gerekçeli kararında özetle; "5510 sayılı yasanın 81’inci maddesinin değişikliğe uğradığı tebliğ hükmünün uygulanabilirliği ancak 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayı Yasanın 81’inci maddesinin değişikliği sağlandığından dava konusu olan ve yasal değişikliğin meydana geldiği 01.03.2011 tarihinden önceki devreye ilişkin istihkaklardan toplam olarak 102.783,36 TL'nin davalı kurum tarafından ödenmiş bir istihkak ve fiyat farkı ödemesi olmadığı, davacı şirketlere yasal olarak hazinece sağlanan bir olanak olduğu göz önüne alındığında davalının bu parayı geri talep ve tahsil etme hakkı bulunamayacağından ve bunun doğal sonucu olarak bu miktarın KDV’si olarak 20.248,88 TL’lik meblağı da talep hakkı bulunmayacağından davacılardan kesilen 102.783,36 TL’nin davalı tarafından davacılara iadesi gerektiğine, bunun yanında Ege Üniversitesi Rektörlüğünün de 102.783,36 TL’nin KDV si olarak toplam 21.075,35 TL lik takip yapma hakkı bulunmadığına, sonuç olarak 102.783,36 TL’nin davalı Ege Üniversitesi Rektörlüğünden reeskont faizi ile birlikte tahsiline, Ege Üniversitesi Rektörlüğü tarafından açılan davanın reddine karar verildiği'' hükmüne yer verildiğini, yerel mahkeme kararı idarece temyiz edilmişse de Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/6119 E. 2013/5605 K sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararını onadığını, yine idarece yapılan karar düzeltme isteminin Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/11975 E. 2013/11549 K. sayılı ilamı ile reddedildiğini, bu kapsamda yasal yolların tükendiğini, mahkeme kararının kesinleşmesi neticesinde 102.783,36 TL’nin ferileri ile birlikte alacaklı tarafından Ankara 32. İcra Müdürlüğü 2013/4451 E. Sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, bu kapsamda asıl alacak işlemiş reeskont faiz, yargılama giderleri ve vekalet ücreti olarak toplam 162.119,31 TL’nin icra müdürlüğü hesabına yatırıldığını, açıklamaya çalışıldığı üzere Hazinece karşılanan beş puanlık prim toplamının hakedişlerden kesilmemesi ve idarece yapılacak fiyat farkı ödemesinde dikkate alınmaması nedeniyle kamu zararı olarak belirlenen tutarın, sorgu nedeniyle yüklenici şirket tarafından öncelikle rızaen taksitler halinde (KDV hariç) ödendiğini ve ancak idare aleyhine açılan dava neticesinde beş puanlık prim toplamının hakedişlerden kesilmesi ve idarece yapılacak fiyat farkı ödemesinde dikkate alınmasında mevzuata aykırılık olması nedeniyle sorgu konusu tutarın İdareden tahsiline karar verildiğini, bu Yargıtay tarafından onanan aynı konu hakkındaki kararın Kurulumuzca değerlendirmeye alınmasının zorunlu olarak talep edildiğini bildirmiştir.

4. Ayrıca Yukarıda Sunulan Diğer İtirazlara Halel ve İlamda Belirtilen Gerekçeleri Kabul Anlamına Gelmemek Kaydı İle; Sorgu Neticesinde İlama Alınan Tutar İle Ekli SSK Tahakkuk Fişleri Arasında 1. 784,07 TL Fark Bulunduğuna, Gülpak Ltd. Şti. -Pampak Ltd. Şti. Ortaklık Girişiminden Ek İlamdan Sonra 42. 826,40 TL Tahsil Edildiğine, 18. 500,82 TL’nin İse KDV Tutarı Olup Hazine Yardımının Tahsiline Yönelik Uygulamanın KDV Matrahı İle İlişkilendirilmesinin Mümkün Olmadığına Yönelik Olarak;

A- Sorgu neticesinde ilama alınan tutar ile dilekçeye ekli SSK tahakkuk fişleri arasında 1.784,07 TL fark bulunduğunu, bu kapsamda maddi hata olduğunu, şöyle ki; 2008 Mali Yılı denetiminde; Gülpak-Pampak Ortak Girişimi tarafından yürütülen temizlik hizmeti hak edişlerinden 01/10/2008 tarihinden geçerli olmak üzere, sigorta prim oranlarındaki 5 puanlık Hazine Yardımının dikkate alınmaması nedeniyle, toplam 123.068,24 TL’lik fazla ödemede bulunulduğunun, bu meblağın Ekim 2008 ayında 42.375,38 TL, Kasım 2008 ayında 39.580.20 TL ve Aralık 2008 ayında 41.112,66 TL olduğunun belirtildiğini, ancak Müdürlük kayıtları ve firmanın sunduğu hakediş eki belgelerinden SSK Tahakkuk Fişlerinin incelenmesi neticesinde; Ekim 2008 döneminde prime esas tutarın Sayıştay sorgusunda belirtilen 718.226,94 TL değil, 687.765,95 TL olduğunu, bu meblağın da % 5 puanlık hazine yardımının 34.388,30 TL olduğunu, % 18 KDV’nin de 6.189,89 TL olarak hesaplandığını, bundan ötürü Ekim 2008 dönemine ait prime esas tutar 687.765,95 TL olarak hesaplama yapıldığında % 5 puanlık hazine yardımının 34.388,30 TL (6.189,89 KDV) olduğundan dolayı; sorguda ve sonucunda ilamda belirtilen 42.375,38 TL. (35.911,34 + 6.464,04 KDV) ile 40.578,19 TL (34.388,30 + 6.189,89 KDV) arasında 1.797,19 TL kadar fazla fark bulunduğunu, Kasım 2008 döneminde ise Sayıştay sorgusunda belirtilen 670.851,14 TL’lik prime esas tutarın, yapılan inceleme neticesinde 671.073,26 TL olduğunu, % 5 puanlık hazine indiriminin 33.542,55 TL değil 33.553,66 TL olması gerektiğini, bu meblağa KDV dahil edildiğinde 39.593,32 TL olması gerekmekte olup, sorgu ve sonucunda ilamda belirtilen 39.580,20 TL ile arasında 13,12 TL’lik eksik fark bulunduğunu, sonuç olarak söz konusu (sorgu) ilam ile dilekçeye ekli SSK Tahakkuk fişleri arasında 1.784,07 TL tutarında bir fark bulunduğunun tespit edildiğini, bu nedenle yüklenici şirketin söz konusu geri ödeme taksitlerini KDV hariç olarak 4.282,64 TL x 24 ay taksitli toplam 102.783,20 TL olarak belirlediğini, ancak Muhasebe (Saymanlık) Birimi söz konusu firmanın kişi borcunu Sayıştay ilamında bahsedilen tutar olan 123.068,24 TL olarak kayıtlara aldığını, bu kapsamda sorguya bağlı olarak ilama alınan tutarın maddi hata neticesi KDV dahil 121.284,18 TL olması gerekirken 1.784,07 TL fark ile 123.068,24 TL olarak belirlenmiş olduğundan ilam konusu tutarın düzeltilmesini talep etme zorunluluğu doğduğunu,

B- Gülpak Ltd. Şti.-Pampak Ltd. Şti. ortaklık girişiminden ek ilamdan sonra 42.826,40 TL tahsil edildiğini, şöyle ki; GÜL-PAK Ltd. Şti.-PAM-PAK Ltd. Şti. (Ortak Girişimi) ile davalı Ege Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü arasında, konusu Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Temizlik, Çamaşırhane ve Destek Hizmetleri Alımı işi (6 ay / 871 kişi) konulu 22.09.2008 tarihli sözleşme bulunduğunu, yüklenici şirketler tarafından taahhüt edilen hizmetler yerine getirildiğinden, idare tarafından da istihkakların ödendiğini, işin yürütümü esnasında yüklenici ortak girişim tarafından 5510 sayılı Yasada belirtilen işveren yükümlülüğünü düzenli olarak yerine getirdiği gerekçesiyle 5510 sayılı Yasanın Prim Oranları ve Devlet Katkısı başlıklı 81’inci maddesi birinci fıkrası (ı) bendinde sözü edilen 5’lik prim Hazine katkısından yararlandığını, ancak sorgu nedeniyle Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 02.10.2009 tarih ve 8307 sayılı yazı ile yüklenici şirketlerden; 2008-10. ayına ait 28.11.2008 tarihli fatura bedelinden 34.388,29 TL, 2008-11. ayına ait 15.12.2008 tarihli fatura bedelinden 33.553,66 TL ve 2008-12. ayına ait 15.01.2009 tarihli fatura bedelinden 34.841,29 TL olmak üzere toplam 102.783,36 TL (KDV’siz) ve buna 18.500,98 TL KDV eklenmek suretiyle toplamda 121.284,18 TL’nin geri ödenmesi talebinde bulunulduğunu, yüklenici şirketler tarafından 27.10.2009 tarihli cevabi yazıda, bu tutarın bir seferde ödenemeyeceği, KDV uygulamasının kanunlara aykırı olduğu, diğer kısmın taksitlendirilmesinin talep edildiği şeklinde ifadeler olduğunu, bu kapsamda yüklenici şirket ortaklık girişiminin taksitler halinde ödemelerini yaptığını, dilekçeye ekli belgelerde de görüleceği üzere 1240 sayılı ek ilam ile belirlenen 63.111,28 TL’lik meblağdan, takip eden dönemde 42.826,40 TL daha ödendiğini, söz konusu tarihe kadar yapılan 59.956,96TL tutarındaki ödeme belgelerinin de dilekçe ekinde sunulduğunu, yukarıda belirtildiği üzere, yüklenici firmanın toplamda 102.783,36 TL ödeme yapmış olup, geriye kalan 20.284,88 TL’nin 1.784,06 TL’sinin SSK prime esas tutarlar farkından kaynaklandığını, 18.500,82 TL’nin ise % 5 puanlık hazine yardımı tutarının KDV’den ibaret olduğunu, açıklamaya çalışıldığı üzere ilgili firma Toplam 102.783,36 TL ödemede bulunduğundan, ek ilamdan sonra tahsil edilen 42.826,40 TL’nin ilama derç edilmesine karar verilmesini talep etme zorunluluğu doğduğunu,

C- 18.500,82 TL’nin Sayıştay İlamında KDV tutarı olması nedeniyle Hazine yardımının tahsiline yönelik uygulamanın KDV matrahı ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, şöyle ki; Hazine tarafından şirket lehine karşılanan prim tutarlarının hakedişlerden kesilmesi gerektiği yönündeki sorgu neticesinde ilama alınan kesinti tutarına isabet eden 18.500,82 TL KDV'nin de ilave edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bilindiği üzere katma değer vergisi uygulamasının 3065 sayılı Kanunla düzenlenmiş olup somut olaya bakıldığında KDV'nin, mezkur Kanunun 10’uncu maddesine göre Üniversitece açılan ihaleleri kazanan firmalarca taahhüt edilen hizmetin ifasıyla doğmakta olduğunu, bu şekliyle doğan KDV'nin hesaplanmasına esas matrahın ise bağıtlanan sözleşmeye istinaden bahse konu Kanunun 20’nci maddesi gereği firmalarca ifa edilen hizmet karşılığında ödenen ücretler olduğunu, yine 3065 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinde matraha dahil unsurların sayılmış olup, madde metninde yer alan "fiyat farkı" ibaresinden, Sayıştay İlamında belirtildiği gibi Hazinece karşılanan işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın anlaşılmaması gerektiğini, ayrıca bu düşünceden hareketle yapılacak uygulamanın, firmalardan KDV tahsil edilmesi anlamına geleceğinden, bu haliyle 3065 sayılı KDV Kanununa aykırılık teşkil etmesi yanında, herhangi bir şekilde vergi tahsil etme görevi ve yetkisi bulunmayan Üniversite ve çalışanları açısından mali ve cezai sorumluluğu beraberinde getirebileceğini, öte yandan Sayıştay İlamında kamu zararı olduğu belirtilen tutarların, firmalarca düzenlenen faturalar üzerinde hesaplanan KDV tutarının içinde olduğunu, halihazırda firmalarca ilgili vergi dairesine beyan edilerek Maliye veznesine ödendiğinden bu haliyle de Devletin herhangi bir zararı bulunduğunu ifade etmenin mümkün olmadığını, nitekim 3065 sayılı KDV Kanununun uygulamada tereddüt edilen hususlara açıklık getirmek amacıyla Maliye Bakanlığınca hazırlanarak yürürlüğe konulan 08.08.2011 tarih ve 60 nolu Sirkülerin "Hazinece Karşılanan Prim Tutarlarının İdarece Yüklenicinin Hake dişinden Kesilmesinde KDV Matrahı başlığını taşıyan bölümünde bu hususun tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduğunu, diğer taraftan 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indiriminden (5510 sayılı Kanundan Doğan İndirim) yüklenici firma tarafından yararlanılmasına ve bu indirimin (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak fatura ve hakedişlere yansıtılmasına rağmen Katma Değer Vergisi matrahına dahil edilmemesi ile ilgili Gelir idaresi Başkanlığının 27.03.2012 tarih ve 2986 tarihli görüşünde de benzer açıklamaların yapıldığını, kaldı ki, 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık işveren indirimi doğrultusunda hakedişlerden yapılan kesintilerin KDV'siz olarak gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı yönünde Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları bulunmakta olduğunu (Temyiz Kurulu kararı 2013/37236 K. 21.05.2013; Temyiz Kurulu Kararı 2013/37237 K.), yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere ilamda KDV miktarı olarak hesaplanan 18.500,82 TL 'nin de ilama dahil edilmesinin mevzuata aykırı olması nedeniyle tazmin hükmünü kaldırılmasını talep etme zorunluluğu doğduğunu,

belirtmiştir.

Yukarıda adı geçen dilekçi, Sonuç Olarak;

i) Öncelikle; açık yasal duruma nazaran ve dava konusu ile örtüşen emsal çok sayıdaki yargı kararlarının ve ilama bağlı konu ile ilgili yerel mahkeme ve üst yargı organı Yargıtay’ın onama kararının da nazara alınması gerektiği hususlarının birlikte değerlendirilerek hukuka ve yasal düzenlemelere aykırı olan tazmin hükmünün tasdikine yönelik kararın yeniden görüşülerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini,

ii) Temyiz Kurulu Aksi Kanaatte ise;

• Hazine tarafından karşılanan prim tutarının hakedişlerden kesilmesi sırasında kesinti tutarına isabet eden KDV'nin de hesap edilerek kesintiye ilave edilmesi gerektiği yolundaki kararın hukuka uygun olmadığından, ayrıca konuyla ilgili olarak Maliye Bakanlığının değerlendirmesinin de Hazinece karşılanan işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın tahsili uygulamasının KDV matrahından bağımsız olarak yapılması yönünde görüşünün birlikte değerlendirilerek hukuka ve yasal düzenlemelere aykırı olarak ilama dahil edilen 18.500,82 TL KDV olan kısmın tazmin hükmünün tasdikine yönelik kararın yeniden görüşülerek tazmin hükmünün kaldırılmasına,

• 1240 sayılı ek ilamdan sonra tahsil edilen 42.826,40 TL’nin ilama derç edilmesine,

• Sorgu neticesinde düzenlenen ilamda belirtilen tutar ile SSK tahakkuk fişlerinin karşılaştırılması neticesinde fazla hesaplandığı tespit edilen 1.784,07 TL'nin ilama derç edilmesine,

karar verilmesini istemiştir.

KARAR DÜZELTİLMESİNE İLİŞKİN BAŞSAVCILIK KARŞILAMASI:

Başsavcılık karşılamasında özetle; ilgilinin dilekçesinde; beş puanlık Hazine tarafından karşılanan primlerin fiyat farkı hesabı ile ilgili olmadığını, yükümlülüklerini yerine getiren işverenlere verilmiş bir teşvik olduğunu, aynı hususta yapılan kesintilere karşılık adli yargıda açılan davaların yükleniciler lehine sonuçlandığını belirttiği ifade edildikten sonra 5510 sayılı Kanunun 81-ı) fıkrası hükmünden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanmasının özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenleme olduğu, beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamının kalmayacağı, bu durumda işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp başa baş noktasına gelinmiş olunacağı, ilama konu işverenin özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıda zikredilen hüküm içeriğince teşvik kapsamına girdiği, işverenin hakedişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerektiği, beş puanlık indirimin ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun söz konusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisinin bulunmadığı, ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararlarının söz konusu olduğu ve bu nedenle ilgilinin savunması ve ilgili mevzuat karşısında, karar düzeltme talebinin kabulü ile söz konusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Fakat, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu fiiller sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz (objektif) sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Buna göre somut olayda, 1240 sayılı Sayıştay (Ek) İlamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacakla ilgili olarak Gülpak Ltd. Şti.-Pampak Ltd. Şti. ortaklık girişimi tarafından İdare aleyhine alacağın tahsili istemli İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine 2011/323 E. Sayılı dava açıldığı,

İzmir Ege Rektörlüğü tarafından ise Gülpak Ltd. Şti.-Pampak Ltd. Şti. ortaklık girişimi aleyhine İzmir 4. Asliye Tcaret Mahkemesinin 2011/341 E. Sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı;

Bunun üzerine 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan dava konusu ile fiili ve hukuki irtibat bulunması nedeniyle davaların 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde birleştirilmesine karar verildiği (Yargılamanın sonradan kurulan 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2012/351 E. dosyası ile devam edildiği);

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 12.06.2012 tarihli bilirkişi raporunda; 5510 Kanun’un 81’inci maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı, buna göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan hizmet alımlarının % 5 oranındaki hazine teşvik kapsamı dışında tutulduğu ve bu nedenle üniversitenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/351 E. 2012/193 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve kararın üniversite tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/6119 E., 2013/5605 K. sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının onandığı ve yine İdarece yapılan karar düzeltme isteminin Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/11975 E., 2013/11549 K. sayılı ilamı ile reddedildiği hususları göz önünde bulundurulacak olunursa, kesinleşmiş bir yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalara karşın dilekçede fazladan hesaplandığı belirtilen (yanlış hesaplama ve KDV’den kaynaklanan) tutar dışındaki 42.826,23 TL’nin de (42.826,40 TL olarak 10 taksit halinde; 05.01.2011 tarih ve 94, 28.02.2011 tarih ve 4014, 03.03.2011 tarih ve 4380, 29.03.2011 tarih ve 6671, 27.04.2011 tarih ve 9422, 27.05.2011 tarih ve 12380, 29.06.2011 tarih ve 15716, 28.07.2011 tarih ve 18408, 07.09.2011 tarih ve 21784 ve 23.12.2013 tarih ve 17444 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişleri ile 4.282,64’er TL’den olmak üzere) asıl ilamın hüküm tarihi olan 28.12.2010’dan sonra tahsil edildiği ifade edilmiş olup, yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan bu konuda Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmekle birlikte; somut olayda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/6119 E., 2013/5605 K. sayılı ve yine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/11975 E., 2013/11549 K. sayılı ilamlarının gereğinin yerine getirilmesi nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenemeyeceğinden dilekçinin karar düzeltme talebinin kabul edilerek 12.03.2013 tarih ve 36716 sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE ve 1240 sayılı (Ek) İlamın 1. maddesiyle verilen 63.111.28 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 13.01.2015 tarih ve 39917 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.