Sayıştay 4. Dairesi 33863 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 4

• Dosya No: 33863

• Tutanak No: 34860

• Tutanak Tarihi: 17.04.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. ) 1215 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile, “Kültür Merkezinde Çalıştırılacak Personel Hizmet Satın Alma İşi”nde, personel mevzuatında öngörülen usuller dışında personel istihdam edilmesine ve belediyenin ana hizmet faaliyetlerinin yüklenici firma eliyle yürütülmesine imkan verecek şekilde hizmet alım ihalesi yapılması nedeniyle 639.505,08 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 1215 Sayılı ilamın gerekçesinde, Anayasanın 128. Maddesinde yer alan “... kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Hükmü ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. Maddesindeki istihdam şekillerini açıklayan madde yer almakla birlikte 22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına dair Yönetmelik” in Hizmet Satın alma başlıklı 19. Maddesinde yer alan, “(1) Memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olmayan hizmetlerin satın alınması yoluyla karşılanması esastır. (2) Hizmetlerin yürütülmesinde; kaynakların etkili ve verimli kullanılması, hizmet kalitesi ve miktarından ödün verilmeden maliyetlerin düşürülmesi, bürokrasi ve kırtasiyeciliğin azaltılması ile hizmetlerin vatandaş odaklı sunulması ilkelerine uyulur.” Hükümlerinin esas alındığını,

Avcılar ilçesinin; 38.390.833,76 m2 yüzölçümüne sahip, 109.027 adet konutun, 16.815 adet işyerinin ve 350 bin nüfusun yaşadığı, sanayi işyerinin diğer ilçelere göre ağırlıkta olan bir ilçe olduğunu ve İstanbul gibi bir ilin ilçesi durumunda olan, bu kadar geniş ve yoğun işlem yükü olan bir alana 19 müdür, 17 şef, 35 adet Mühendis-Mimar-Teknik Eleman, 35 adet Zabıta memuru ve 46 adet diğer kadrolardaki memur (toplam 152 memur) ile 71 daimi kadrolu işçi ve 39 adet geçici işçi (toplam 110 işçi) ile hizmet verilmeye çalışıldığını,

22.02.2007 tarih ve 26422 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik” kapsamında, Belediyenin ihtiyacı olan memur personel sayısı 309 adet, işçi personel sayısı 155 adet olması gerektiğinin teyit edildiğini,

Belediye personelinin, hizmeti zamanında üretebilmesi ve vatandaşları mağdur duruma düşürmemek amacıyla; ilgili yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olmayan hizmetlerin hizmet satın alma yoluyla karşılanması esastır. Hizmetlerin yürütülmesinde; kaynakların etkili ve verimli kullanılması, hizmet kalitesi ve miktarından ödün verilmeden maliyetlerin düşürülmesi, bürokrasi ve kırtasiyeciliğin azaltılması ile hizmetlerin vatandaş odaklı sunulması ilkelerine uyulur.” hükmü ile 5393 sayılı yasanın, 67. maddesindeki, “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmünün baz alınarak, Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getiren memurlara ve işçilere;

-Yasal mevzuat açısından yardımcı ve yol gösterici olunması,

-Belediye personelince yapılmakta olan işlerin, ilgilisinin kontrolü altında gerekli altlıklarının oluşturulması,

-İmza yetkisi ve resmi sorumluluk gerektirmeyen hizmet işlerinin, parçalar halinde hizmet alınma yöntemiyle sağlanmasının sıkıntılar doğuracağı endişesiyle, alınmasına ihtiyaç duyulan (Bakım onarım, mesleki eğitim, danışmanlık vb.) hizmetlerin birleştirilerek ihale edildiğini, alınacak hizmetlerin karışıklığa yol açmaması için, hizmet tanımı yanında hizmeti yapacak personelin tanımının da yapıldığını, personel istihdamı gibi bir niyet güdülmediğini; 4734 sayılı İhale Kanunu ve yönetmeliklerine göre gerekli yasal süreç işlemler uygulanmış, Kamu İhale Kurumu tarafından ihale uygun görülerek ilana çıkartılmış ve bunun neticesinde de ihalenin yapılmış olduğunu,

Kamu hizmetinin, umuma arz edilen, sürekli ve kesintisiz bir biçimde işlemesi zorunlu, toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak amacıyla kanunla kurulan idarenin, doğrudan ya da yakın gözetim ve sorumluluğu altında kamusal yetki ve usuller kullanarak yürüttüğü faaliyetler olduğunu ve bu faaliyetlerin, Anayasanın 128 inci maddesinde de belirtildiği gibi genel idare esaslarına göre yürütüldüğünü;

Asli ve sürekli görevlerin, genel idare esaslarına göre, kamu gücü kullanılarak yürütülen görevler olduğunu ve bu görevlerde kamu gücünü kullanarak çalışanların ise, kamu görevlileri olduğunu; kamu görevlilerinin, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışan, kendilerine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirlenen özel kurallar uygulanan memurlar ile diğer kamu görevlileri olduğunu;

Söz konusu ihale, alınması düşünülen hizmetlere yönelik olduğu için, çalıştırılacak kişilerin nitelikleri ve yapacakları işlerin, İhale Teknik Şartnamesinde tek tek belirlendiğini ve Teknik Şartnamede, yaptırılacak işlerin hiç birinin kamu gücü kullanılarak yapılan işler olmayıp, bu konularda çalışan personelin hiçbirinin de kamu gücünü kullanarak işini ifa etmediğini;

Belediyenin, yasalar çerçevesinde kesintisiz hizmet vermek zorunda olması ve bu hizmeti yapacak personel kadrolarının temininin İçişleri Bakanlığı ve Başbakanlığın onayına tabi olması ve ilgili yasalar gereği Norm Kadro uygulamasına geçileceğinden kadroların dondurulmuş olması sebebiyle, işlerini yetiştiremez duruma gelen Belediye birimlerine, idari ve bilgi alanında destek vermek, kadrolu personele yardımcı olmak, iş verimini arttırmak amacıyla, sınırlı sayıda vasıflı elemana münferit işlerin ihale kapsamında yaptırıldığını ve bu işlerin ihale süresi ile sınırlı olduğunu; bu süreden sonra yüklenici firma personelinin çalıştırılmasının mümkün olmadığını; yasal mevzuatta belirtilen hükümler dışında asli hizmetlerin, memurlar dışındaki yüklenici firma elemanlarına yaptırılması gibi bir amaç bulunmadığını; kaldı ki, Belediyenin norm kadro esaslarının İçişleri Bakanlığınca tespit edilmiş, kadro unvanları listesinde ise ihale kapsamında çalıştırılan personellerin işini yapacak kadrolara yer verilmediğini;

İlgili ihalelerde, alınacak hizmetlerin herhangi bir karışıklığa yol açmaması, yapılacak hizmetlerin daha anlaşılır ve açık olması, ihalenin kılıfına uydurma değil şeffaf olması, bu işlerde çalışanların hak ettiği ücreti tam alabilmesi, sigortaların alınan ücret üzerinden ödenmesi, müteahhidin geliri oranında vergi ödemesi için unvanların zikredilerek hizmet alımı yoluna gidildiğini, alınan hizmetin çalışanların unvanlarına göre sınıflandırılarak alınmasından dolayı yasalara uygunsuz düşmesi kabul edilse bile, sonuçta bu hizmetin alındığını, ilgili firmalara parası ödenmiş dolayısıyla çalışanlar paralarını almış, sigortaları yatırılmış, vergileri ödenmiş ve ihalenin kesin kabulleri yapılarak, ilgili firmalara kesin teminatları ödenip, dosyalarının kapatılmış olduğunu;

Diğer taraftan ilam hükmünde Anayasanın 128. Maddesi gerekçe gösterilirken yine Anayasanın 47. Maddesinin göz ardı edildiğini, Anayasanın 47. Maddesinde;

“ Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu zararının zorunlu kıldığı halde devletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.

(Ek: 13.8.1999-4446/1 md.) Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.

(Ek: 13.8.1999-4446/1 md.) Devlet kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” Denildiğini,

Anayasa hükmünden de anlaşılacağı üzere Anayasa’nın 47.Maddesine eklenen 4. fıkra ile kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organının yetkili kılındığını, Bu hususun Anayasa Mahkemesinin 24.12.2007 tarih ve 26736 sayılı yazı Resmi Gazetede yayımlanan 2004/114 Esas, 2007/85 Karar nolu Kararında da açıkça zikredildiğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. Maddesinin “III- Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa’nın 11. Maddesi ile eklenen paragrafın, Anayasa’nın 2. ve 128. Maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle açılmış olan davada Anayasa Mahkemesi Kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğine ve bu kamu hizmetlerinin neler olacağına karar verme yetkisinin Anayasa’nın 47. maddesine eklenen 4. fıkra ile Yasama Organının yetkisinde olduğuna karar verildiğini,

Yasama Organının çıkarmış olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. Maddesinin (e) fıkrasında aynen “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması halinde ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” Denildiğini;

Yine aynı kanunun Tanımlar başlıklı 4. Maddesinde “ Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basın ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetler” olarak geniş bir şekilde tanımlanmış olduğunu,

Anayasa’nın 47. Maddesi ve Anayasa Mahkemesinin bu maddeye getirmiş olduğu yorum, 4734 sayılı Kanunun 62/e Maddesi ve 4. Maddedeki tanım ile birlikte değerlendirildiğinde İdarece kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde idarenin sunmuş olduğu kamu hizmetlerinin yerine getirilebilmesi için ihaleye çıkması ve bu hizmetlerin üçüncü şahıslar eliyle yerine getirilmesinde hiçbir hukuki sakınca bulunmadığını,

Ayrıca, 2005 yılında yaptırılan yine aynı türdeki hizmet alımları için Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 02/02/2010 tarihinde 31096 ilam ile verdiği kararda;

“Anayasanın 47. Maddesinde ise; “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir.” Hükmü bulunmaktadır.

Asli ve sürekli kamu hizmetlerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun da öngörülen personel eliyle görülmesi esastır. Kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirmektedir. Bunun istisnalarına da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda zikredilen 4, 48 ve 62-e maddelerinde yer verilmiştir. Avcılar Belediyesince Mesleki Konularda Uzman Personel Çalıştırma Hizmet Alım İhalesi kapsamında yaptırılan işler de, bu istisna kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte işlerdir.” denilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık, Daire kararının kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

Avcılar Belediyesince Kültür Merkezinde Çalıştırılacak Personel Hizmet Alımı ihalesiyle; koordinatör, muhasebe elemanı, halkla ilişkiler elemanı, ses ve ışık teknisyeni, tanıtım hostesi, çocuk halk oyunları eğitmeni, yetişkin halk oyunları eğitmeni, modern dans eğitmeni, tiyatro eğitmeni, sanat yönetmeni, tiyatro yönetmeni ve benzeri adlar altında hizmet satın alımı yapılmıştır. İlam hükmünün gerekçesi, ihale kapsamında yaptırılan işlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olan işler olması ve bundan dolayı da hizmet satın alması yoluyla karşılanmasının yasal olarak mümkün olmamasına dayandırılmıştır.

Anayasanın “Genel İlkeler” başlıklı 128. maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.

Anayasanın 47. maddesinde ise; “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, Belediye tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirmekte olup; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14. maddesinde; mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla belediyenin, imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı, coğrafî ve kent bilgi sistemleri, çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık, zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans, şehir içi trafik, defin ve mezarlıklar, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar, konut, kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor, sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4’ncü maddesi, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, “hizmet” kapsamında değerlendirmiş, ayrıca aynı Kanunun 62 nci maddesinin “e” bendinde “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” denilerek personel çalıştırma esaslı ihalelere çıkılabileceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

“ 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri … ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” Denilmektedir.

Bununla birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa’nın 11. maddesi ile eklenen “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmünün, idarenin dolaylı bir özelleştirme yöntemini benimsediği ve Anayasa’nın 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklinin düzenlendiği gerekçesiyle Anayasa aykırılık itirazında bulunulması üzerine, konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 2004/114 Esas, 2007/85 Karar nolu Kararında da; “Anayasa’nın 128. maddesi ile açıkça memur ve kamu görevlisi tanımının yapılmadığını ve onlara gördürülecek işi belirlenme yoluna gidilmediğini; en geniş tanımı ile kamu hizmetinin, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olduğunu; toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmetinin de nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirildiğini;

Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organının yetkili kılınmış olduğunu;

Anayasa’nın 47. maddesi ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilmesi mümkün olmadığından, sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceğini ve 47. maddede öngörülen hizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğini belirterek bu kuralın, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet ilkesini gerçekleştirmek, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 56. maddesinde öngörülen sağlık hizmetlerini tam ve dengeli biçimde yerine getirebilmek amacıyla düzenlendiği anlaşıldığından Anayasa’nın 2, 47, 56 ve 128. maddelerine aykırı olmadığı yönünde kararı bulunmaktadır.

Kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirdiğinden ve Kültür Merkezinde Çalıştırılacak Personel Hizmet Satın Alımı İhalesi kapsamında yaptırılan işler de 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesi kapsamında değerlendirilerek yaptırılabilecek nitelikte işlerden olduğundan; dilekçi iddialarının kabul edilerek, 1215 sayılı İlam’ın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. ) 1215 sayılı İlam’ın 2. maddesi ile, Üniversite ve Gümüşpala Mahallesi Yol İnşaatı İşinde iş artış oranı %20 yi geçen iş kalemlerine revize birim fiyat yerine sözleşme birim fiyatı uygulanması nedeniyle 3.045,36 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Üniversite ve Gümüşpala Mahallesi yol inşaatı işine ait 23.12.2009 tarihli 14 nolu kesin hakedişin revize fiyatlarla düzenlendiğini ve buna göre ödemenin yapıldığını, 14 nolu kesin hakediş ve eklerinin fotokopilerini dilekçe ekinde gönderdiğini belirtiyorsa da; gönderilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından, bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına sözü edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem yapılması için dosyanın ilgili Sayıştay Dairesine TEVDİİNE,

3. ) 1215 sayılı İlam’ın 3. maddesi ile, “Belediye İşlerine Yönelik Destek Hizmet Alım İşi’nde personel mevzuatında öngörülen usuller dışında personel istihdam edilmesine ve belediyenin ana hizmet faaliyetlerinin yüklenici firma eliyle yürütülmesine imkan verecek şekilde hizmet alım ihalesi yapılması nedeniyle 2.846.540,82 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi talebi ve Savcılık karşılaması işbu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Anayasanın “Genel İlkeler” başlıklı 128. maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.

Anayasanın 47. maddesinde ise; “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, Belediye tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirmekte olup; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14. maddesinde; mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla belediyenin, imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı, coğrafî ve kent bilgi sistemleri, çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık, zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans, şehir içi trafik, defin ve mezarlıklar, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar, konut, kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor, sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4’ncü maddesi, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, “hizmet” kapsamında değerlendirmiş, ayrıca aynı Kanunun 62 nci maddesinin “e” bendinde “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” denilerek personel çalıştırma esaslı ihalelere çıkılabileceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

“ 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri … ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilmektedir.

Bununla birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa’nın 11. maddesi ile eklenen “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmünün, idarenin dolaylı bir özelleştirme yöntemini benimsediği ve Anayasa’nın 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklinin düzenlendiği gerekçesiyle Anayasa aykırılık itirazında bulunulması üzerine, konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 2004/114 Esas, 2007/85 Karar nolu Kararında da; “Anayasa’nın 128. maddesi ile açıkça memur ve kamu görevlisi tanımının yapılmadığını ve onlara gördürülecek işi belirlenme yoluna gidilmediğini; en geniş tanımı ile kamu hizmetinin, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olduğunu; toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmetinin de nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirildiğini;

Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organının yetkili kılınmış olduğunu;

Anayasa’nın 47. maddesi ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilmesi mümkün olmadığından, sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceğini ve 47. maddede öngörülen hizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğini belirterek bu kuralın, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet ilkesini gerçekleştirmek, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 56. maddesinde öngörülen sağlık hizmetlerini tam ve dengeli biçimde yerine getirebilmek amacıyla düzenlendiği anlaşıldığından Anayasa’nın 2, 47, 56 ve 128. maddelerine aykırı olmadığı yönünde kararı bulunmaktadır.

Kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirdiğinden ve Belediye İşlerine Yönelik Destek Hizmet Alımı İhalesi kapsamında yaptırılan işler de 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesi kapsamında değerlendirilerek yaptırılabilecek nitelikte işlerden olduğundan; dilekçi iddialarının kabul edilerek, 1215 sayılı İlam’ın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4. ) 1215 sayılı İlam’ın 4. maddesi ile, “Destek Hizmetleri Alım İşi’nde personel mevzuatında öngörülen usuller dışında personel istihdam edilmesine ve belediyenin ana hizmet faaliyetlerinin yüklenici firma eliyle yürütülmesine imkan verecek şekilde hizmet alım ihalesi yapılması nedeniyle 868.896,50 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi talebi ve Savcılık karşılaması işbu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Anayasanın “Genel İlkeler” başlıklı 128. maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.

Anayasanın 47. maddesinde ise; “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, Belediye tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirmekte olup; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14. maddesinde; mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla belediyenin, imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı, coğrafî ve kent bilgi sistemleri, çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık, zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans, şehir içi trafik, defin ve mezarlıklar, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar, konut, kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor, sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4’ncü maddesi, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, “hizmet” kapsamında değerlendirmiş, ayrıca aynı Kanunun 62 nci maddesinin “e” bendinde “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” denilerek personel çalıştırma esaslı ihalelere çıkılabileceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

“ 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri … ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilmektedir.

Bununla birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa’nın 11. maddesi ile eklenen “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmünün, idarenin dolaylı bir özelleştirme yöntemini benimsediği ve Anayasa’nın 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklinin düzenlendiği gerekçesiyle Anayasa aykırılık itirazında bulunulması üzerine, konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 2004/114 Esas, 2007/85 Karar nolu Kararında da; “Anayasa’nın 128. maddesi ile açıkça memur ve kamu görevlisi tanımının yapılmadığını ve onlara gördürülecek işi belirlenme yoluna gidilmediğini; en geniş tanımı ile kamu hizmetinin, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olduğunu; toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmetinin de nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirildiğini;

Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organının yetkili kılınmış olduğunu;

Anayasa’nın 47. maddesi ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilmesi mümkün olmadığından, sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceğini ve 47. maddede öngörülen hizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğini belirterek bu kuralın, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet ilkesini gerçekleştirmek, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 56. maddesinde öngörülen sağlık hizmetlerini tam ve dengeli biçimde yerine getirebilmek amacıyla düzenlendiği anlaşıldığından Anayasa’nın 2, 47, 56 ve 128. maddelerine aykırı olmadığı yönünde kararı bulunmaktadır.

Kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirdiğinden ve Destek Hizmetleri Alımı İhalesi kapsamında yaptırılan işler de 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesi kapsamında değerlendirilerek yaptırılabilecek nitelikte işlerden olduğundan; dilekçi iddialarının kabul edilerek, 1215 sayılı İlam’ın 4. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

5. ) Dilekçi, 1215 sayılı İlam’ın 6. maddesi ile verilen 4.669,92 TL’lik tazmin hükmü ile ilgili olarak tahsilat bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

6. ) Dilekçi, 1215 sayılı İlam’ın 7. maddesi ile verilen 653,75 TL’lik tazmin hükmü ile ilgili olarak tahsilat bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 17.04.2012 tarih ve 34860 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.