Sayıştay 4. Dairesi 33388 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 4

• Dosya No: 33388

• Tutanak No: 34580

• Tutanak Tarihi: 21.03.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilerden Necip ACAR ve Yavuz YAZICIOĞLU ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden dilekçilerden Haydar TATAR’A 21.02.2012 tarihinde, F. Levent ARSLAN’A 02.03.2012 tarihinde, Uğur Kenan ADİLOĞLU’NA ise 05.03.2012 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, gereği görüşüldü:

1. Dilekçilerden Cemil KILIÇ 766 sayılı ilamın 6. maddesine itiraz etmekte ise de; 766 sayılı ilam dilekçiye 22.04.2010 tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihe nazaran 832 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin son fıkrasında yazılı 90 günlük temyiz süresi 21.07.2010 tarihinde (Çarşamba) sona ermiş bulunduğu halde, dilekçi bu tarihten sonra 23.07.2010 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden dilekçe ile başvurmuş olduğundan talebinin SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,

2. 766 sayılı ilamın 6. maddesi ile Göçay Taah. Ve Tic. Aş. Yüklenimindeki Bursa. İnegöl. Bozöyük (1.Kısım)Yol yapım işinde, fiyat farkı uygulamalarında güncel indeksin, Hakedişin düzenlendiği tarihten bir önceki ayın indeksi alınması gerekirken, farklı bir indeksin esas alınması suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 108.721,00 YTL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçilerinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen işlerde fiyat farkı ödemeleri ile ilgili Karayolları genelinde tereddütler yaşanmasından dolayı konunun Yüksek Fen Kuruluna iletildiğini, Yüksek Fen Kurulunun 18 Aralık 2006 tarih ve 02/1480 sayılı yazısında, güncel indeksin, o uygulama ayına ait indeksin alınacağının belirtildiğini, Yüksek Fen Kurulunun kararından önce hakediş ödemelerinde güncel indeks olarak, uygulama ayından bir önceki aya ait indeks alınırken, bu tarihten sonra Genel Müdürlüğümüzün 23.02.2007 tarih ve 310/0327 sayılı İç Genelgesi (2007/61) doğrultusunda hareket edildiğini, ödeneklerin yıl içerisinde peyder pey serbest bırakılmasından dolayı, sene başında yapılan iş programı, sene içinde serbest bırakılan ödenekler doğrultusunda revize edildiğini, fiyat farkı ödemelerinde Yüksek Fen Kurulu görüşü doğrultusunda hareket edildiğinden dolayı yapılan işlemden dolayı fazla ödeme söz konusu olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Savcılık karşılama yazısında; dilekçi iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağını belirtmiştir.

Yapılan duruşmada, duruşmaya katılan dilekçiler, güncel indeks olarak, imalatın, onaylı iş programına uygun olarak gerçekleştirilmesi gereken ay içerisinde veya gerçekleştirilmesi gereken aydan önce yapılması halinde, o uygulama ayına ait indeksin esas alındığını, bu uygulamanın 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın; uygulama esasları başlıklı 7 nci maddesinin (g) bendinde yer alan, "Bu esaslar iş programına uysun olarak yapılan iş kalemleri ve/veya iş grupları ile ihzarata uygulanır. " hükmüne uygun olduğunu, ödeneklerin yıl içerisinde peyder pey serbest bırakılmasından dolayı, sene başında yapılan iş programı, sene içinde serbest bırakılan ödenekler doğrultusunda revize edildiğini, fiyat farkı ödemelerinde Yüksek Fen Kurulu görüşü doğrultusunda hareket edildiğinden dolayı yapılan işlemden dolayı fazla ödeme söz konusu olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir,

Savcılık makamı ise önceki mütalaalarında belirttiği hususları tekrarlamıştır.

31.12.2002 tarih ve 24980/3 Mükerrer sayılı Resmi Gazete yayımlanan 2002/5039 sayılı Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 5. maddesinde;

“j) Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ayı,

k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hak edişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

m) Fiyat farkı: Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

İfade eder.”

7. maddesinin (g) bendinde;

Bu Esaslar, iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ve/veya iş grupları ile ihzarata uygulanır.

8. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrasında;

“Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı ve yıllık ödenekleri ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır.

Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.

Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.”

Hükümleri bulunmaktadır.

Kararnamede öngörülen düzenlemeler uyarınca, herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksinin uygulanması gerekecektir.

Bilindiği üzere, iş programında sözleşme fiyatı cinsinden aylık ödenek dilimleri de gösterilmekte, yüklenicinin o ay içerisinde imalat ve ihzarat toplamı itibariyle aylık ödenek dilimi kadar veya kendi iradesi dahilinde olmak üzere ödenek diliminin üzerinde bir gerçekleşme sağlaması gerekmektedir. Bunun sağlandığı durumlarda, o hak ediş döneminde yapılan işlerin tamamına hak edişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki ayın indeksi güncel indeks olarak kabul edilerek fiyat farkı hesaplanacaktır. Yüklenicinin kendi kusuruyla aylık ödenek dilimlerinin gerisinde kalması halinde ise, Kararnamenin yukarıda ifade edilen yaptırım hükmünün uygulanması gerekecek ve daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanacaktır.

Fiyat farkı hesaplamalarında, temel indeks ve güncel indeks olarak adlandırılan iki ayrı veri kullanılır. Kararname eki Esasların 5 inci madde hükmüne göre;

Temel İndeks; ihale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

Güncel indeks ise; hak edişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi, ifade eder.

Bu iki referans değerin mukayese edilmesi sonucu ortaya çıkan artı fark fiyat farkı ödenmesine, aksi fark ise fiyat farkı kesintisi yapılmasına neden olur.

İlamda temel indeks, ihale tarihi olan Aralık 2004 tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeks olan Kasım 2004 ayının indeksi alınmıştır. Zaten temel indeks konusunda herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Sorun güncel indeksten kaynaklanmaktadır.

Güncel indeks ise, hak edişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indekstir. Örneğin hak ediş raporunun 15.09.2007 tarihinde düzenlendiği kabul edilirse, güncel indeks Eylül içinde yayımlanan Ağustos ayına indeks olacaktır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın; uygulama esasları başlıklı 7 nci maddesinin (g) bendinde yer alan, "Bu esaslar iş programına uysun olarak yapılan iş kalemleri ve/veya iş grupları ile ihzarata uygulanır. " hükmü ile, iş programı ve ödenek dilimleri başlıklı 8 itici maddesinin ikinci paragrafında yer alan, "Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır. " hükmü bulunmaktadır.

Konuyla ilgili olarak diğer mevzuatlarda yer alan hükümler incelendiğinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin İş Programı başlıklı 18 inci ve Geçici Hak ediş Raporları başlıklı 40 inci maddesi, hak edişlerin ne şartlarda düzenleneceğine açıklık getirmektedir. Bu maddelerdeki, iş programı ve hak ediş raporlarının düzenlenmesi esaslarına uygun olarak yapılan hak edişlerin, düzenlenme tarihleri; uygulamada genellikle imalatın yapılıp bitirildiği aydan sonraki ay içerisindeki bir tarih olmaktadır.

Gerçekleştirilen imalatların hangi tarihe kadar yapılan imalatları kapsadığının bilinmesi için ise; hak edişin arka kapağında yer alan, ".../..../ tarihine kadar yapılan işin" (itibar tarihi) bölümünün doldurulması ve bir önceki hak ediş ile bu hak edişin itibar ettiği zaman aralığında yapılan imalatların, fiyat farkı hesabında esas alınması gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar, tanımlar, hüküm ve esaslardan hareket edildiğinde, fiyat farkına esas aylık güncel indeksin;

1. İmalatın, onaylı iş programına uygun olarak gerçekleştirilmesi gereken ay içerisinde veya gerçekleştirilmesi gereken aydan önce yapılması halinde, o uygulama ayına ait indeksi,

2. İmalatın, onaylı iş programına uygun olarak gerçekleştirilmesi gereken aydan soma yapılması halinde ise, imalatın iş programına uygun olarak gerçekleştirilmesi gereken ayın indeksi,

İfade ettiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalara göre, örneğin iş programındaki Mayıs ayı ödeneğine ilişkin hak ediş Haziran ayında düzenlenecek ve fiyat farkı hesabında güncel indeks olarak Mayıs ayı indeksi (hak edişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeks) alınacaktır.

Ayrıca, fiili gerçekleşmenin (kümülatif hakediş tutarının) iş programında öngörülen kümülatif ödenek tutarının üzerinde bulunması halinde; fiyat farklarının da Esasların 8 inci maddesine göre değil, 5/h maddesinde öngörüldüğü şekilde hak edişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki ayın indeksi alınmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

Diğer yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı “ başlıklı İkinci Bölüm (XII) maddesinin “hak ediş Düzenleme Tarihi” alt başlığını taşıyan (A) bendinde;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6 ncı maddesinin (k) bendinde uygulama ayı; “idaresince onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ay” olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede süreklilik arz eden hizmetlerde “hak ediş düzenleme tarihi” belirlenirken hak edişe ilişkin işin gerçekleştirildiği ay dikkate alınacak ve bedeli aylık ödenen işlerde en geç o ayın son günü hak ediş düzenleme tarihi olarak yazılacaktır.

82.2. Hak ediş düzenleme tarihi olarak hak edişin fiilen düzenlendiği tarih değil, iş programına göre hangi ayda yapılan işin hak edişi düzenlenmekte ise o ayın son günü, hak ediş düzenleme tarihi olarak alınacaktır.”

Denilmektedir.

Söz konusu hüküm süreklilik arz eden ve bedeli aylık ödenen hizmet işleri için geçerli olu, yapım işlerine ilişkin hak ediş düzenlemelerini ve fiyat farkı hesap şeklini ilgilendirmemektedir. Dolayısıyla yapım işlerinde YİGŞ’nin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alındığı üzere, sözleşme ve eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenecek, hak edişin düzenleme tarihi de fiili duruma göre belirlenecektir.

Dilekçiler,4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen işlerde fiyat farkı ödemeleri ile ilgili Karayolları genelinde tereddütler yaşanmasından dolayı konunun Yüksek Fen Kuruluna iletildiğini, Yüksek Fen Kurulunun 18 Aralık 2006 tarih ve 02/1480 sayılı yazısında, güncel indeksin, o uygulama ayına ait indeksin alınacağının belirtildiğini, Yüksek Fen Kurulunun kararından önce hakediş ödemelerinde güncel indeks olarak, uygulama ayından bir önceki aya ait indeks alınırken, bu tarihten sonra Genel Müdürlüğünün 23.02.2007 tarih ve 310/0327 sayılı İç Genelgesi (2007/61) doğrultusunda hareket edildiğini, ödeneklerin yıl içerisinde peyder pey serbest bırakılmasından dolayı, sene başında yapılan iş programının, sene içinde serbest bırakılan ödenekler doğrultusunda revize edildiğini, fiyat farkı ödemelerinde Yüksek Fen Kurulu görüşü doğrultusunda hareket edildiğinden dolayı yapılan işlemden dolayı fazla ödeme söz konusu olmadığını belirtmişlerdir.

Yapılan incelemede, ilamın bu maddesinde yer alan fiyat farkı ödemesinin, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın; uygulama esasları başlıklı 7 nci maddesinin (g) bendinde yer alan, "Bu esaslar iş programına uysun olarak yapılan iş kalemleri ve/veya iş grupları ile ihzarata uygulanır. " hükmü ile, iş programı ve ödenek dilimleri başlıklı 8 inci maddesinin ikinci paragrafında yer alan, "Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır. " hükmüne uygun olarak hesaplanıp ödendiği görüldüğünden yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin iddialarının kabulü ile 766 sayılı ilamın 6. maddesi ile 108.721,00 YTL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 21.03.2012 tarih ve 34580 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.