Sayıştay 4. Dairesi 324 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 26.03.2024

• Karar No: 324

• İlam No: 392

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

YENİ BİRİM FİYAT

...Ortak Girişimi yüklenimindeki “... Yolu …. (....Tünelli Geçişi) Kesiminin Yapım İşi”nde,

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında İdarece yapımına karar verilen “KDT/YBF-6 Çelik boru ile 3” (3 inç)’lik Enjeksiyonlu Umbrella Arch Yapılması” yeni iş kaleminin birim fiyatının belirlenmesinde, 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuş olan ve yeni fiyat tutanağının hazırlandığı; 12.05.2014 tarihi itibari ile geçerli bulunan Karayolları Genel Müdürlüğü 2012 yılı resmi fiyat analizleri (01.01.2012 tarihinden sonrası) ve 2014 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatın hesaplanması gerekirken, puantaj tutularak oluşturulan analiz ve sözleşme imzalandıktan sonra (ihale tarihi 15.11.2011, sözleşme tarihi 13.12.2011'dir.) 23.12.2011 tarihinde yükleniciden alınan rayiçler kullanılarak yeni birim fiyatın tespit edildiği bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.

Burada ihtilaf konusu olan husus, Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kaleminin bedelinin tespitinde; puantaj tutularak oluşturulan analiz ile sözleşme imzalandıktan sonra yükleniciden alınan rayiçlerin mi, yoksa Karayolları Genel Müdürlüğünün uygulama yılı olan 2014 yılında yürürlükteki 2012 yılı resmi fiyat analizleri (01.01.2012 tarihinden sonrası) ile uygulama ayı rayiçlerinin mi uygulanacağıdır.

Sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri’ başlıklı 8 inci maddesinin 8.2.1. bendinde; “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim Fiyat Tarifleri,

5. Mahal Listesi,

6. Özel Teknik Şartname,

7. Genel Teknik Şartname,

8. Ön/Kesin Projeler,

9. Açıklamalar (varsa),

10- Diğer Ekler.”

Denilmektedir.

Sözleşmenin anılan madde hükmüne göre “Yapım İşleri Genel Şartnamesi”, “İdari Şartname” ve “Sözleşme Tasarısı”nın ihale dokümanını oluşturan diğer belgelere göre önceliği bulunduğu anlaşılmaktadır.

Anılan Sözleşmenin “Uygulama esasları” başlıklı 14.2.2 maddesinin yeni birim fiyatların tespitine ilişkin (h) bendinde; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.”,

“Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 29 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise; “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hesaplanır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında İdarece yapılmasına karar verilen yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Sözleşme eki YİGŞ'nin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde, yeni birim fiyatın nasıl tespit edileceği düzenlenmiştir. Anılan maddede;

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

…” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesine göre, yeni birim fiyatın oluşturulan analize dayalı olarak tespit edilmesi gerekmekte olup, analizde yer alan girdilerin uygulama ayına ait rayiçlerinin esas alınması, dolayısıyla tespit edilecek yeni birim fiyatın da uygulama ayına ait birim fiyat olarak itibar edilmesi gerekmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesi üçüncü fıkrasında, rayiç fiyatların uygulanmasında, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiç fiyatların tespitinde, sözleşme ayı, uygulama ayı şeklinde bir ayırım yapılmadan, kaynakların verimli kullanılması esas alınmıştır. Ancak, anılan düzenleme hangi rayiç fiyatların esas alınacağına ilişkindir. Esas alınacak rayiç fiyatın, ne zamanki rayiç olacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu nedenle, yukarıda anılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, sorgu konusu, yeni iş kalemi birim fiyatının tespitinde imalatın gerçekleştirildiği tarihte (uygulama ayında) geçerli olan ve yürürlükte bulunan analiz ve birim fiyatların kullanılması, bir başka deyişle, uygulanacak fiyat analizinin, düzenlendiği tarih olan 2014 yılının Mayıs ayında geçerli, Karayollarının 01.01.2012 tarihinden sonrası için geçerli olan fiyat analizi, rayiç fiyatların da 2014 yılının Mayıs ayında geçerli rayiç fiyatlar olması, bu itibarla, sözleşme ayı birim fiyatlarının, uygulama ayı rayiçleriyle belirlenen yeni birim fiyatların tünel iş grubunun uygulama ayı Pn katsayısına bölünmek suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

Ancak, İdare tarafından; birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp gerekli görülerek yapılmasına karar verilen “KDT/YBF-6 Çelik boru ile 3” (3 inç)'lik Enjeksiyonlu Umbrella Arch Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyatı, puantaj tutularak oluşturulan analiz ve sözleşme imzalandıktan sonra 23.12.2011 tarihinde yükleniciden alınan rayiçler esas alınarak tespit edilmiş ve uygulanmıştır.

Yapılan uygulama, anılan mevzuat hükümleri ile işin Sözleşmesine aykırıdır. Bu nedenle, kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Savunmalarda; …. Ortak Girişiminin 09.09.2013 tarihli Kontrol Şefliğine verdiği “Çelik boru ile 3” ’lik Enjeksiyonlu Umbrella Arch Yapılması” iş kalemine ait yeni fiyat analiz formunun bulunduğu, “KDT/YBF-6” iş kalemi imalatlarına “Tünel Günlük İş İlerleme Tutanağı”nda da görüleceği üzere 23.04.2013 tarihinde başlandığı, buna göre sorguda iddia edildiği gibi 2014 yılı fiyatı yerine 2013 yılı fiyatının uygun mütalaa edildiği, bu nedenle, uygulama ayının Nisan 2013 olarak kabul edilmesi gerektiği, sözleşme tarihi ya da ihale tarihi itibarıyla yeni birim fiyatın hesaplanmasının mümkün olmaması nedeniyle yeni birim fiyatın uygulama ayı rayiçlerine ve analizlerine göre belirlenmesi gerektiğinden, İdarece o tarihte kabul görmüş uygulamalara göre analizler kullanılarak söz konusu yeni birim fiyatın hazırlanmış olduğu, dolayısıyla, “Umbrella Arch” imalatına başlandığı (23.04.2013) tarihte 26.02.2014 tarihli Genel Müdürlük Olur'u ile onaylanan analiz yürürlükte olmadığından, bu analizin yeni birim fiyat tespitinde kullanılmasının mevzuata aykırılık teşkil edeceği ileri sürülmekte ise de;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 nci maddesi uyarınca, yüklenicinin teklif birim fiyatlarının tespitinde kullanarak teklif ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analiz mevcutsa öncelikle bu analizin yeni fiyatın belirlenmesinde kullanılması, böyle bir analizin bulunmaması halinde de, idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak ve imalatın gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan ve yürürlükte bulunan analizlerin kullanılması suretiyle yeni birim fiyatın belirlenmesi gerekmektedir.

Öncelikle, sözleşmeden sonra yükleniciden istenen rayiçlerin yeni birim fiyat tespitinde kullanılması hukuken mümkün değildir. Şöyle ki; işin ihale tarihi 15.11.2011 olup, 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu bulunmakta ve analizin “sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak” üzere istendiği belirtilmekteydi. Ancak bu madde hükmünün Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu kararın gereği olan değişiklikler “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile yapılarak 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve isteklilerden teklif ekinde analiz ve rayiç istenmesi uygulaması son bulmuştur.

Yeni iş kaleminin birim fiyat analizi, Yapı Denetim Görevlisi …. tarafından 12 Mayıs 2014 tarihinde hazırlanarak tutanağa bağlanmış, Yol Yapım Arazi Mühendisi … tarafından kontrol edilmiş, Bölge Müdürü … tarafından uygun görülmüş; Yol Yapım Daire Başkanı adına … tarafından imza edilerek, Genel Müdür adına … (Yol Yapım Dai. Bşk.) tarafından onaylanmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; yeni fiyat tutanağının idarenin onayına sunulacağı ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olacağı, hükmü yer almaktadır.

Yol gösterici olması bakımından, Karayolları Genel Müdürlüğünün 27.09.2016 tarihli ve 2016/E.15 sayılı genelgesinin 3 üncü maddesinde; “Yeni birim fiyat tutanakları, tutanağa ait imalata başlanmadan mutlaka onaylattırılacak.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. (Aynı düzenleme 18.11.2015 tarihli ve 2015/11 sayılı genelgede de bulunmaktadır.)

Bu itibarla, yeni birim fiyat tutanağı onaylanmadan imalat yapılamayacağı için, kamu zararı hesabında, …. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.05.2014 tarihinde hazırlanan birim fiyat tutanakları dikkate alınmak suretiyle yeni iş kaleminin uygulama ayı Mayıs 2014 tarihi olarak kabul edilmiş ve buna göre olması gereken sözleşme ayı birim fiyatı belirlenmiştir. Kaldı ki, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilen yeni fiyatın idarece onaylanmadan geçerlilik kazanması mümkün değildir.

Diğer taraftan, Karayolları Genel Müdürlüğü ve Çevre Şehircilik ve İklim Bakanlığı birim fiyat listelerinde, birim fiyatların 1 Ocak tarihinde geçerli birim fiyatlar olduğuna dair bir ibare bulunmamakta olup, söz konusu fiyatlar (sonradan yılı içinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı takdirde) yürürlüğe konulduğu yılbaşından itibaren uygulanacak ve yıl boyunca geçerli olacak fiyatları göstermektedir. Dolayısıyla, sözleşme ayı birim fiyatlarının, uygulama ayı olan 2014 yılının Mayıs ayı rayiçleriyle belirlenen yeni birim fiyatların tünel iş grubunun uygulama ayı Pn katsayısına bölünmek suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

İşe ait Sözleşmenin 14.2.2 maddesinin (h) bendi, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi, Yüksek Fen Kurulu’nun 04.07.2013 tarihli 2013/31 sayılı ve 25.12.2014 tarihli 2014/74 sayılı Kararları birlikte değerlendirildiğinde; yeni birim fiyatların uygulama ayı rayiçleri ve şartları ile uygulama ayı itibarıyla güncel olan analizlere göre tespit edilmesi gerekmekte olup,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesi ikinci fıkrası (b) bendine göre kıyas alınacak analiz ise yeni fiyat tutanağının imzalandığı Mayıs 2014 uygulama ayı itibarıyla en son güncel analiz olan Karayolları Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen “01.10.2012 Tarihinden Sonra İhale Edilen İşler İçin Kullanılacak Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri”dir.

“Tünelde Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması” iş kalemi analizi Karayolları Genel Müdürlüğünce ilk olarak 06.01.2012 tarihli Genel Müdürlük Olur'u ile yürürlüğe konulmuş olup bu analize göre yapılan 2012 yılı birim fiyatı 43,39 TL’dir. Daha sonra bu iş kaleminin analizinin sadece 4 inçlik boruyu içermesi ve analizdeki işçilik ve malzeme miktarlarının hatalı olduğunun anlaşılması üzerine söz konusu analiz 26.02.2014 tarihli Genel Müdürlük Olur'u ile yürürlükten kaldırılmış, yerine analizdeki girdi miktarları önemli ölçüde artırılarak “KGM/2026/3 Tünelde 3” Çapında Umbrella Arch İle Süren Yapılması” ve “KGM/2026/4 Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch İle Süren Yapılması” analizleri oluşturulmuş, yeniden hazırlanan bu analizler de 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuştur.

26.02.2014 tarihli Genel Müdürlük Olur'unda bu hususun; “KGM/2026 Tünelde Umbrella KGM/2026/3 “Tünelde 3”Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması” ve KGM/2026/4 “Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması” analizlerinin 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere aynı şekilde yürürlüğe konulması” şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Dolayısıyla, savunmada iddia edildiğinin aksine “Umbrella Arch” imalatına başlandığı 23.04.2013 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğünce onaylanmış bir analiz ve birim fiyat mevcuttur ve bu birim fiyat 43,39 TL'dir. Üstelik bu analizdeki çelik boru 4”, oysa yeni birim fiyata konu çelik boru 3” ’tir. Yani düşük birim maliyetli bir borudur ve analizde 4” yerine 3” ’lik boru esas alındığında, 43,39 TL'den daha düşük bir birim fiyat belirlenmesi gerekecektir. Buna göre savunmadaki kabul ile imalatın yapıldığı tarihteki analiz ve rayiçler dikkate alınmış olsaydı yeni birim fiyatın 43,39 TL olarak belirlenmesi ve yükleniciye bu fiyat üzerinden ödeme yapılması gerekirdi. Ancak, bu analizin hatalı olduğunun anlaşılması üzerine 26.02.2014 tarihinde analizler yeniden düzenlenmiş ve 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuştur.

Bu açıklamalara göre, yeni birim fiyata konu olan “3” Enjeksiyonlu Umbrella Arch Yapılması” iş kaleminin ihale tarihi olan 15.11.2011 tarihinde Karayolları resmi birim fiyat analizi bulunmamakta; ancak yeni birim fiyatın yapıldığı 12.05.2014 tarihi itibari ile Karayolları resmi analizi bulunmaktadır. Dolayısıyla yeni birim fiyat tespitinde, Karayolları birim fiyat analiz kitabında yer alan analizin kullanılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Yapılan puantaj ve bu puantaja dayalı olarak oluşturulan analizde de hatalar bulunmakta olup,

• Karayolları resmi birim fiyat analizlerinde jetfan sadece kazı pozlarının içerisinde yer almakta, süren ve bulon analizlerinde jetfan ve aydınlatma bulunmamaktadır. Bu bağlamda kazı pozları içerisindeki jetfan, tüneli imalatlarının tamamlanmasına kadar gerekli olan havalandırma ihtiyacı için öngörülmektedir. Dolayısıyla, süren analizinde jetfana yer verilmesi mükerrerlik oluşturmaktadır.

• Puantajda yer almayan, dolayısıyla imalatın fiilen yapımı esnasında gerçek verilere dayalı olarak tespiti yapılmayan “süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri karşılığı” ile yeni birim fiyatı iki katına çıkaracak kadar yüksek bir maliyete karşılık gelen “imalat zorluğu ve verim düşüklüğü karşılığı”nın analize dahil edilmesi mümkün değildir.

Özetle;

• Sözleşmenin imzalanmasından sonra yükleniciden istenen rayiçlerle yeni birim fiyat düzenlenmesi mevzuata uygun değildir.

• “Tünelde 3” Çapında Umbrella Arch île Süren Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespit edildiği 12.05.2014 tarihinde KGM resmi analizi mevcutken, analiz sıralamasına uyulmayarak puantaj usulünün kullanılması YİGŞ'nin 22 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak, KGM resmi birim fiyat analiz ve rayiçleri bulunan bir iş kalemi için puantaj tutularak yükleniciden alınan rayiçlere göre yeni birim fiyat düzenlenmesi mümkün görülmemektedir.

Dolayısıyla yeni birim fiyatın tespitinde KGM’nin uygulama ayı itibarıyla güncel olan birim fiyat analizlerinin kullanılması ve yeni birim fiyatın uygulama ayı rayiçleri ve şartlarına göre belirlenmesi gerekirken, yeni birim fiyatın yükleniciden alınan rayiç ve analizlerle belirlenmesi YİGŞ’nin 22 nci maddesine aykırılık teşkil etmekte olup, söz konusu birim fiyatlar arasındaki fark kamu zararı oluşturmaktadır.

Savunmalarda, “NATM metoduna göre inşa edilen tünellerde, tünelin projesine uygun olarak yapılabilmesi için her aşamada hassas ölçümler yapılması ve her bir imalatın doğru kot ve koordinatında yapıldığından emin olunması gerektiği, bu ölçüm işlerinin maliyeti birim fiyat analizinde yer almadığından, bu işlerin karşılığı olarak “%3” katsayısının İdarece kabul edilerek analize eklendiği,

“Umbrella Arch” uygulamasının C2, C3 gibi çok zayıf zeminlerde ayna gerisinde çalışma güvenliği sağlamak amacıyla yapılmakta olduğu, imalat sürecinin hassasiyet gerektirdiği ve oldukça uzun sürdüğü, bu nedenle diğer kazı ve destek imalatlarının da yapım sürecinin uzadığı, bunun da tünel günlük ilerleme miktarını azalttığı, dolayısıyla bütün bunların, genel olarak tünelde çalışma verimini azaltmakta ve imalat maliyetini artırmakta olduğu, bu hususların puantajla tespitinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle analizde “imalat zorluğu ve verim düşüklüğü karşılığı” olarak “2” katsayısının yer aldığı, “süren delgesi, patent ölçüm hizmetleri karşılığı” olan “0,03” kabulü gibi “2” katsayısının da İdarece bu yeni birim fiyat analizinde kabul edildiği, bu katsayıların sadece bu işe özgü olmayıp, söz konusu birim fiyatın kullanıldığı tüm işlerdeki analizlerde de aynı şekilde yer aldığı ifade edilmekte ise de;

Savunmalarda “%3” ve “2” katsayılarının teknik dayanaklarından söz edilmediği görülmektedir. Ayrıca savunmada “Umbrella Arch” uygulamasının C2, C3 gibi çok zayıf zeminlerde ayna gerisinde çalışma güvenliği sağlamak amacıyla yapıldığı, kazı ve destek imalatlarının yapım sürecinin, dolayısıyla tünel günlük ilerleme miktarının azaldığı ileri sürülmekte ise de; aynı savunmada 01.01.2012 tarihinden itibaren yürürlüğe konulan “Umbrella Arch” birim fiyat analizlerinde “2” katsayısına neden yer verilmediğine dair bir açıklama getirilmemiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, ilk defa 2012 yılında KGM birim fiyat analizleri kitabına giren “KGM/2026 Tünelde Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması” birim fiyat analizinde, “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” diye bir girdi dahi yer almazken, 26.02.2014 tarihli Genel Müdürlük Olur'u ile değiştirilen analize “%10” oranı eklenmiş, bunun dışında söz konusu analizde başkaca bir oran ya da katsayıya yer verilmemiştir.

Konu sorumluluk açısından değerlendirildiğinde,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.” denilmekte olup;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi gereği, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olup yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.

5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesi ile mümkündür…

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, …ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 sayılı Kararında ise;

“4- Gerçekleştirme Görevlileri - b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,” karar verilmiştir.

Ayrıca, gerek 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33 üncü maddesi hükümleri uyarınca, gerekse 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 3 ve 4 üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu gerekçeyle, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, doğan kamu zararından sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

5018 sayılı Kanun’un “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 sayılı Kararının “4- Gerçekleştirme Görevlileri - b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk” başlığı altında yer alan açıklamalar çerçevesinde; fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinden birisi olan ve ödeme emrine eklenmesi gereken hakediş raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişiler ile yeni fiyat tutanaklarını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlilerinin düzenledikleri belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sorumluluklarının bulunduğu anlaşılmıştır.

Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde; iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılmasının, (g) bendinde de; mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumluluk ve Sorumluluk Halleri”ni düzenleyen 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereği, sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

Bu itibarla, ...Ortak Girişimi yüklenimindeki “... Yolu ….(....Tünelli Geçişi) Kesiminin Yapım İşi”nde,

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında İdarece yapımına karar verilen “KDT/YBF-6 Çelik boru ile 3” (3 inç)’lik Enjeksiyonlu Umbrella Arch Yapılması” yeni iş kaleminin birim fiyatının belirlenmesinde, 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuş olan ve yeni fiyat tutanağının hazırlandığı 12.05.2014 tarihinde de geçerliliğini koruyan Karayolları Genel Müdürlüğü 2012 yılı resmi fiyat analizleri (01.01.2012 tarihinden sonrası) ve 2014 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatın hesaplanması gerekirken, puantaj tutularak oluşturulan analiz ve sözleşme imzalandıktan sonra 23.12.2011 tarihinde yükleniciden alınan rayiçler kullanılarak yeni birim fiyatın tespit edilmesi sonucu … TL kamu zararına neden olunduğu sorgu konusu edilmiş ise de; murafaa talep eden sorumluların duruşma sırasında sunmuş oldukları yeni fiyat analiz formunda yer alan veriler dikkate alınarak yeniden yapılan hesaplamada bu tutarın … TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,

… TL kamu zararının ise;

… TL’sinin, yeni birim fiyat tutanağını imzalayan; … (Yapı Denetim Görevlisi, yeni birim fiyat tutanağını hazırlayan, aynı zamanda hakedişlerde imzası bulunan), ….(Yol Yapım Arazi Mühendisi, yeni birim fiyat tutanağını kontrol eden, aynı zamanda hakedişlerde imzası bulunan), … (Bölge Müdürü, yeni birim fiyat tutanağını uygun gören), … (Yol Yapım Şb. Md., Yol Yapım Daire Başkanı adına yeni birim fiyat tutanağını imzalayan, hakedişlerde imzası bulunan ve aynı zamanda ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi), … (Yol Yapım Dai. Bşk., Genel Müdür adına yeni birim fiyat tutanağını onaylayan); hakedişlerde imzası bulunan; … (Yol Yapım Şube Müdürü, aynı zamanda ödeme emri belgesinde imzası bulunan gerçekleştirme görevlisi), … (Yol Yapım Kontrol Şefi), … (Yol Yapım Arazi Mühendisi), … (Bölge Müdür Yrd.), … (Yol Yapım Mühendisi) ve …’e (Yol Yapım Müh.),

… TL’sinin ise, yeni birim fiyat tutanağını imzalayan; … (Yapı Denetim Görevlisi, yeni birim fiyat tutanağını hazırlayan, aynı zamanda hakedişlerde imzası bulunan), … (Yol Yapım Arazi Mühendisi, yeni birim fiyat tutanağını kontrol eden, aynı zamanda hakedişlerde imzası bulunan), … (Bölge Müdürü, yeni birim fiyat tutanağını uygun gören), … (Yol Yapım Şb. Md., Yol Yapım Daire Başkanı adına yeni birim fiyat tutanağını imzalayan, hakedişlerde imzası bulunan ve aynı zamanda ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi), … (Yol Yapım Dai. Bşk., Genel Müdür adına yeni birim fiyat tutanağını onaylayan); hakedişlerde imzası bulunan; … (Yol Yapım Mühendisi, aynı zamanda ödeme emri belgesinde imzası bulunan gerçekleştirme görevlisi), … (Yol Yapım Kontrol Şefi), … (Bölge Müdür Yrd.) ve …’a (Yol Yapım Müh.)

Ortaklaşa ve zincirleme,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Oy birliğiyle,

Karar verildi.