Sayıştay 4. Dairesi 32145 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 4

• Dosya No: 32145

• Tutanak No: 34031

• Tutanak Tarihi: 13.12.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan murafaacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

836 nolu ilamın 1. maddesi ile; Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 2005 mali yılına ait temettü ödemelerinin net 36.331.564,20 YTL. (brüt 42.743.016,70 YTL) eksik tahsil edilmesi nedeniyle bu miktarın tazminine karar verilmiştir.

Üst yönetici olarak sorumlu tutulan Dilekçi, ilam hükmüne karşı sorumluluk ve konunun içeriği olmak üzere iki yönden itiraz etmiştir. Sorumlulukla ilgili olarak dilekçesinde özetle; İlamın, 5018 sayılı Kanunun üst yöneticilerin sorumluluklarına ilişkin maddelerinin ruhuna uygun olmadığını, 5018 sayılı Kanunun 11. maddesine göre üst yöneticilerin bu maddede belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana karşı sorumlu olduklarını, üst yöneticilerin bu sorumluluğun gereklerini, harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, mali kontrol yetkilisi ve iç denetçiler ile muhasebe yetkilisi aracılığıyla yerine getirecekleri hususunun düzenlendiğini,

İlamda muhasebe yetkilisi ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve Hazine Müsteşarlığı bünyesinde yapılan hesaplamaları bizzat gerçekleştiren ve işlemlerde paraf veya imzası olan hiç bir kişiye sorumluluk atfedilmediğini,

Daire tarafından süreçte bizzat yer alan kişilere hiç bir sorumluluk yüklenilmemesi ve Hazine İç Ödemeler Muhasebe Yetkilisinin gerekli işlemleri yaptığının teyidinin, mali yönetim ve kontrol sistemleri bakımından genel ve sistemik bir problemin bulunmadığını ve bunun üst yönetici olarak kendisinin 5018 sayılı Kanundaki sorumluluklarını yerine getirdiğinin kanıtı olduğunu,

Benzer şekilde ilamda, yapılan işlemlerle ilgili olarak "…maadasının belgelere dayandığı, kayıtlarına, kanun ve nizamlarına uygun bulunduğu anlaşıldığından sorumluların beraatına" karar verilmiş olmasının da belge ve kayıtlar ile bunların kanun ve nizamlarına uygunluğu konusunda her hangi bir yasaya aykırılığın söz konusu olmadığını gösterdiğini, diğer bir ifadeyle üst yönetici olarak, gerekli mali yönetim ve kontrol sistemini kurmakla ilgili sorumluluklarını yerine getirdiğini, Üst yöneticinin sorumluluğunun, "mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi"yle sınırlı olduğunu, bunun dışına çıkarılarak üst yöneticinin her işlemden sorumlu tutulmasının, 5018 sayılı Kanunun ruhu ile tutarlı olmadığını,

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararına da aykırı olduğunu, Hazine Müsteşarlığının sorumluluğunun sadece bu işlemlerin neticelendirilmesiyle sınırlı olduğunu, Türk Telekom ile yürütülen işlemin Hazine Müsteşarlığı ile Ojer Telekomünikasyon ve Saudi Ojer Limited arasında yapılan hisse satış sözleşmesi uyarınca yapıldığını, söz konusu özelleştirme işlemine ilişkin bütün usuli işlemlerin 406 sayılı Kanun uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüldüğünü, İhale sürecinde Türk Telekom'un %55 hissesinin blok olarak satışı için en yüksek teklifi veren Oger Telekoms Ortak girişim Grubu ile Hisse Satış Sözleşmesinin 24 Ağustos 2005 tarihinde imzalandığını, Türk Telekom'un özelleştirmesine yönelik Hissedarlar Sözleşmesi ve Hisse Rehni Sözleşmesi ve İmtiyaz Sözleşmesi Özelleştirme İdaresinin Bağlı olduğu Bakan (Maliye Bakanı) ve Ojer Telekom tarafından 14.11.2005 tarihinde imzalandığını,

Yine ilamın konusu olan 242.210.428,14 YTL.lik borcun nasıl ödeneceğine ilişkin esasların, Hisse Satış Sözleşmesinin 13.4. maddesini tadil eden Protokol ile belirlendiğini ve bu protokolün Özelleştirme İdaresinin Bağlı olduğu Bakan (Maliye Bakanı) ile Ojer Telekom arasında 30.11.2006 tarihinde imzalandığını,

Ojer Telekom ile görüşmeler ve temettü ayarlamasının Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüldüğünü ve hisselerin değer tespiti işlemleri ve ihalenin Bakanlar Kurulu tarafından sonuçlandırıldığını, bu kapsamda Hazine Müsteşarlığının temettü ayarlamasıyla ilgili sorumluluğunun işlemin neticelendirilmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla sorumluluk tayininin, kurumların süreçte aldıkları görevlerle uyumlu olarak tespit edilmediğini ileri sürmek suretiyle ilam hükmünün bu nedenlerle sorumluluk yönünden bozulmasını,

Esasa ilişkin olarak ise dilekçesinde özetle;

Hazine tarafından Ojer Telekoma yapılan ve hisse satış bedelinin düzeltilmesi anlamındaki "Temettü Ayarlaması" ödemesinin aslında bir temettü ödemesi olmayıp, sözleşme kapsamında doğan bir borcun ifası olduğunu, dolayısıyla, "Temettü Ayarlamasından kaynaklanan bir borcun ifasını temettü ödemesi olarak kabul ederek varılan hükmün hukuki olarak doğru olmadığını,

24.08.2005 tarihinde T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı (Hazine) tarafından Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Telekom) hisselerinin % 55'inin satışına ilişkin olarak Hazine ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş. ve Saudi Ojer Limited arasında "Hisse Satış Sözleşmesi" imzalandığını ve 14.11.2005 tarihinde (tamamlanma tarihi) Türk Telekomun %55 oranındaki hissesinin Ojer Telekoma devredildiğini,

Telekom hisselerinin özelleştirilmesi aşamasında, potansiyel alıcıların satış fiyatı teklifini hesaplaması için tamamlama tarihine kadar (14.11.2005) Hazine’ye ödenecek 2005 yılı temettü tutarı Hisse Satış Sözleşmesinin "Tanımlar ve Yorumlar" başlıklı 1. maddesinde temettü tutarının 2.013.150.684.93 YTL olarak tahmin edildiğini, aynı Sözleşmenin "Temettü Ayarlaması" başlıklı 13.4. maddesinde, Hazineye bu tutardan daha fazla/az temettü ödenmesi durumunda, özelleştirilen hisselerin bedelinde bir ayarlamaya gidilmesine yönelik bir düzenleme yapıldığını, gerçekleşen temettü tutarının (2.816.162.414,36 YTL), tahmin edilen temettü tutarından fazla olması nedeniyle Hazinenin, Hisse Satış Sözleşmesi uyarınca Ojer Telekom’a 242.210.428,14 YTL. tutarında hisse satış bedelinin düzeltilmesi anlamındaki "Temettü Ayarlaması" borcu olduğunun tespit edildiğini,

Bu çerçevede, Telekom'un 04.04.2006 tarihinde yapılan 2005 yılı Olağan Genel Kurul toplantısında, Hazineye 2.616.716.391,31 YTL. ve Ojer Telekoma 199.446.023 YTL. temettü ödenmesi gerektiği hususunun karara bağlandığını, söz konusu temettüden kaynaklanan stopaj tutarı 315.292.650.86 YTL.nin ilgili vergi dairesine ödendiğini,

Hazine’nin, Telekom'dan payına düşen temettüyü nakit olarak elde edebilmek için, öncelikle Gelir Vergisi Kanununun 94/6/b maddesi uyarınca, gelir vergisini ödediğini, hazinenin vergi sonrası elde ettiği net temettü tutarının bir kısmı (242.210.428,14 YTL) ile, Hisse Satış Sözleşmesi çerçevesinde Ojer Telekom’a olan borcunu ifa ettiğini, hazine tarafından Ojer Telekom’a yapılan ve hisse satış bedelinin düzeltilmesi anlamındaki bu "Temettü Ayarlaması" ödemesinin aslında bir temettü ödemesi olmayıp, sözleşme kapsamında doğan bir borcun ifası olduğunu,

Dolayısıyla Hazine’nin herhangi bir şekilde elde etmediği temettü için gelir vergisi ödemediğini ve yine herhangi bir şekilde yatırımcının vergi yükümlülüğünü de üstlenmediğini,

Ojer Telekom’un, Kurumlar Vergisi mükellefi olması nedeniyle, Gelir Vergisi Kanununa tabi olmadığını, bu durumda, elde edeceği temettüden stopaj yoluyla gelir vergisi alınmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla temettü ödemeleri nedeniyle Ojer Telekom’a isabet eden yükümlülüğünün Hazine tarafından ödendiği şeklindeki değerlendirmenin hukuki dayanağı bulunmadığını,

Temettü ayarlaması borcunun, Hazine’nin Temettü alacağından mahsup yerine bütçeye ödenek konulmak suretiyle bir harcama şeklinde ödenmiş olsaydı da Ojer Telekom'a ödenen tutarın değişmeyeceğini, bunun da yapılan işlem sonucunda bir kamu zararı oluşmadığının açık bir kanıtı olduğunu,

Sonuç olarak yapılan açıklamalar çerçevesinde; Üst yönetici olarak 5018 sayılı Kanunun ilgili maddelerindeki sorumluluklarını ifa ettiğini, ayrıca, Hazine Müsteşarlığının, Telekomdan payına düşen temettüyü nakit olarak elde edebilmek için öncelikle Gelir Vergisi Kanununun 94/6/b maddesi uyarınca gelir vergisini ödediğini, Vergi sonrası elde ettiği net temettünün bir kısmı ile Ojer Telekom'a Hisse Satış Sözleşmesi çerçevesinde doğan bir borcunu ödediğini, Hazine tarafından Ojer Telekom'a yapılan ve hisse satış bedelinin düzeltilmesi anlamındaki bu ödemenin aslında bir temettü ödemesi olmadığını, söz konusu ödemenin, sözleşme kapsamındaki bir borcun ifası olduğunu, bu nedenle Hazine’nin, elde etmediği temettü için gelir vergisi ödemediği gibi diğer ortakların ödemesi gereken gelir vergisi stopajını da yüklenmediğini, ayrıca temyiz dilekçesi ve eki belgelerin Sayıştay Temyiz Kurulu Başkanlığına sunulmasından sonra bu defa, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığından alınan 30.03.2010 tarih ve 28137 sayılı yazıda da; 14.11.2005 tarihi itibarıyla Ojer Telekom AŞ.ye devredilen Türk Telekomünikasyon AŞ.nin yüzde 55 oranındaki hissesi nedeniyle anılan kurumun 2005 yılı karından tam mükellef kurum statüsünde olan Ojer Telekom AŞ.ye 2006 yılında yapılan kar payı ödemelerinden kar dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmayacaktır, şeklinde görüş verildiğini, dolayısıyla bu işlem neticesinde bir kamu zararının oluşmadığı iddialarıyla ve murafaa da talep ederek tarafına yönelik tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık tarafından;

“Yapılan incelemede Özelleştirme idaresi Başkanlığı (Maliye Bakanlığı) ve Oger Telekom arasında yapılan devir sözleşmesinin 13.4(d) maddesi uyarınca 2005 yılı temettü tutarının tahmin edilen miktarın (2.013.150.684 YTL) üzerinde olması halinde, farkın Hazine tarafından Oger Telekom’a ödenmesi (Temettü ayarlanması olarak) kararlaştırılmıştır. Böylece kayıtlar üzerinde Hazinenin payı gibi görülse de söz konusu olacak müspet farkın aslında Oger Telekom’un geliri olacağı önceden belirlenmiştir. 2005 yılının temettü tutarı yukarıda belirtilen tahmini tutarın üzerine çıkarak 2.453.533.281 YTL. olarak gerçekleşmiştir. Aradaki 440.382.596 YTL. tutarındaki müspet farkın Hazine hissesine (% 55) isabet eden 242.210.428 YTL. den %15 gelir vergisi stopajı (36.331.564 YTL) yapılarak kalan 205.878.864 YTL Hazine Müsteşarlığına ödenmiştir. Ancak sözleşme gereği Hazine, Oger Telekom’a 242.210.428 YTL. tutarında temettü ayarlaması bedeli ödemiştir. Böylece Hazine elde etmediği gelirin vergisini ödemiştir. Burada yapılması gereken işlem, netten brüte gidilerek Hazinenin hesaplarına geçecek miktar vergi stopajını telafi edecek kadar artırılmasıydı. Bu yapılmayarak Hazine elde etmediği gelirin stopajını ödemiştir. Esasen sözleşmeden 242.210.428 YTL tutarındaki temettü ayarlamasının net ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Kaldı ki benzer işlemi, Türk Telekom tarafından Hazine’ye ödenen 600.000.000 TL tutarındaki avans ve 307.277.436 YTL tutarındaki ödemeler brüte iblağ edilerek, Hazinenin vergiden doğacak zararı önlenmiştir. Aynı işlem, burada yapılmamıştır. Bu itibarla temyiz talebinin reddedilerek, tazmin hükmünün onanmasının uygun olacağı” yönünde görüş bildirilmiştir.

Duruşmada ise savcılık, yapılan ödemenin temettü ödemesi olmadığı, temettü ayarlamasından kaynaklanan sözleşmeye dayalı bir borç ödemesi olduğu anlaşıldığından kaldırılması uygun olur, şeklinde görüş vermiştir.

Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Telekom) nin % 55 oranındaki hissesinin blok olarak satışına ilişkin işlemlerin 406 sayılı Kanun uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüldüğü,

Özelleştirmeye ilişkin ihaleyi en yüksek teklifi veren Ojer Telecoms Ortak Girişim Grubunun kazandığı,

24.08.2005 tarihinde Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Telekom) hisselerinin % 55'inin satışına ilişkin olarak Ojer Telekomünikasyon A.Ş. ile "Hisse Satış Sözleşmesi" imzalandığı, Türk Telekomun özelleştirmesine yönelik Hissedarlar Sözleşmesi ve Hisse Rehni Sözleşmesi ve İmtiyaz Sözleşmesinin de 14.11.2005 tarihinde imza altına alındığı,

Böylece 14.11.2005 tarihinde (tamamlanma tarihi) Türk Telekom’un %55 oranındaki hissesinin Ojer Telekom'a devredildiği,

Başka bir ifadeyle Hazine Müsteşarlığı, 14.11.2005 tarihine kadar Türk Telekom A.Ş.’nin %100 hissesine sahipken, %55 hissesinin özelleştirilmesi sonucu bu tarihten itibaren hisse oranının %45’e düştüğü,

Telekom hisselerinin özelleştirilmesi aşamasında, potansiyel alıcıların satış fiyatı teklifini hesaplaması için tamamlanma tarihine kadar (14.11.2005) Hazine’ye ödenecek 2005 yılı temettü tutarının, Hisse Satış Sözleşmesinin "Tanımlar ve Yorumlar" başlıklı 1. maddesinde, 2.013.150.684,93 YTL. olarak tahmin edildiği, aynı Sözleşmenin "Temettü Ayarlaması" başlıklı 13.4. maddesinde, Hazineye bu tutardan daha fazla/az temettü ödenmesi durumunda, özelleştirilen hisselerin bedelinde ayarlamaya gidilmesine yönelik bir düzenleme yapıldığı, gerçekleşen temettü tutarının (2.816.162.414,36 YTL.), tahmin edilen temettü tutarından fazla olması nedeniyle Hazine’nin, Hisse Satış Sözleşmesi uyarınca Ojer Telekoma 242.210.428,14 YTL. tutarında hisse satış bedelinin düzeltilmesi anlamındaki "Temettü Ayarlaması" borcu olduğunun tespit edildiği,

Bu çerçevede, Telekom'un 04.04.2006 tarihinde yapılan 2005 yılı Olağan Genel Kurul toplantısında, 2005 mali yılı dağıtılabilir karının 2.816.162.414,36 YTL. olarak gerçekleştiği ve bu tutarın tamamının ortaklara dağıtılmasına karar verildiği ve Hazine’ye 2.616.716.391,31 YTL., Ojer Telekom'a 199.446.023 YTL. temettü ödenmesi gerektiği hususunun karara bağlandığı, anlaşılmaktadır.

Aynı Genel Kurul tutanağında, Hazine Müsteşarlığı’na ödenecek 2.616.716.391,31 YTL.lik tutardan, Nakit Kanunu kapsamında 16.01.2006 tarihinde Türk Telekom’ca Hazine’ye ödenen 600.000.000 YTL.lik temettü avansı ile 31.12.2005 tarihi itibarıyla 2005 yılı ve öncesinde ilgili mevzuat gereğince yapılan temlik ve devir işlemleri nedeniyle Hazine Müsteşarlığı adına borç kayıtlanan 307.277.435,89 YTL.nin mahsup edilmesi, bakiye 1.709.438.955,43 YTL.nin Nisan 2006 ayından başlamak üzere (her ayın son işgünü itibarıyla) yıl sonuna kadar eşit taksitler halinde Hazine’ye ödenmesi ancak, şirketin finansal durumunun müsait olması halinde Aralık ayı temettü ödemesinin öne çekilmeye çalışılması kararlaştırılmıştır.

Konuya ilişkin Hisse Satış Sözleşmesinin “Temettü Ayarlaması” başlıklı 13.4.maddesinde;

“…

(c) Temettü ayarlaması, madde 13.2(a)(i)’de belirtilen formül uygulanarak Tamamlanma’ya kadar olan dönem için Hazine’ye ödenecek olan 2005 Yılı Temettüsünün, Hazine Temettüsü Tahminini aşan (müspet) kısmının veya bundan daha az olan (menfi) kısmının %55’i olacaktır (“Temettü Ayarlaması”).

(d) Temettü Ayarlama miktarının müspet yönde olması halinde söz konusu miktar Hazine tarafından Yatırımcı’ya ödenecek, menfi yönde olması halinde ise Hazine’ye ödenecektir.”

…”denilmektedir.

Hazine’ye ödenecek temettü tutarının, öngörülen (tahmin edilen) tutardan farklı olması halinde, yapılacak işlem hisse satış sözleşmesi’nin 13.4.(c) maddesi ile düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, Hazineye ödenecek temettü tutarının tahmin edilen tutardan eksik veya fazla olan kısmının %55’lik bölümü temettü ayarlamasına konu edilecek ve gene hisse satış sözleşmesinin 13.4(d) maddesine göre, taraflardan biri gerçekleşen fiili duruma göre ödemede bulunacaktır.

Özelleştirme İdaresi Başkanlığının bağlı olduğu Bakan (Maliye Bakanı) ile Ojer Telekom arasında 30.11.2006 tarihinde Hisse Satış Sözleşmesinin 13.4.maddesini tadil eden Temettü Ayarlamasına ilişkin protokol imzalanmış, bu protokolde, sözleşme uyarınca Ojer Telekoma %20 si peşin geri kalanı 5 (beş) eşit taksit halinde ödenmesi gereken temettü ayarlaması miktarının (177.971.584,66 ABD Dolarının) sözleşmenin 13.4 (e) maddesinde öngörülen faiz uygulanmaksızın Türk Telekomun Hazineye 2006 yılının Kasım ve Aralık aylarında ödeyeceği 2005 yılı temettüsünden iki eşit taksit halinde Ojer Telekom lehine mahsup edilerek karşılanması konusunda mutabık kalınmıştır.

Yukarıda yer verilen sözleşme ve protokol hükümlerinden temettü ayarlamasının, özelleştirme kapsamında şirkete biçilen değerin devir tarihinde korunması amacıyla taraflardan birinin lehine diğerinin aleyhine oluşan değer farkının iadesi niteliğinde hisse satış sözleşmesinden doğan bir borç alacak ilişkisini ifade ettiği, temettü ayarlamasının bir temettü ödemesi değil bedel ayarlamasına ilişkin bir işlem olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94/6(b-i)alt bendi ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15.maddesinin ikinci fıkrası hükümleri gereği 14.11.2005 tarihi itibariyle Ojer Telekoma devredilen Türk Telekomun %55 oranındaki hissesi nedeniyle anılan kurumun 2005 yılı karından tam mükellef kurum statüsünde bulunan Ojer Telekoma 2006 yılında yapılan kar payı ödemelerinden kar dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılması yasal olarak mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak Hazine’nin sözleşmeden kaynaklanan ve hisse satış bedelinin ayarlanması niteliğindeki “temettü ayarlaması” borcununun, Telekom A.Ş.den olan temettü alacağından mahsup edilmek suretiyle Ojer Telekom’a ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından 836 sayılı ilamın 1.maddesi ile 36.331.564,20 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 13.12.2011 tarih ve 34031 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.