Sayıştay 4. Dairesi 31589 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 4

• Dosya No: 31589

• Tutanak No: 32731

• Tutanak Tarihi: 18.01.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve duruşma talebinde bulunan dilekçi Lokman ÇAĞIRICI’nın vekili avukat İlhan Ünsal ile Sayıştay Savcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 766 sayılı ilamın 2’ nci maddesinde, Bağcılar Belediyesi’nde sözleşmeli avukat istihdamının 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine aykırı olarak hizmet alımı şeklinde gerçekleştirilmesi nedeniyle toplam 152,303.97 YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi ilk dilekçesinde, İlamda Avukatların kısmı zamanlı olarak çalıştırıldığının kabul edildiğini, Fakat Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49/4 maddesinin, "Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi Zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz..."şeklinde olduğunu, Kanunun maddesinden anlaşılacağı üzere kısmı zamanlı personel istihdamı için; İlgili kadronun bulunmaması gerektiğini, Oysa müdürlüğün norm kadro sisteminde 10 avukat kadrosu mevcut olduğunu, Bu itibarla kısmi zamanlı personel çalıştırılmasının yasal olarak mümkün olmadığını, ...veya islerin azlığı nedeni ile bu unvanda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmaması gerektiğini, Bu şartın da belediyeleri için gererli olmadığını, Zira hali hazır durumda dört bini (4.000) aşkın adli, idari ve ceza dosyası mevcut olduğunu, Bu kadar çok dosyasının işlem gördüğü bir durumda kısmı zamanlı personel çalıştırılmasının yasal olarak mümkün olmadığını, “Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz” hükmüne karşın mevcut ilamda da belirtildiği üzere 5 avukat istihdam edildiğini, Bağcılar Belediye Başkanlığı ile anılan avukatlar arasında düzenlenen Avukatlık Sözleşmeleri dikkatlice incelendiği takdirde, söz konusu avukatların avukatlık hizmetini kısmi zamanlı olarak sunmadığını, makbuz kesilmesinin kısmi zamanlı çalışmaya delil olarak gösterilmesinin mümkün olmadığını, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 163. maddesine göre sözleşme ücreti karşılığında makbuz kesilmesinin yasal bir zorunluluk olduğunu, ilamda 5393 sayılı Kanun çerçevesinde alınması gerektiği öngörülen rakamın net üzerinden hesaplandığını, buna karşılık yapılan ödemenin brüt üzerinden yapıldığı hususunun gözden kaçırıldığını, ödenen meblağın net ödeme olmayıp, içinde KDV, Gelir Vergisi, Damga Vergisi de bulunduğunu, KDV’nin anılan avukatlarca, ilgili vergi dairelerine yatırıldığını, Gelir Vergisi ve damga vergisinin Bağcılar Belediye Başkanlığı tarafından kesilerek ilgili vergi dairesine yatırıldığını, belirtilen miktarın hiçbir şekilde ücret olarak ilgili avukatlara ödenmediğini, devlete ödenen kdv, gelir vergisi ve damga vergisi dahil kamu zararı olarak çıkartıldığını, bunun hukuka aykırı olduğunu, Ayrıca sözleşme gereği başkaca bir ödeme yapılmadığı için SSK primleri de bu ödemenin içinden alınarak ilgili avukatlar tarafından bizzat SSK ya ödendiğini, aynı konuda Temyiz Kurulu’nun 30411 sayılı kararında tazmin hükmünün kaldırılması şeklinde kararı bulunduğunu, ikinci dilekçesinde ise aynı konu hakkında 2005 yılı hesabı için yapılan yargılama neticesinde tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı’nın görüşü “Belediyeler tarafından hizmetlerin yerine getirilmesi için zorunluluk ve süreklilik gibi gerekçelerle kanuna ve mevzuatına uygun olmadan avukat istihdam edilmesi ve yine belirlenen ölçülere uyulmadan ücret tavanının üzerinde ödemede bulunulması ilgili hükümlere aykırılık teşkil etmektedir. Belediyelerin bu uygulaması ilgili kanun hükmüne uygun olmadığı gibi personel mevzuatını zedeleyen sonucun doğmasına da sebep olacaktır. Bu sebeplerle, temyiz talebinin reddedilmesinin, uygun olacağı” şeklindedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyenin Giderlerini düzenleyen 60. maddesinin (l) bendinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, belediyenin giderleri arasında sayılmıştır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; Encümence alınan kararlar üzerine avukat Osman ERDOĞAN ve avukat Emrah KULAKLI ile 2006 yılında, avukat Yusuf İŞLER ile 2004 yılında, avukat Şenol AKÇA ile 1998 yılında, avukat Ahmet EPLİ ile 2005 yılında (benzer hükümler ihtiva etmekte) hizmet sözleşmesi yapıldığı, sözleşmede yer alan tutara göre ödeme yapıldığı, 2006 yılından önce imzalanan sözleşmeler için ise sözleşmenin takip eden yıllarda kendiliğinden yenilenmiş sayıldığı ve encümen kararı ile memur maaşlarına yapılan artışa göre avukatların ücretlerinin artırıldığı görülmüştür.

2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (i) fıkrası ile ; “Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,” pazarlık usulüyle yaptırılacak işler arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.”denilmektedir.

Belediye Encümen Kararı üzerine, avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim,ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden 766 sayılı ilamın 2. maddesiyle toplam 152,303.97 YTL’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 766 sayılı ilamın 26’ncı maddesinde, Bağcılar Belediyesi ile Bem-Bir-Sen arasında yapılan Sosyal Denge Sözleşmesi ile Satınalma Müdürlüğünde çalışan memur personele 657 sayılı kanun hükümlerine göre ödenen aylık maaşa ilaveten “Sosyal Denge Ödemeleri” adı altında kadro ünvanlarına göre değişen rakamlar üzerinden her ay ek ödemede bulunulması nedeniyle toplam 43.498,84 YTL.’na tazmin hükmolunmuştur.

1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında 766 sayılı ilâmın, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 26’ncı maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin işlemden Kaldırılmasına,

3. 766 sayılı ilamın 28’inci maddesinde, Bağcılar Belediyesi ile Bem-Bir-Sen arasında yapılan Sosyal Denge Sözleşmesi ile belediyede memur kadrosunda çalışan personele, “Sosyal Denge Ödemeleri” adı altında kadro ünvanlarına göre aylık 829,39 YTL. üzerinden yılda iki kez bayram ikramiyesi ödemesi olarak ek ödemede bulunulması nedeniyle toplam 453.676,33 YTL.’na tazmin hükmolunmuştur.

1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında 766 sayılı ilâmın, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 26’ncı maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin işlemden Kaldırılmasına,

4. 892 sayılı ilamın 30’uncu maddesinde, Belediyenin Al Bakara Türk Özel Finans Kurumu ile 2004 yılında 4.000.000.-YTL. limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzaladığı, 6.10.2005 tarihinde kredi limitinin 7.000.000.-YTL.’ye çıkarıldığı, 2006 yılında toplam 13.418.273,27 YTL. tutarındaki kredi nedeniyle kar payı/faiz ve diğer masraflar olarak 1.228.340,26 YTL. ödenmesi nedeniyle tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, Genel kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 1580 sayılı Belediye Kanununun "Meclisin müzakere edeceği ve karar vereceği işler" başlıklı 70. maddesinin 5. bendinde "ikrazlar istikrazlar" denilerek meclisin borç alıp verme işlerini müzakere edip karara bağlamakla görevli olduğunun belirtildiğini, Aynı Kanunun 19/6 maddesinin belediyeleri belediye hizmetlerinin ifası zımnında şahsi hükmü sıfatıyla borç alıp vermeye yetkili kıldığını, Anılan Kanunun yukarıdaki maddelerinde, yapılacak borçlanmanın konusu, miktarı ve geri ödeme yöntemleri hakkında her hangi bir kısıtlayıcı hükme yer verilmediğini, Kredi Limit Artırım Sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 5393 sayılı Belediye Kanununun 'borçlanma' başlıklı 68 maddesinde; "Belediye, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla aşağıda belirtilen usûl ve esaslara göre borçlanma yapabilir ve tahvil ihraç edebilir: d) Belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin, faiz dâhil iç ve dış borç stok tutarı, en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme oranıyla artırılan miktarını aşamaz.. " hükmü yer aldığını, Aynı Kanunun 15. maddesinde belediyelerin yetkileri arasına 'Borç almak, bağış kabul etmek' de sayıldığını, 18. madde ile Borçlanmaya karar vermenin meclis yetkisine verildiğini, Bu çerçevede konu Belediye Meclisinde görüşülüp 11.2.2005 tarih ve 446 sayılı meclis kararıyla banka ve özel finans kurumlarından kullanılacak krediler ile ilgili sözleşme imzalama ve ödeme şartları konusunda gerekli yetki alındığını, tüm bu düzenlemelerde belediyelerin borçlanma şekline ilişkin bir açıklamaya yer verilmediğini, belediyelerin açık hesap şeklinde kısa vadeli borçlanma yapamayacakları şeklinde kısıtlayıcı bir hüküm bulunmadığını, Öte yandan belediyenin borç toplamı gelirlerinin %10 unu da aşmadığını, denetçinin belediyelerin ancak bir proje karşılığı uzun vadeli borçlanabileceklerini belirttiğini, belediyenin dış borçlanma veya bir tahvil ihracında bulunmadığını, Söz konusu borçlanmanın tamamen yatırım hizmetlerinin hızlandırılması amacı ile kullanıldığını; Bağcılar Belediyesi Halk sarayı, Bağcılar geneli asfalt ve bordur yapımı, muhtelif parkların yapılması, mahalle konaklarının yapımı, Belediyemiz ve vatandaşların işbirliğiyle yapılan okulların tamamlanması gibi yatırım işlerini aksatmamak ve bir an önce hizmete sunmak amacıyla kredi kullanıldığını, Belediyenin hesap iş ve işlemlerinde 2005 yılında Taahhütler Hesabı ve Taahhütlerden Alacaklar Hesabı çalıştırılmadığından Müdürlüğe intikal eden müteahhit, cari ve kamulaştırmadan ötürü tahakkuk etmiş alacak miktarlarının kayıtlarda görülmediğini, Müdürlüğe intikal eden tahakkukların geliş talihlerine göre bir sıralama yapılarak ödeme yapıldığı tarihte kayıt işlemleri yapıldığını, 2005 yılı kayıtlarına bakıldığında yukarıda belirtildiği üzere taahhüt hesaplarında kayıt dışı kalmış alacakların işleme konulmadığından ötürü banka mevcutlarında artı bakiye görüldüğünü, Oysa ki, süregelen yıllardan bu yana ödemelerin Müdürlüğe intikal ettiği tarihten itibaren ancak ortalama dört-beş ay sonra hak sahiplerine ödeme yapılabildiğini, tüm bu nedenlerle belediyenin daha çok zamanla sınırlı ihtiyaç duyduğu bazı projelerin finansmanında bir sıkıntı ile karşılaşmamak için bir kredi sözleşmesi imzaladığını, Ayrıca borçlanma öncesi Finans bank ve Citi bank nezdinde faiz oranları ile ilgili araştırma yapılarak daha avantajlı teklif sunan finans kurumunun tercih edildiğini, kısacası Belediyenin, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla borçlanma yoluna gittiğini, bir kamu zararından bahsedebilmek için belediyenin borçlanmaması durumunda katlanmak zorunda kalacağı maddi ve manevi maliyetin öncelikle hesaplanabilmesi buna göre bir durum tespiti yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiğini, yapılan ödemeler mevzuata uygun olduğundan dairenin kararının temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini talep etmektedir.

Açık hesap şeklinde kullanılması öngörülen Genel Kredi Sözleşmesinin imzalandığı 2004 yılında yürürlükte bulunan 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 70’inci maddesinde ikraz ve istikrazlara Belediye Meclisince karar verileceği belirtilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 68 inci maddesinde, “Belediye görev ve hizmetinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre borçlanma yapabilir ve tahvil ihraç edebilir.

a) Dış borçlanma, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde sadece belediyenin yatırım programında yer alan projelerinin finansmanı amacıyla yapılabilir.

b) İller Bankasından yatırım kredisi ve nakit kredi kullanan belediye, ödeme planını bu bankaya sunmak zorundadır. İller Bankası hazırlanan geri ödeme planını yeterli görmediği belediyenin kredi isteklerini reddeder.

c) Tahvil ihracı, yatırım programında yer alan projelerin finansmanı için ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yapılır.

d) Belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin, faiz dahil iç ve dış borç stok tutarı, en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme oranıyla artırılan miktarını aşamaz. Bu miktar Büyükşehir belediyeleri için bir buçuk kat olarak uygulanır.

e) Belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip oldukları şirketler, en son kesinleşmiş bütçe gelirlerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme oranıyla artırılan miktarının yılı içinde toplam yüzde onunu geçmeyen iç borçlanmayı belediye meclisinin kararı; yüzde onunu geçen iç borçlanma için ise meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararı ve İçişleri Bakanlığının onayı ile yapabilir.

f) Belediyelerin ileri teknoloji ve büyük tutarda maddi kaynak gerektiren alt yapı yatırımlarında Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kabul edilen projeleri için yapılacak borçlanmalar (d) bendindeki miktarın hesaplanmasında dikkate alınmaz. Dış kaynak gerektiren projelerde Hazine Müsteşarlığının görüşü alınır.

Yukarıda belirtilen usul ve esaslara aykırı olarak borçlanan belediye yetkilileri hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmeyen durumlarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun görevi kötüye kullanmaya ilişkin hükümleri uygulanır.

Belediye, varlık ve yükümlülüklerinin ayrıntılı bir şekilde yer aldığı mali tablolarını üçer aylık dönemler halinde İçişleri Bakanlığına, Maliye Bakanlığına, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığına ve Hazine Müsteşarlığına gönderir.”denilmektedir.

Yukarı alınan hükme göre belediyeler;

-4749 sayılı kanun kapsamında yatırım programlarında yer alan projelerin finansmanı amacıyla dış borçlanma,

-İller Bankasından yatırım kredisi ve nakit kredi kullanma şeklinde borçlanma,

-Yatırım proğramlarında yer alan projelerin finansmanı için ilgili mevzuat hükümleri uyarınca tahvil ihracı yolu ile borçlanma yapabilmektedirler.

Anılan kanun maddesinde belirtilen borçlanmalar dışında borçlanma mümkün değildir ve belediyenin cari hesap şeklinde kısa vadeli borçlanmasına izin veren bir düzenleme bulunmamaktadır.

Dilekçi 11.2.2005 tarih ve 446 sayılı meclis kararıyla banka ve özel finans kurumlarından kullanılacak krediler ile ilgili sözleşme imzalama ve ödeme şartları konusunda gerekli yetki alındığını belirtmekte ise de, genel bir yetki devri ile gerek 1580 sayılı kanun, gerek 5393 sayılı kanunun 68’inci maddesinde yer almayan bir usulle borçlanılması mümkün değildir.

Açıklanılan nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 766 sayılı ilamın 30’uncu maddesiyle toplam 1.228.340,26 YTL.’na dair tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 18.01.2011 tarih ve 32731 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.