Sayıştay 4. Dairesi 28974 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2003

• Daire: 4

• Dosya No: 28974

• Tutanak No: 29481

• Tutanak Tarihi: 12.06.2007

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 773 sayılı ilamın 1. maddesiyle;Kıraç Belediyesinde Bakanlıktan tahsisli avukat kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle piyasadan sözleşme yapılmaksızın dolayısıyla İçişleri Bakanlığının izni alınmaksızın Encümen Kararıyla avukat çalıştırılması ve maaşının belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 11.996.133.110 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 1998-1999 mali yıllarında İçişleri Bakanlığına sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin müracaatlarının sonuçsuz kaldığını, arada geçen sürede Belediyenin aciliyeti yönünden hukuksal anlamda işlemlerinin yürütülebilmesi amacı ile 1580 sayılı kanunun 83. maddesinin 6. fıkrası 'Belediyelere verilen vazifelerin ifasını temin için Belediye tembihleri isdarı” gereği Belediye Encümen kararı ile avukat çalıştırılmasının hüküm altına alındığını, ita amirinin onayı doğrultusunda ödeme yapıldığını, uygulamanın 2004 mali yılında 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden “hizmet alımı” şekline dönüştürülerek düzeltmeye gidildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir.

Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.”denilmektedir.

Aynı Kanunun 62 maddesinin (e) bendinde ise;

“İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde; Bakanlıktan tahsisli (memur) avukat kadrosu bulunmadığından belediyenin avukatlık ve hukuk danışmanlığı hizmetleri için belediyeye dilekçe ile iş başvurusunda bulunan Avukat Akın Özden’in, Belediye Encümen Kararıyla avukat olarak çalıştırılmasına karar verildiği,serbest meslek makbuzu karşılığında her ay düzenli olarak (111-01-1-001-300-390 ile 111/112/114/01-1-001-100-130) harcama kaleminden ilgiliye maaş ödendiği görülmüştür.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri doğrultusunda, Belediyede kadrolu avukat olmadığı gerekçesiyle Encümence karar alınarak dışarıdan belli bir aylık tutar üzerinden avukat çalıştırılması ve ödemenin karşılığında serbest meslek makbuzu kesilmesi belediye tarafından yürütülmesi zorunlu olan ve kadrolu istihdama imkan vermeyen hizmetlerin yürütülmesini temin maksadıyla gerçekleştirilmiş bir danışmanlık hizmeti alımı olarak değerlendirileceğinden dilekçi iddialarının kabul edilerek 773 sayılı ilamın 1. maddesiyle 11.996.133.110 TL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. İlamın 2.maddesiyle; Kıraç Belediye Başkanı Sonnur YALNIZOĞLU’nun ikametgahında kullanmakta olduğu kendi adına kayıtlı iki adet telefona ait faturaların belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 3.061.100.000 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; konu ile ilgili düzenlemenin, 30.06.1926 tarih ve 876 sayılı Ankara Şehri Otomatik Telefon Kanunu ile yapıldığını , mevzuatta Belediye Başkanlarının evlerinde kullandıkları telefon giderlerinin belediye bütçesinden karşılanabileceğine dair açık ve özel bir hüküm bulunmadığını ancak Belediye Başkanlarının, belediyenin amiri ve mümessili sıfatıyla kanunla belediyelere verilen vazifelerin icrasını teminle görevlendirildiklerini, belde içinde veya dışında gece veya gündüz resmi daire, makam ve çeşitli kuruluşlar veya iş yerleri ile irtibat kurmak zorunluluğunun ortaya çıkması, görevlerin ifası ve yetkilerin kullanılması noktasında emin ve süratli bir haberleşme vasıtası olan telefondan yararlanmanın gerekliliği vurgulanarak Danıştay 3. Dairesinin 22.05.1970 tarih ve Esas 1970/202 Karar 1970/198 sayılı istişari kararında, konutlardaki telefondan belediye hizmetleri için yaptıkları şehir içi ve şehirlerarası telefon görüşme bedellerinin ayrıntı cetvelinde ödenmesi mümkündür, denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

23.09.1984 tarih ve 18524 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Konutları Yönetmeliğinin ‘Kamu Konutlarının Türleri’ başlıklı 5. maddesinde;

“Kamu konutları, tahsis esasına göre aşağıda belirtilen dört gruba ayrılır:

a) Özel tahsisli konutlar;Yönetmeliğe ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen ve temsil özelliği olan makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen özel nitelikteki konutlardır.

b) Görev tahsisli konutlar;Yönetmeliğe ekli (2) sayılı cetvelde belirtilenlere, görevlerinin önemi ve özelliği ile yetki ve sorumlulukları gereği tahsis edilen konutlardır.

c)Sıra tahsisli konutlar;Yönetmeliğe ekli (4) sayılı cetvelde gösterilen puan durumu dikkate alınarak 9 uncu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tahsis edilen konutlardır.

d) Hizmet tahsisli konutlar;

1. Hudut karakolu, istasyon, haberleşme, gözlem, araştırma, inşaat mahalli gibi meskun yerlerden uzak, sosyal ve ekonomik zorlukları olan, ulaşım ve iskan imkanları kısıtlı yerlerde, normal çalışma saatleriyle sınırlandırılması kabil olmadan görev başında bulundurulması gerekli olan personel,

2. İlgili kanunlarca kendilerine zata mahsus taşıt tahsis edilen makam ve rütbe sahiplerinin makam şoförü ve koruma görevlileri,

3. Kamu konutlarında görevli kapıcı, kaloriferci gibi personel için inşa veya tefrik edilerek tahsis edilen bina, baraka, prefabrik yapı, şantiye eklentisi, tadil edilmiş veya edilmemiş karavan, kulübe ve benzeri konutlardır.”denilmektedir.

Yine aynı Yönetmeliğe ekli ‘Özel Tahsisli Konutlar’ başlıklı (1) sayılı cetvelde; özel tahsisli konutların tahsis edileceği temsil özelliği olan makam ve rütbe sahipleri sayılmakta (Belediye başkanı bu sayılanlar arasında yer almamaktadır.) ve bu makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen konutların;

a)Isınma giderleri,

b)Demirbaş eşya ve mefruşat giderleri,

c)Aydınlatma,elektrik, su, gaz, temizlik, telefon, kapıcı, ahçı, kaloriferci, bahçıvan ve benzeri giderleri ile her türlü işletme, bakım ve onarım giderleri ilgili kurum ve kuruluşlarınca karşılanacağı belirtilmektedir.Belediye başkanlarına ise; aynı Yönetmeliğin ‘Görev Tahsisli Konutlar’ başlıklı (2) sayılı cetveline göre görev tahsisli konut verilebilmekte ve konutun telefon giderleri kullanıcıları tarafından karşılanmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde; ‘görev tahsisli konut’ tahsis edilecekler arasında Belediye Başkanları sayılmakla birlikte bu konutların kurum ve kuruluşlarca karşılanacak giderleri arasında, telefon ve haberleşme giderlerinden bahsedilmemiştir.Kaldı ki Belediye Başkanlarının belde içinde veya dışında acil irtibat kurma zorunluluğunun oluştuğu durumlar için cep telefonu tahsis edilip konuşma bedelleri bütçeden karşılanmaktadır. Sadece özel tahsisli konutlarda ikamet eden kamu görevlilerinin telefon giderlerinin karşılandığı bunun dışındaki diğer tahsis durumlarında ise telefon giderleri, adına tahsis yapılanlarca karşılandığı gerçeğinden hareketle zaten kendi evinde ikamet eden Belediye Başkanının özel tahsisli kamu konutunda ikamet ediyormuş gibi değerlendirilerek kendi evinde kendi adına kayıtlı sabit telefonlarına ait fatura bedellerinin belediye bütçesinden ödenmesi mevzuata uygun olmadığından dilekçi iddialarının reddedilerek 773 sayılı ilamın 2. maddesiyle 3.061.100.000 TL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 773 sayılı ilamın 3.maddesiyle; Kıraç Belediyesinde Bakanlıktan tahsisli avukat kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle Belediye Encümeninin 15.02.2001 tarih ve 104 nolu kararıyla Av. Esra HASANOĞLU’nun sözleşme yapılmaksızın dolayısıyla İçişleri Bakanlığının izni alınmaksızın avukat olarak çalıştırılması ve 2002 yılı Aralık maaşı adı altında serbest meslek makbuzuna dayanarak ödeme yapılması nedeniyle 1.765.138.400 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçeler ve karşılamalar , bu ilamın 1. maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4. 773 sayılı ilamın 4. maddesiyle;Kıraç Belediye Başkanlığında görevli bazı personelin Kıyı Ege Belediyeler Birliği ve Doğu Batı Trakya Birliği tarafından düzenlenen Kamu İhale Kanunu konulu seminerlere katıldığı ve katılım ücretinin bütçeden ödenmesine karşılık ödeme belgesine faturaların bağlanmaması nedeniyle yersiz ödenen 974.200.000 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; İlgili seminerlere ait ödemeyi kanıtlayıcı belgelerin onaylı suretlerinin anılan birliklerden temin edilmek üzere yazı ile istenildiğini (öncelikli olarak faks yolu ile) ilgili birliklerin teftişte olmalarından dolayı temin edilemediğini, taraflarına ulaşır ulaşmaz göndereceklerini bildirmektedir.

Dilekçi dilekçesinde seminerlere katılım ücretine ilişkin faturanın gönderileceğini bildirdiğinden ve herhangi bir itiraz söz konusu olmadığından Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

5. 773 sayılı ilamın 5. maddesiyle; Kıraç Belediyesinde Bakanlıktan tahsisli avukat kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle Belediye Encümeninin 15.02.2001 tarih ve 104 nolu kararıyla Av. Remzi KAZMAZ’ın sözleşme yapılmaksızın dolayısıyla İçişleri Bakanlığının izni alınmaksızın avukat olarak çalıştırılması ve 2002. 2003 yılları boyunca maaş adı altında serbest meslek makbuzuna dayanarak ödeme yapılması nedeniyle 7.060.553.600 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçeler ve karşılamalar , bu ilamın 1. maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

6. İlamın 6 (a) maddesiyle;Kıraç Belediyesi bünyesinde çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele aynı Kanunun 146. maddesine aykırı olarak Kıraç Belediyesi ile TÜM. BEL. SEN arasında akdedilen toplu iş sözleşmesine göre ilave ödemeler yapılması nedeniyle 35.787.222.000 TL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle, belediye memurlarına toplu iş sözleşmesine göre yapılan ilave ödemelerin, Anayasanın 49, 53 ve 90. maddeleri, İLO Sözleşmesi, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ve bu konuda verilen Danıştay Kararı ve doktrin dikkate alındığında hukuka uygunluğunu gösteren yasal dayanaklarının bulunduğunun anlaşılacağını, uluslararası sözleşmelerin bağlayıcı olduğunu ve bu sözleşmelere göre memurun durumunu iyileştirici işlemler yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı hususunun yüksek yargı organları tarafından da kabul edildiğini, Belediye Meclisi tarafından imzalanan sözleşme gereği yapılan ödemede tazmini gerektirecek mevzuata aykırı herhangi bir husus bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1. maddesine göre belediyede çalışan memurlar bu Kanunun kapsamı içinde bulunmaktadır.

Aynı Kanunun 2. maddesinde, Devlet Memurlarının hizmet şartları, nitelikleri atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, ödev, hak, yükümlülük ve sorumlulukları, aylıkları ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin bu kanunla düzenleneceği ifade edildiğinden, belediyelerde çalışan memurların her türlü mali ve sosyal haklarının da diğer Devlet Memurlarında olduğu gibi, bu Kanun kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Aynı Kanununun mali hükümlerin kapsamını belirleyen 146. maddesinde aynen;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç).” hükmü bulunmaktadır.

Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde - (Değişik: 23.7.1995-4121) “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.

128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve idareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun idari veya kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir.

Aynı işyerinde, aynı dönem için, birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz.” denilmektedir.

Anayasanın bu hükmünün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 25.06.2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu yürürlüğe konulmuştur.

Toplu iş sözleşmesi hakkı, mevzuatımızda sadece işçiler için tanınmış olup, bu konuda memurlarla ilgili olarak çıkarılan 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda da sadece toplu görüşme hakkı tanınmış ve söz konusu kanunun 30. maddesiyle toplu görüşme yapma yetkisi de her hizmet kolunda en çok üyeye sahip sendika ile bunların bağlı bulunduğu konfederasyonlara tanınmıştır. Aynı kanunun 34. maddesinde; Toplu görüşmenin sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenen mutabakat metni uygun idari icrai ve yasal düzenlemeleri yapabilmesi için Bakanlar Kuruluna sunulur. Bakanlar Kurulu üç ay içinde mutabakat metni ile ilgili uygun idari ve icrai düzenlemeleri gerçekleştirir ve kanun tasarılarını Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar, denilmektedir.

Görüldüğü üzere mutabakat metni memurlar üzerinde doğrudan uygulama imkanı olan bir metin olmayıp ancak Bakanlar Kurulunun idari ve icrai düzenlemeleri ile ve Kanunla uygulanabilir hale gelmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun Geçici 4. maddesinde; bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmeleri akdetmeleri nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari, mali veya adli takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, denilmektedir. Buradaki idari, mali veya adli takibat yapılamaz hükmü memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedenine bağlanmıştır. Yani memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedeniyle kamu görevlilerinin haklarında yetkiyi aşma ve görevi kötüye kullanma sebepleriyle açılan idari soruşturma ve davaları kapsamakta olup kanuni dayanağı olmayan ve 4688 sayılı Yasaya da aykırı olan toplu iş sözleşmeleri hükümlerinin geçerli kabul edileceği anlamına gelmemektedir.

Uluslararası Çalışma Teşkilatının (İLO) değişik tarihlerde yapılan genel konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine Bakanlar Kurulunca tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir.

Her ne kadar Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşmeyle sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir. Esasen 151 sayılı İLO sözleşmesinde de, bu sözleşmenin uygulama alanına ve istihdam koşullarının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin bazı konuların, ulusal yasalarla ve ulusal koşullara uygun olarak düzenleneceği vurgulanmıştır.

Mevzuatımızda yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, mevcut hükümlerin tespit ettiği memur statüsünün, akdi düzenlemelerle değiştirilmesi ve dolayısıyla belediyelerin, toplu iş sözleşmeleri akdetmek suretiyle veya başka birtakım tasarruflarla memurlar için yasalarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmasına yol açacak bir uygulamaya gitmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dilekçi talebinin reddedilerek, ilamın 6. maddesi (a) bendi ile 35.787.222.000 TL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 12.06.2007 tarih ve 27481 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.