Sayıştay 4. Dairesi 28956 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2003

• Daire: 4

• Dosya No: 28956

• Tutanak No: 29784

• Tutanak Tarihi: 14.12.2007

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçi Cihan Yılmazsoy ile Sayıştay Savcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden dilekçi Ahmet Boz ve Ali Sarıçiçek’ e duruşma günü 08.11.2007 ve 09.11.2007 tarihlerinde bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından HUMK nun 438. maddesi uyarınca gıyabında gereği görüşüldü:

810 sayılı ilamın 8. maddesi ile; Uzunçayır Barajı ve HES İnşaatı işinde patlayıcı madde kullanılmadan yapılan kaya kazısı bedelinin B-15.130 poz nolu fiyatın % 80 zamlı tutarıyla ödenmesi gerekirken 15.014/B ve 15.018/B poz nolu birim fiyatlardan ödendiği gerekçesiyle 474.659.180.000- liraya tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde; Tunceli Uzunçayır Barajı ve HES Tesisleri İnşaatında; projesine uygun olarak santral binası temelinin tabii dere yatağı zemininden 20 metre, enerji kırıcı havuzu temelinin ise 22 metre derinlikte kazı yapılmasını gerektirdiğini, kazı derinliklerinin 7 katlı bir binanın yüksekliğine tekabül ettiğini, bu kazıların açıkta yapılan herhangi bir kazı olmayıp, sınai imalat niteliğinde olduğunu, sınai kazının eni, boyu ve derinliği belli bir kazı türü olduğunu, bu kazılar yapılırken çeşitli tarihlerde işyerinde düzenlenen klas tutanaklarında kazıların sert kaya ve çok sert kaya olduğunun tespit edildiğini,

Barajlar Dairesi Birim Fiyat Cetvellerindeki B.15.310 ve B.15.313 nolu pozların kaya kazısı fiyatı olduğunu, bu fiyat analizlerinde Bayındırlık Bakanlığı rayiç cetvellerinde 03.001 ila 03.005 arasında yer alan draglin tipi ekskavatör fiyatları dikkate alınarak fiyat teşekkül ettirildiğini, bu analizlerde öngörülenlerle sert kaya ve çok sert kaya kazılmasının mümkün olmadığının yerinde yapılan tetkiklerle kesinleştiğini, Barajlar Dairesi Birim Fiyat Cetvellerinde sert kaya, çok sert kaya ve sınai imalat kazı fiyatlarının bulunmadığını, birim fiyatlarda olmayan bir fiyat ortaya çıktığında buna uyan fiyatın uygulanmasının işin tabiatı ve BİGŞ 20. madde hükmü gereği olduğunu,

Müteahhidin, sınai imalat kazı fiyatlarının olmaması nedeni ile aynı Genel Müdürlüğün Proje İnşaat Dairesi Birim Fiyat Cetvellerinde yer alan Poz : 14.016/1 nolu sert kaya zeminde patlayıcı madde kullanılmadan sınai imalat kazısı yapılması fiyatı ile Poz 14.017/1 çok sert zeminlerde patlayıcı madde kullanılmadan sınai imalat kazısı yapılması fiyatının, kendi sınai imalat kazılarına uygulanması konusundaki müracaatına herhangi bir cevap verilmediğini,

En son 27.11.2000 tarih ve 120-1689 sayılı Barajlar ve HES Daire Başkanlığına vaki müracaatında, zemine 20,22 metre gömülü Dolusavak Enerji Kırıcı Havuzu ile Santral Binalarına ait kazıların sınai imalat kazısı olduğu ve bu kazıların DSİ Proje İnşaat Dairesi Birim Fiyatları üzerinden ödenmesini ve ayrıca derinlik zamlarının da ödenmesini talep ettiğini,

Bu arada DSİ tarafından herhangi bir talep olmaksızın, Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 31.01.2001 tarih ve 220 sayılı genelgesi ile yayınlanan kırıcı başlıklı ekskavatörlerle yapılan kazılara ait analizlerin, Genel Müdürlük tarafından Bölgelere ve Şubelere gönderildiğini, Sayıştay Başkanlığı Denetçilerinin; Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu tarafından yayımlanan ve çeşitli kurumların talebine istinaden sinai imalat kazısı veya temel kazılarında patlayıcı madde kullanılmadan sert kaya ve çok sert kaya kazılması halinde zaruri olarak kullanılacağı öngörülen bu fiyatların, neden düzenlendiğini inceleme gereğini duymadıklarını,

Elazığ IX. Bölge Müdürlüğünün, Müteahhidin Proje İnşaat Dairesine ait sınai imalat kazılarının uygulanması ile ilgili talebini dikkate almadan, Bayındırlık Bakanlığınca yürürlüğe konulan analizlere göre hazırladığı sert kaya ve çok sert kaya fiyatlarını Genel Müdürlüğe gönderdiğini, onaylanan 15.014/B ve 15.018/B poz numaralı fiyatlar ile Dolusavak Enerji Kırıcı Havuzda yapılan 507.032 m3 sert ve çok sert kaya kazı bedeli ve Santral Binasında yapılan 304.068 m3 kazı bedelinin ödendiğini, Enerji Kırıcı Havuz ile Santral Binasında yapılan kazıların eni, boyu ve yüksekliğinin belli olması nedeniyle birer sınai imalat olduğu konusunda tartışma olmadığını, Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına müracaatla sözü edilen yapıların sınai imalat olup olmadığının belirlenebileceğini, Proje İnşaat Dairesinde patlayıcı madde kullanılmadan yapılan sert zeminlerde sınai imalat kazı fiyatları ve çok sert kazı fiyatları ile ödeme yapılması mümkün iken daha düşük fiyatlarla iş yaptırıldığı ve DSİ Lehine 3.866.962.324.861- lira tasarruf yapıldığını, bu durumun takdirle karşılanması gerekirken tazmin konu yapıldığını,

Sözleşme eki B.İ.G.Şartnamesinin 20. maddesi çerçevesinde fiyatı bulunmayan işlerin fiyat tespitinin, Proje İnşaat Dairesi fiyatları yerine daha uygun Bayındırlık Bakanlığı esas alınarak yapıldığını,

Belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

İlam hükmü, Uzunçayır Barajı ve HES İnşaatı işinde, Barajlarda patlayıcı madde kullanılmadan yapılan kaya kazılarının bedelinin B-15.310 poz nolu fiyatının % 80 zamlı tutarı üzerinden ödenmesi gerekirken, 15.014/B (Makine ile her derinlikte geniş derin sert kaya kazılması) ve 15.018/B (Makine ile her derinlikte geniş derin çok sert kaya kazılması) poz nolu fiyatlardan ödenmesi sonucu fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle verilmiştir.

DSİ Barajlar Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabında B-15.310 poz nolu “Barajlarda Kaya Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması” birim fiyat tarifinde; “Yumuşak kaya hariç her cins ve klastaki kaya zeminlerinin her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak her yerde (yarma, kanal …… tünel giriş ve çıkışları, dolusavak, santral vesair diğer yerlerde) ve her türlü şartlar altında kazılması için lağım deliklerinin delinmesi, patlayıcı maddelerle doldurulması, patlatılması, zeminin riperlenerek sökülmesi, kazılması, kazı malzemelerinin seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, dolgu veya depo sahalarına boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi….. fiyatı olarak” denilmektedir.

Tarifte de belirtildiği gibi barajlardaki her cins ve klastaki kaya zeminlerin, her cins ve kapasitedeki makineler kullanılarak, her türlü şartlar altında, her yerde patlayıcı madde kullanılarak kazılması B-15.310 pozundan ödenmektedir.

Kazılarla ilgili notların 38’inci maddesinde B-15.310 , B-15.313 poz numaralarının uygulanacağı zeminler tek tek sayılmış ve çok sert şist, çok sert gre, kalker, mermer, andezit, kuvarsit gibi sert ve çok sert zeminlerin kazılması bedelinin bu pozisyonlara ait birim fiyatlardan ödeneceği belirtilmiştir.

Kazılarla ilgili notların 44 üncü maddesinde de B-15.310 dahil makineli kazılarda, fiyatların kazı vasıta ve makinelerine bağlı olmadığı da belirtilmiştir.

Kazılarla ilgili tarif ve notlarda yer alan hükümlere göre kazı yapılacak kaya zeminlerin hangi cins ve klasta olursa olsun ve hangi vasıta ve makinelerle yapılırsa yapılsın fiyatın değiştirilmeyeceği görülmektedir.

Diğer yandan Barajlara ait Özel Teknik Şartnamenin 2.Bölüm 35’inci maddesinde, bütün kazı fiyatları, kazı yapılan yerdeki kazı boyutlarına ve kazıda uygulanan metotlara bağlı değildir denilmekte 44’üncü maddesinde de kazı yapılırken değişik araç ve gereç kullanılması halinde kazı birim fiyatları değiştirilmez denilmek suretiyle değişik araç ve gereç kullanılarak kazı yapılması durumunda, kesinlikle kazı birim fiyatının değiştirilmeyeceği belirtilmiştir.

Bu kuralın istisnası Birim Fiyat Cetvelinin kazılarla ilgili notlarının 65’inci maddesinde belirtilmiştir. Anılan madde de idareden peşinen izin alınmak şartıyla, herhangi bir şekilde kaya kazısının patlayıcı madde kullanılmadan yapılması halinde B-15.310 pozisyonu fiyatının % 80 zamlı ödenmesi hüküm altına alınmıştır.

Anılan hüküm ile sadece patlayıcı madde kullanılmadan kaya kazılması halinde birim fiyatın değiştirilmesine o da B-15.310 poz fiyatının % 80 arttırılmasına ilişkindir. Bunun dışında her ne sebeple olursa olsun (örneğin kazı makinesinin değişik kullanılması gibi) birim fiyatın değiştirilmesine veya yeni birim fiyat yapılmasına izin verilmemiştir.

Nitekim 1999-2002 yılları arasında kazılarla ilgili notların 65’inci maddesi hükmü uyarınca dolusavak ve santral binalarında patlayıcı kullanmadan yapılan kaya kazılar için B-15.310 poz nolu birim fiyat % 80 zamlı olarak ödenmiştir.

2002 yılında ise, barajda enjeksiyon ikmalini müteakip yapılması gereken kazılar, barajın genel topoğrafik yapısına zarar vermeyecek şekilde patlayıcı madde kullanmadan, traktör, ripper ve hidrolik kırıcı başlıklı makinelerle yapılması zorunluluğu gerekçe gösterilerek 15.014/B poz nolu makine ile her derinlikte geniş derin kaya kazılması ve 15.018/5B poz nolu makine ile her derinlikte geniş derin çok sert kaya kazılması fiyatları yapıldığı, her yılda yapılan kazı miktarına söz konusu analiz fiyatlarına ait kazı yılı birim fiyatı üzerinden ödemede bulunulduğu, B-15.310/A poz nolu ödemelerinde düşüldüğü görülmektedir.

İşin keşfinde, söz konusu kazı bedelinin B-15.310 poz nolu birim fiyattan ödenmesi öngörülmüş, ihaleye bu haliyle çıkılmışken, barajlardaki kazının B-15.310 pozundan ödenmesi gerektiğine dair anılan mevzuat hükümlerine rağmen, patlayıcı kullanmadan traktör, ripper ve hidrolik kırıcı başlıklı makinelerle kazı yapıldığı gerekçesiyle 15.014/B ve 15.018/B pozlarından ödemede bulunulması mümkün görülmemektedir.

Dilekçi dilekçesinde zeminin masif anglomera cinsi kaya olduğu ve B-15.310 pozundaki makinelerle bu kazıların yapılamadığı, kazının ancak kırıcı başlıklı ekskavatör ile yapılabildiği bu nedenle bu tip makinelerle ilgili Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarının kullanıldığını ileri sürülmüş ise de “Birim fiyat cetveli-tarifleri ve şartları kitabının kazılarla ilgili notların 38 inci maddesinde B-15.310 ve B-15.313 poz nolu fiyatların uygulanacağı zeminler tek tek sayılmış olup, bu zeminlerin andezit, kuvarsit, granit, bazalt, kuvars vb. olduğu belirtilmiştir. Dilekçede belirtilen masif anglomeranın bu sayılan kaya cinsleriyle aynı olduğu görülmektedir. Öte yandan dilekçede belirtilen zemin, 38’inci maddede yazılı zeminlerden olmasa bile B-15.310 tarifinde her cins ve klastaki kaya zeminlerin kazılmasından bahsedildiğinden kazılan zeminin cinsine bağlı olmaksızın yapılan kaya kazılarının bu pozdan ödenmesi gerekmektedir.

Ayrıca kazılarla ilgili notların 44’üncü maddesi ve Barajlara ait Özel Teknik Şartnamenin 2.Bölüm 44’üncü maddesi hükümleri varken zemine ait kaya kazılarının kırıcı başlıklı ekskavatör ile yapıldığı, bu hususun bölge müdürlüğünce tutanağa bağlandığı gerekçesiyle 15.014/B ve 15.018/B poz nolu fiyatlardan ödemede bulunulması mümkün değildir.

Yumuşak kaya hariç kaya zeminlerin patlayıcı madde kullanılmadan kazılması halinde ödenecek fiyat, birim fiyat cetvelinin kazılarla ilgili notların 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup B-15.310 poz nolu fiyatın % 80 zamlı fiyatıdır. Bu nedenle kaya kazısının patlayıcı madde kullanmadan kırıcı başlıklı ekskavatörle yapıldığı gerekçisiyle bu fiyattan farklı başka bir fiyattan ödemede bulunulması mümkün değildir.

Öte yandan sözleşme eki belgelerde (şartname, birim fiyat tarifi) tarif edilmiş işin yine sözleşme eki belgelerde (birim fiyat listesi) belirlenmiş bedelin ödenmesinin zorunlu olması yanında, bütün bu hususların bilerek ihaleye katılan yüklenicinin “kazıyı farklı yöntemlerle yaptığı” yada birim fiyatlarla belirlenmiş bedelin maliyeti karşılamadığı iddia ve buna dayalı talepte bulunması mümkün değildir. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 25.6.1992 tarihli görüşünde de, kazılarda kırcı başlık kullanılmasının kazının vasfını değiştirmeyeceği ve mevcut birim fiyatlar çerçevesinde makineli kazı birim fiyatları üzerinden ödeme yapılması gerektiği belirtilmektedir.

Sayıştay Genel Kurulunun 18.11.1999 tarih ve 1999/6 Esas 4939/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, birim fiyat cetvelleri ve birim fiyat analizleri ile belirlenip ihaleden önce yayınlanarak sözleşme ekleri arasına konulan kazı işlerine ait birim fiyatların sonradan değiştirilmesinin mümkün olmadığı, Birim fiyatları belirlenerek ihalesi yapılmış, belli şartlarla rekabete açılarak yüklenicisi seçilmiş ve sözleşmesi bağıtlanmış işlerle ilgili birim fiyatlarda sonradan iyileştirme yoluna gidilmesinin mümkün bulunmadığına denilmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle patlayıcı madde kullanmadan yapılan kaya kazılarının bedelinin B-15.310 poz nolu fiyatın % 80 zamlısı olarak ödenmesi gerekirken kazının barajın topoğrafik yapısına zarar vermeyecek şekilde traktör, ripper ve hidrolik kırıcı başlıklı ekskavatör ile yapıldığı gerekçesiyle kazı bedelinin 15.014/B ve 15.018/B poz nolu yeni analiz fiyatlarından ödemede bulunulması mümkün görülmemektedir.

İlam hükmünde 15.014/B ve 15.018/B poz nolu yeni analizlerden hesaplanan akaryakıt fiyat farkına da tazmin hükmü verilmiştir. B-15.310 poz nolu fiyat patlayıcı madde kullanılarak kaya kazısı yapılması pozu olduğu için birim imalat içinde yer alan mazot girdisi kısıtlı miktardadır. Patlayıcı madde kullanılmadan yapılan kazılarda B-15.310 pozu %80 zamlı olarak ödenmektedir. Bunun nedeni patlayıcı madde kullanılmadan yapılan kazıların, patlayıcı madde kullanılarak yapılan kazılara göre daha zor ve maliyetli olmasından kaynaklanmaktadır. Bu uygulama ile patlayıcı madde kullanılmadan yapılan kazının yılbaşındaki maliyetleri yükleniciye ödenmiş olmaktadır.

Ancak yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan, girdi fiyatlarındaki artışın fiyat farkı kararnameleri doğrultusunda yükleniciye ödenmesi, gerek sözleşmenin gerekse fiyat farkı kararnamelerinin özünde bulunan bir durumdur. İlgili işte patlayıcı madde kullanılmadan yapılan kaya kazılarının bedelleri 15.014/B ve 15.018/B poz nolu birim fiyatlar ile ödenmiş ve fiyat farkları da bu birim fiyatların analizleri esas alınarak hesaplanmıştır. Yukarıda bahsedildiği üzere 15.014/B ve 15.018/B pozları yerine B-15.310 pozunun %80 zamlı olarak ödenmesi gerektiğinden, ilgili işte fiilen patlayıcı madde kullanılmamış olmasına rağmen B-15.310 pozunda yer alan patlayıcı miktarları %80 artırılmak suretiyle patlayıcı fiyat farkının ödenmesi gerekecektir. Fazla ödenen fiyat farkı hesabının ödenmiş olan akaryakıt fiyat farkı ile ödenmesi gereken patlayıcı fiyat farkı arasındaki fark olarak hesaplanmak suretiyle, bulunacak tutara tazmin hükmedilmesi gerekecektir.

İlgili imalatlar için patlayıcı fiyat farkının B-15.310 pozunda yer alan patlayıcı miktarları %80 artırılmak suretiyle patlayıcı fiyat farkının hesaplanması ve oluşacak farka tazmin hükmedilmesi gerekeceğinden, 641 sayılı ilamın 11. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE,

Karar verildiği 14.12.2007 tarih ve 29784 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.