Sayıştay 4. Dairesi 231 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 13.10.2020

• Karar No: 231

• İlam No: 138

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

HİZMET ALIMI

…………. Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü ile …………. Ortak girişimi arasında …………. tarihinde imzalanan …………. TL sözleşme bedelli “…………. Belediyesi …………. Hizmet Alımı” işinde; gezilere katılabilecek kişi sayısına ilişkin objektif bir tespit yapılmadan işin yaklaşık maliyetinin hatalı olarak hesaplanması, gezilere yeterli talep olmamasının mücbir sebep olarak değerlendirilip, sözleşmenin feshedilmesi neticesinde iş eksilişi kapsamında yükleniciye yersiz ödemede bulunulması sonucunda kamu zararına neden olunması hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu,

Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin 9’uncu maddesinde ise yaklaşık maliyetin; hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği,

Belirtilmektedir.

Anılan hükümler uyarınca, idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılamaları ve kaynaklarını verimli kullanmaları ayrıca hizmetin gerçekleştirilmesi için gereken iş kalemlerine ilişkin miktarları dikkate alarak yaklaşık maliyeti belirlemeleri gerekmektedir.

Söz konusu hizmet alımında ise, yaklaşık maliyetin belirlenmesinde geçmiş yıllarda yapılmış olan gezilere olan talep sayısı veya bilimsel veriler çerçevesinde yaptırılacak anket, iklim ve hava koşullarına göre katılımın az ya da çok olacağı dönemleri belirlemeleri gibi objektif kriterler tespit edilmeden yaklaşık maliyet tutarının hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Savunmalarda “aile içinden bir yetişkin bir genç olarak katılım sağlansa dahi kaba bir hesapla nüfusun yarısının katılım göstermesi durumunda” denilerek 4 ayrı turda toplamda 96.952 kişinin geziye gidebileceği iddia edilmişse de, İdarenin kendi veri tabanındaki nüfus kayıtları veya TÜİK’ten alınacak veriler göz önünde bulundurulmadan böyle bir çıkarımda bulunulması oldukça güçtür. Yaklaşık maliyet çalışmaları yapılırken ilçedeki tüm mahallelerde anket çalışmasının yapıldığı; anket sonuçlarının nüfusa oranlanması neticesinde 67.000 sayısına ulaşıldığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin halkın talepleri doğrultusunda objektif olarak tespit edildiği ifade edilmiş ise de, savunmalarda yapılan hesaplama ve çıkarımları destekleyen herhangi bir bilgi veya belgenin sunulmadığı görülmektedir.

Sorumlular, her ne kadar savunmalarında gezilerin üç yılı kapsadığını ve 67.000 kişinin üç yıl içerisinde geziye katılacak kişi sayısı olduğunu ileri sürmüş iseler de, söz konusu hizmet alımı işine ait Teknik Şartnamenin “Süre” başlıklı 3’üncü ve Sözleşmenin 9’uncu maddelerinde; gezilerin başlangıç tarihinin 20.09.2017, bitiş tarihinin ise 31.03.2019 olduğu yer almaktadır, dolayısıyla söz konusu hizmet alımının 18 ay için yapıldığı anlaşılmaktadır.

35 günde 2.049 kişi için tur düzenlendiği, ancak daha sonra talebin düştüğü belirtilmiş ise de; gezilere 35 günde 2.049 kişinin katılması veri alındığında ve 18 ayda mevcut katılım oranının aynen devam ettiği varsayımıyla dahi toplam geziye katılan kişi sayısı 31.613 olacaktır. Dolayısıyla yaklaşık maliyet hesaplamasında belirlenen 67.000 kişiye ulaşılması her halükarda gerçekçi görünmemektedir.

Ayrıca, yüklenici firmanın 04.12.2017 tarihli yazısında, kültür gezileri kapsamında 10.11.2017 tarihinden itibaren toplam kayıt adedinin 440 kişiden oluştuğu belirtilmekte olup, yeterli talebin olmadığı ifade edilmiştir. 04.12.2017 tarihinden sözleşmenin feshedildiği 14.12.2017 tarihine kadar olan 10 günlük sürede gezilere katılımcı sayısının 440 kişiden 2049 kişiye ulaşması hususu da dikkat çekmektedir.

Öte yandan, işe ait Sözleşmenin “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 28’inci maddesindeki; “Mücbir sebeplerden dolayı İdare veya Yüklenici sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir...” hükmü uyarınca, İdare tarafından gezilere yeterli talebin oluşmaması durumunun, mücbir sebep olarak kabul edilip sözleşmenin feshedildiği görülmektedir. Ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler ” başlıklı 10’uncu maddesinde; mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller; doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller olarak sayılmaktadır.

İdarece belirtilen “yeterli sayının oluşmaması” halinin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; mezkur Kanunun 10’uncu maddesinde sayılmış olan hallerden olması veya müracaat üzerine Kurumca onay verilmesi gerekmektedir. İdarenin öne sürdüğü “yeterli talebin olmaması” gerekçesinin 4735 sayılı Kanunda sayılan mücbir sebeplerden olmadığı açıktır.

İdarenin objektif kriterler gözetmeksizin yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedelini hatalı belirlemesi suretiyle, İdare tarafından yeterli talep oluşmaması gerekçesi mücbir sebep olarak kabul edilip sözleşmenin feshedilmesi neticesinde, 4735 sayılı Kanun’un iş eksilişine ilişkin 24’üncü madde hükmünün uygulanması ile yükleniciye ………….TL ödenmiştir. Oysa, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde yer alan bu ödeme, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerden yüklenicinin işi bu kapsamda bitirmesi durumunda yapmış olduğu gerçek gider ve yüklenici karına karşılık olarak öngörülmüş olup, bu aşamada ödemede bulunulması mümkün değildir. Şayet sözleşmenin feshi gerekli görülmüş ise, bunun mevzuatta öngörülen usul ve şartlar dairesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi çerçevesinde sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla gerçekleşen tutar arasındaki bedel farkının % 5'ine tekabül eden, …………. TL’nin yükleniciye ödenmesi sonucunda kamu zararına neden olunmuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’nci maddesinde; her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden ve kullanılmasından ve “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde ise, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları,

5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları,

Belirtilmiştir.

Yargı raporunda sorumlu addedilen Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …………. ‘ın işlem veya eylemleri ile oluşan kamu zararı arasında 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesi çerçevesinde illiyet bağı kurulamadığından, sorumluluğu bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, …………. Belediyesi …………. Hizmet Alımı” işinde gezilere katılabilecek kişi sayısının gerçekçi tespit edilmemesi nedeniyle yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanması, gezilere talep olmamasının mücbir sebep olarak değerlendirilip sözleşmenin feshedilmesi neticesinde iş eksilişi kapsamında yükleniciye yersiz ödemede bulunulması sonucu oluşan ………….TL tutarındaki kamu zararının sorumlularına,

Ortaklaşa ve zincirleme,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanunun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Oy birliğiyle,

Karar verildi.