Sayıştay 4. Dairesi 203 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirler

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 17.10.2019

• Karar No: 203

• İlam No: 8

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

MAHKEME KARARLARI ÜZERİNE KARŞI TARAF AVUKATLARINA ÖDENEN AVUKATLIK VEKALET ÜCRETLERİNDEN GELİR VERGİSİ KESİNTİSİ YAPILMAMASI

Belediyenin hasım olduğu davalar dolayısıyla mahkemelerce verilen kararlara dayanılarak karşı taraf avukatlarına ödenen avukatlık vekâlet ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 ile 166’ncı maddelerinde; kaynakları itibariyle, sözleşmeye bağlı olarak iş sahibinden sağlanan vekâlet ücreti ve dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenen vekâlet ücreti olmak üzere vekâlet ücreti iki şekilde düzenlenmiştir. 1136 sayılı Kanunun 4667 sayılı Kanunla değişik 164’üncü maddesinin son fıkrasında; “...Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” denilmiş; aynı Kanunun 168’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” hükmü yer almıştır.

Mahkemelerde davacılar, posta giderlerini ve Harçlar Kanunu çerçevesinde mahkeme masraflarını peşin olarak ödemek durumundadırlar. Bu şekilde masrafları peşin ödeyen tarafın (davacının) davasında haklı çıkması halinde, bu masraflar karşı tarafa yüklenmekte olup, lehine hüküm tesis olunan taraf için tahsil olunacak yargılama giderlerinin hükümde gösterilmesi zorunlu bulunmaktadır. Davadan haksız çıkan tarafa yükletilecek yargılama giderlerinin nelerden ibaret olduğu, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323’üncü maddesinde sayılmıştır. Maddenin birinci fıkrasının (ğ) bendine göre; "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti” de yargılama giderlerindendir. Mahkemece hükmolunan vekâlet ücreti, özellikle ödeme yapan açısından, davadan haksız çıkma nedeniyle üstlenilen yargılama gideri niteliğindedir. Bu giderlerin dökümü ve toplamı, hükmü tesis eden mahkeme tarafından belirlenmektedir.

Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı/alacaklı taraf avukatına ödenen vekâlet ücreti;

• Bizzat karşı/borçlu tarafın, mahkeme veya icra dairesinin tespit ettiği vekâlet ücretini elden (nakden) veya banka havalesi ile ödemesi,

• Mahkeme veya icra dairesinin, yargılama giderleri ile birlikte davayı kazanan müvekkile herhangi bir şekilde ödeme yapması ve müvekkilin de karşı/borçlu taraftan alınan vekâlet ücretini avukata ödemesi,

Usulleri ile gerçekleştirilmektedir.

Bu ödemenin, ödeyen açısından serbest meslek faaliyeti karşılığı yapılan bir ödeme olarak kabulü hukuken mümkün görülmemektedir. Zira ödeyenin, karşı tarafın avukatından aldığı herhangi bir hizmet yoktur. Öte yandan, haksız çıkan tarafın yaptığı bu ödeme, ödeyen açısından, mahkûm olduğu asıl borcun fer'isi niteliğindedir. Geliri elde eden avukat için de bu gelir, kendi müvekkiline vermiş olduğu avukatlık hizmetinin bir uzantısıdır ve onunla bağlantılıdır.

Konu "gelir vergisi tevkifatı" açısından değerlendirildiğinde;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 202 sayılı Kanunla değişik 65’inci maddesinin ilk fıkrasında, her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançların serbest meslek kazancı olduğu belirtilmiş ve müteakip fıkrada serbest meslek faaliyeti; “Sermayeden ziyade şahsî mesaiye, ilmî veya meslekî bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticarî mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu hükümler karsısında, mutat mesleki gelirleri serbest meslek kazancı tanımına giren avukatların, karşı taraf vekili olarak, ilâm gereğince aldıkları avukatlık ücretlerinin de serbest meslek kazancı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Aynı Kanunun, istihkaklardan Gelir Vergisine mahsuben tevkifat yapılmasına ilişkin, 202 sayılı Kanunla değişik 94’üncü maddesinde, tevkifat yapmak zorunluğunda olan gerçek ve tüzel kişiler sayıldıktan sonra, Gelir Vergisine mahsuben tevkifata tabi tutulacak istihkakların hangi ödemeler olduğu belirtilmiştir. Bu ödemelerin tadat edildiği fıkraların incelenmesinden, fıkraların tümüne konu olan istihkakların, istihkak sahibi ile ödemeyi yapan kimse arasındaki hizmet bağından kaynaklanan ödemeler olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim, sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında; “yaptıkları serbest meslek işleri dolayısiyle bu işleri icra edenlere yapılan ödemeler” denilmiş olduğuna göre, bir ödemenin anılan fıkra kapsamında mütalaa edilebilmesi, ödemeyi yapan kimse ile serbest meslek erbabının, bir hizmet-ücret ilişkisi içinde bulunmalarını gerektirmektedir. Oysa, ilâm uyarınca avukatlık ücretini ödemesi gereken taraf ile karşı taraf avukatı arasında, böyle bir ilişkinin bulunduğu iddia edilemez. Diğer bir ifade ile; tevkifat yapılabilmesi için ödemenin, serbest meslek hizmetinin alınması karşılığı olması gerekir. Burada, avukatlık ücretini ödeyen taraf, avukatın vermiş olduğu hizmetten yararlanmamaktadır. Karşı vekâlet ücretinin avukata ödenme sebebi, ödeyen açısından bir sözleşmeye veya vekâlet ilişkisine dayanmamakta ve ücreti ödeyen, borçlu avukattan hiçbir hizmet almamakta olduğundan, bu ödemenin yukarıda zikredilen 94’üncü madde kapsamında değerlendirilmemesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, ödeme yapan tarafın bir tevkifat zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Belediyenin hasım olduğu davalar dolayısıyla mahkemelerce verilen kararlara istinaden karşı taraf avukatlarına ödenen avukatlık vekâlet ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılması gerekmediğinden …………. TL’nin kamu zararı oluşturmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,

Konu “sorumluluk” yönünden değerlendirildiğinde;

5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte olup, “objektif sorumluluk” da denilen “kusursuz sorumluluk” sistemi geçerli idi. Ancak, mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “sübjektif sorumluluk” da denilen “kusurlu sorumluluk” sistemi getirilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin birinci fıkrasında “kamu zararı”; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlanmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı haller belirlenmiştir. Bu durumda, 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekecektir. İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; bu bentte sayılanlarla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

İkinci fıkra ile belirlenen kapsam içerisinde, “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hususu da sayılmaktadır.

Yapılan incelemede, sorumlu addedilenlerin “tevkifat yapılmaması gerektiği” yönündeki görüş ve kararlar doğrultusunda işlem yapmış oldukları anlaşılmaktadır. Bu sebeple, kamu görevlilerinin “açıkça mevzuata aykırı” karar, işlem veya eylemlerinin varlığından söz edilemez. Öte yandan; söz konusu karar, işlem veya eylemler mevzuata aykırı olarak değerlendirilse bile; kasıt, kusur veya ihmali söz konusu olmayan kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Belirtilen gerekçelere istinaden, sorumlu addedilen kişilere sorumluluk yüklenemeyeceğinden, sorumluluk yönü ile de kamu zararı oluşmayan …………. TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Oy çokluğuyla,

Karar verildi.

Azınlık Görüşü

Daire Başkanı Vekili …………. ile Üye ………….’… karşı oy gerekçesi;

“193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Serbest meslek kazancının tarifi” başlıklı 65’inci maddesinin ilk fıkrası uyarınca; her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazancın serbest meslek kazancı olduğu,

“Serbest meslek erbabı” başlıklı 66’ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca; dava vekillerinin bu işleri dolayısiyle serbest meslek erbabı sayılacağı,

“Vergi tevkifatı” başlıklı 94’üncü maddenin ikinci fıkrası uyarınca da; yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden vergi tevkifatı yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1'inci ve 164'üncü maddeleri, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin 1'inci fıkrası ile 20'nci maddesinin 4'üncü fıkrası hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde; avukatlık mesleğinin, serbest meslek faaliyeti, bu meslekten elde edilen kazancın da serbest meslek kazancı olduğu, bu itibarla, yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden vergi tevkifatı yapılması gerektiği açıktır.

Mahkemelerce, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınarak hükmolunan ve 1136 sayılı Kanunun 164'üncü maddesi uyarınca avukata ait olan avukatlık ücreti ise avukatın müvekkiline verdiği avukatlık hizmetinin bir parçası olup, doğrudan müvekkile verilen hizmet nedeniyle hak kazanılan bu ücreti, müvekkilin değil de davayı kaybeden tarafın ödüyor olması, ücretin, davayı kazanan tarafa verilen hizmetin karşılığı olması gerçeğini değiştirmeyeceği gibi söz konusu avukatlık ücretinin, davayı kaybeden, buna bağlı olarak da avukatlık ücretini ödeyen taraf bakımından yargılama gideri niteliğinde olması da bu ücrete hak kazanan avukat bakımından kazancın serbest meslek kazancı olması vasfını değiştirmeyecektir.

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Mahkeme harç ve giderleri” başlıklı 24’üncü maddesinde; kurum aleyhine sonuçlanan davalarla ilgili mahkeme ve icra harçları ile karşı taraf avukatına yapılacak vekâlet ücreti ödemelerinde; karşı tarafın avukatına yapılacak vekâlet ücreti ödemelerinde faturanın da (Ödemenin doğrudan icra dairesinin vezne veya banka hesabına yapılması halinde serbest meslek makbuzu aranmaz.) ödeme belgeleri arasında aranacağı belirtilmektedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 236 ve 237’nci maddelerinde serbest meslek makbuzlarına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmek ve serbest meslek makbuzunun; hangi şartlarda, kime ve nasıl düzenleneceği açıkça gösterilmek suretiyle, ihtiva etmesi gereken bilgiler sayılmıştır. Buna göre, hükmedilen vekâlet ücretinin tahsili sırasında serbest meslek makbuzu düzenlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan gerekçelerle, mahkeme veya icra dairelerinin, yargılama giderleri ile birlikte davayı kazanan müvekkile herhangi bir şekilde ödeme yapması ve müvekkilin de karşı/borçlu taraftan alınan vekâlet ücretini avukata ödemesi veya alacaklı tarafın yargılama giderleri ile birlikte herhangi bir şekilde karşı/borçlu taraftan aldığı vekâlet ücretini avukatına elden (nakden) veya banka hesabına yatırmak suretiyle ödemesi durumunda, avukatın hizmetinden müvekkilin yararlanması, diğer bir deyişle hizmetin davayı kazanana ifa edilmesi nedeniyle davayı kazanan adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesi, davayı kazananın da gelir vergisi stopajı yapacaklar arasında sayılması halinde, ödeme üzerinden gelir vergisi kesintisi yapması,

Takip borçlusu tarafından icra dosyasına ödenen tutarın, icra müdürlüğünce reddiyat makbuzuyla alacaklı avukatına nakden veya bizzat borçlu tarafından alacaklı avukatına elden (nakden) veya banka hesabına yatırılmak suretiyle serbest meslek erbabı olan avukatlara ödenmesi halinde, dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin serbest meslek kazancı olarak değerlendirilmesi ve gelir vergisi stopajı yapacaklar arasında sayılması halinde, vekâlet ücreti üzerinden gerekli gelir vergisi tevkifatının ödemeyi yapan tarafından yapılması, parayı tahsil eden avukatın da borçlu adına serbest meslek makbuzu düzenlemesi,

Gerekmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; mahkeme harç ve giderleri kapsamında, kurum aleyhine sonuçlanan davalarla ilgili karşı taraf avukatına yapılan vekâlet ücreti ödemeleri esnasında fatura alınması ve bunun neticesinde de fatura üzerinden gelir vergisi stopajı yapılması gerekmekte ise de; ödeme emri eki belgeleri arasında serbest meslek makbuzlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, ödeme yapılan kişi tarafından ertesi yıl gelir vergisi beyannamesinde gösterilmek suretiyle verginin yatırılmış olması ihtimali de bulunduğundan, bu yönü de dikkate alınmak suretiyle konunun Gelir İdaresi Başkanlığına bildirilmesi uygun olacaktır.”