Sayıştay 4. Dairesi 191 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 07.03.2019

• Karar No: 191

• İlam No: 157

• Madde No: 12

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KESİN TEMİNATIN FESİH TARİHİNE GÖRE GÜNCELLENMEDEN GELİR KAYDEDİLMESİ; FİYAT FARKI İÇİN EK KESİN TEMİNATIN, YAPILMAYAN İŞ KISMI İÇİN ALINMASI GEREKEN TEMİNATIN VE GECİKME CEZASININ ALINMAMASI

“…………. Yapım İşi”; …………. A.Ş.’nin taahhüdü altında devam etmekte iken, işe ait sözleşme 13.01.2017 tarihinde feshedilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, 12 ve 20 nci madde hükümleri gereğince;

“Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde; fiyat farkı olarak ödenecek bedelin % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınması, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanması, aynı durumun devam etmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesi,”

Aynı Kanunun 22 nci maddesine göre ise,

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi,”

Gerekmektedir.

Bununla birlikte, sorguda yapılmayan iş kısımlarına isabet eden miktar için de teminat alınması gerektiği iddia edilmişse de, buna ilişkin teminat zaten en başta alınmakta ve fesih durumunda güncellenerek tahsilat kaydı yapılmaktadır.

4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesindeki ilgili hüküm “Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan haller” ile sınırlıdır. İhale sistemimizde danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde teminatın sözleşmeden önce alınması zorunlu değildir. Hakedişlerden kesinti yapılması suretiyle teminat alınması mümkündür. Bunun dışında sadece fiyat farkından dolayı alınan ek teminat hakedişten kesinti suretiyle alınmaktadır. Bu nedenle yapılmayan iş kısımlarına isabet eden miktar için sözleşmenin feshi halinde ayrıca teminat alınması gerekmemektedir.

Konuya ilişkin olarak sorumlularca yapılan savunmalarda; “gecikme cezası ve güncellenen teminat tutarının tahsili için alacak davası açılarak hukuki sürecin başlatılacağı” bildirilmişse de, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (RG T: 19.10.2006, S: 26324) ; 8 inci maddesine göre; kamu zararına ilişkin olarak “Alacak Takip Dosyası” açılması, 9 uncu maddesine göre; kamu zararından doğan alacakların sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alınması, 10 uncu maddesine göre kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilmesi gerekmektedir.

Savunmalar ve eki belgelerde, İdarece varlığı kabul edilen kamu zararına ilişkin Alacak Takip Dosyası açılarak, sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair her hangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Kamu zararının takibi ve tahsiline ilişkin işlemlerin yukarıda belirtilen yönetmelik hükümlerine uygun olarak yürütülmesi, söz konusu kayıt ve işlemlerin yapılması, bu işlemlere ilişkin bilgi ve belgelerin kanıtlayıcı belge olarak sunulması gerekmekte olup, sorumlularca kamu zararının yükleniciden tahsili için hukuki sürecin başlatılacağının bildirilmesi, kamu zararının ortadan kaldırılması için tek başına yeterli bulunmamaktadır.

Sorumlular, fiyat farkı ek teminatına ilişkin 2016 yılı itibariyle hesap edilen …………. TL’lik tutarın ise yapım işine ait 2 ve 3 nolu hakedişlerden kesilerek tahsil edildiğini bildirmişlerdir.

Bu itibarla “…………. Yapım İşi”ne ait sözleşmenin feshinde; kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi, yapılmayan iş kısmı için alınması gereken teminatın alınmaması, fiyat farkı için ek kesin teminatın alınmaması ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması gerekçeleriyle kamu zararı olarak hesap edilen …………. TL’nin;

• …………. TL’si için, işin yapılmayan kısmına ait teminat alınması gerekmediğinden, ilişilecek bir husus bulunmadığına,

• Fiyat farkı için hesap edilen ek kesin teminata ilişkin …………. TL’lik tutar, yapım işinin …………. tarih ve …………. no.lu ödeme emri ve …………. tarih ve …………. no.lu ödeme emrine bağlı 2 ve 3 no.lu hakedişlerden kesilerek tahsil edildiğinden ilişilecek bir husus kalmadığına,

• …………. TL’sinin ise, kamu zararına ilişkin “Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Dairemize gönderilinceye kadar, Gerçekleştirme Görevlileri …………. (Bölge Müdürü), …………. (Sanat Yapıları Başmühendisi) ve ………….’a (Bölge Müdür Yardımcısı) ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine,

Oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye …………. ve Üye ………….’… karşı oy gerekçesi;

“Söz konusu yapım işinde, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin feshedildiği; ancak, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu’nun 12, 20 ve 21. Madde hükümleri gereğince;

Kesin teminatın güncelleme yapılmadan gelir kaydedilmesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması suretiyle kamu zararına yol açıldığı, iddiasında bulunulmuştur.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlardan birisi de; “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” olup, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinin (d) hükmü uyarınca “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte kamu zararı oluşmuş kabul edilir.

Kesin teminatın güncelleme yapılarak bulunan fark tutarı ve uygulanması gereken gecikme cezası tutarı, gelir kaydedilmesi gereken kamu alacakları mahiyetindedir.

Tahsil edilmesi gereken İdare gelirlerinin (kamu alacaklarının) borçlusu ilgili Yüklenicidir. Zamanaşımı iddiası, Yüklenici tarafından def’i olarak ileri sürülmediği müddetçe borcun tahsil imkanının her zaman mevcut olduğu hususu göz önüne alındığında, zamanaşımını durduran veya kesen uygulamaların var olup olmadığının açık ve net olarak tespit edilmesi ve kamu alacağı zamanaşımına uğramış ise, bu durumda kamu zararı tespitinin yapılması gerekmektedir.

Ayrıca; sorumlularca kamu alacağı tutarının Yükleniciden talep edildiği; yerine getirilmemesi üzerine de, gecikme cezası ve güncellenen teminat tutarının tahsili için alacak davası açılarak hukuki sürecin başlatılacağı bildirilmiştir. Mevcut durumda hukuki süreç sonuçlanıncaya kadar Yükleniciden tahsilat yapma imkanı bulunmadığından; Mahkeme safahatinin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 165.maddesi hükmü uyarınca “bekletici sorun” olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Diğer taraftan;

Kamu zararı kavramı, 5018 s. Kanunun 71 inci maddesinde “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumluluk ve sorumluluk halleri”ni düzenleyen 7 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereği, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”

Bu hükümler karşısında, sorumlulukların illiyet bağı gözetilerek yeniden belirlenmesi gerekmektedir.

Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Mahkeme safahatinin de izlenmesi suretiyle, söz konusu kamu alacağının takibi ve tahsilinin sağlanması ve sonucundan bilgi verilmesi için konunun …………. Bakanlığına yazılmasına ve alınacak cevaba göre hüküm tesis edilinceye kadar kamu alacağı tutarının hüküm dışı bırakılmasına, karar verilmesi uygun olur.”