Sayıştay 4. Dairesi 167 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 03.10.2017

• Karar No: 167

• İlam No: 299

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2014

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

DOĞUM İZNİ, EVLİLİK İZNİ, HASTANEDE YATIŞ GİBİ YILLIK İZİN DIŞINDAKİ SEBEPLERLE HİZMET İFA ETMEYEN İŞÇİLER İÇİN YÜKLENİCİLERE YOL, YEMEK VE İŞ RİSKİ BEDELİ HARİÇ TAM ÖDEMEDE BULUNULMASI-SÖZLEŞMELERDE BELİRLENEN CEZALARIN UYGULANMAMASI

29.03.2016 tarih ve 121 sayılı ilamın 6’ncı maddesiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunca alınan 15.03.2017 tarih ve 42851, 42852, 42853, 42854, 42855 ve 42856 tutanak numaralı bozma kararları üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca düzenlenen 29.06.2017 tarihli ek raporun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 49 uncu maddesi gereğince görüşülmesine karar verildi.

…………. Kurumu 2014 yılı hesabının yargılanması sonucu çıkarılan 29.03.2016 tarih ve 121 sayılı ilamın 6’ncı maddesi ile …………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde; doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yüklenicilere,

A) Yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması,

B) Sözleşmelerde belirlenen cezaların uygulanmaması,

Sonucu oluşan …………. TL kamu zararının sorumlularından tazminen tahsiline karar verilmişti.

A) 15.03.2017 tarih ve 42851, 42852, 42853, 42854, 42855 ve 42856 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararlarında;

4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı maddesinde; çalışanların evlenmeleri ile ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümü durumunda kendilerine üç güne kadar verilen izin sürelerinin, bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinlerinin çalışılmış günler gibi hesaba katılması gerektiğinin belirtildiği,

Fakat, işçinin çocuklarının veya kardeşlerinin evlenmesi; ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların hastalanması, yakın akrabaların ölümü, eşin doğum yapması gibi hallerde işçiye mazeret izni verileceği yönünde uygulama yılını (2014’ü) kapsayan bir düzenleme bulunmadığı,

Söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin 35.1 maddesinde; “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” hükmü yer aldığı,

Bu bağlamda, 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanununun 409’uncu maddesinde yer alan, “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” hükmüne bakılacak olunursa, işçinin çocuklarının veya kardeşlerinin evlenmesi; ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların hastalanması, yakın akrabaların ölümü, eşin doğum yapması gibi hallerde işçiye kullandırılan mazeret izinleri için İdareden alınan hakediş bedeli karşılığında yüklenici firma tarafından ücret ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediği,

Bununla birlikte, 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’inci maddesi ile 4857 sayılı Kanuna eklenen “Mazeret izni” başlıklı Ek 2’nci madde ile; “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” düzenlemesi getirildiği,

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55'inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 121 sayılı İlam’ın 6’neı maddesinin (A) bendinin BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE karar verilmiştir.

Bölge Müdürlüğü ve yükleniciler arasında imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmıştır.

Buna bağlı olarak, denetçi raporunda; 4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesi uyarınca, fiilen çalışılmadığı halde çalışma saatinden sayılan örneğin “Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler”in de çalışma saatlerine dahil kabul edileceği; ancak işçilerin yıllık izin, mazeret izinleri ve raporlu günler de dahil ücretli hiçbir izinlerinin çalışılan sürelerden kabul edilmediği, bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesi 25’inci fıkrasına göre; sadece yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışmadığı halde çalışıyor kabul edileceği ve işyerinde fiilen bulundurulan işçi olarak değerlendirileceği, yıllık izin kullanılması ve İş Kanununun 66’ncı maddesinde sayılan durumlar dışında hiçbir gerekçe ile, fiilen çalışmayan işçiyi fiilen çalışan isçilerin hesabına dahil etmek mümkün olmayacağından, mazeret izni kullanmak suretiyle fiili işçi sayısını azaltan işçinin yerine başka bir işçi getirmek suretiyle ihale dokümanında belirlenen sayıyı tamamlamayan yükleniciye tam ödemede bulunulmasının mümkün olmadığı, idarenin işçilerle herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı, idarenin sadece yükleniciden 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre hizmet aldığı, dolayısıyla mazeret izinli olması sebebiyle çalışmayan işçinin mazeret izinli olduğu günlere düşen ve ilgili Temyiz Kurulu Kararında sözü edilen 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 409’uncu maddesi gereği ödenmesi gereken ücret borcunun idareye değil o işçiyle sözleşme ilişkisi olan yükleniciye düştüğü ileri sürülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı maddesi (b) bendi uyarınca hafta tatili ücreti hesabında çalışılmış günler gibi hesaba katılan “Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri” ile 55’inci maddesi (ı) bendine göre yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılan “İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler” kapsamındaki mazeret izinli günlere ilişkin ücretin ödenip ödenmeyeceği, ödenecekse kim tarafından ve ne miktarda ödeneceği ile ilgili olarak uygulama yılına (2014’e) ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte,

4857 sayılı İş Kanununa 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle eklenen “Mazeret izni” başlıklı Ek- 2'nci maddesinde; işçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verileceği hükmüne yer verilmiş, aynı Kanunun 46/b ve 55/ı maddeleri de Ek- 2'nci maddedeki düzenlemeye uygun olarak değiştirilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle değişik 46/b, 55/ı ve ek 2’nci maddeleri Kanunun yayım tarihi olan 23.04.2015 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, söz konusu değişikliklerin 2014’e tatbiki mümkün değildir.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır”,

Söz konusu hizmet alım işlerine ait Sözleşmelerin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinin birinci fıkrasında da; “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” denilmektedir.

Yukarıda anılan Kanun ve Sözleşme hükümleri ile müstekar hale gelmiş Yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde,

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda; ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden Borçlar Kanunun 162’nci maddesinde; “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” ifadesini bulan tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekmektedir.

İşçinin alacağını sağlamlaştırmak için getirilen birlikte sorumluluk olgusu alt işverenin sıfatı, konum, mali durumu bakımından herhangi bir ayırıma tabi olmaksızın asıl işveren-alt işveren ilişkisi içerisine giren işverenin mutlak, kayıtsız-şartsız bir sorumluluğu olarak kabul görmektedir. Kanun koyucunun bu şekilde birlikte sorumluluk esası getirmesinin altında şüphesiz ki iş hukukuna egemen olan işçinin korunması ilkesi yatmaktadır. Nitekim işçiler sözleşmeden doğan sorumluluk bakımından alt işverene bağlı olsalar da asıl işverene ait bir işi icra etmektedirler. Bu şekilde alacaklı işçi, akdi ilişki içinde olduğu işvereninden (alt işveren) alamadığı işçilik haklarını asıl işverenden talep edebilme hakkına sahip olduğu gibi, her iki işverenden birden isteyebilme hakkına da sahiptir. Söz konusu müteselsil sorumluluk kuralının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle tarafların anlaşmayla dahi aksi kararlaştırılamamaktadır.

Hal böyleyken, 6098 sayılı Borçlar Kanununun 409’uncu maddesindeki; “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” hükmüne göre, işçilerin mazeret izinli olduğu günler için, İdareden alınan hakediş bedeli karşılığında yüklenici firma tarafından işçilere ücret ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

B) 15.03.2017 tarih ve 42851, 42852, 42853, 42854, 42855 ve 42856 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararlarında;

İlam’ın (A) bendinde belirtilen gerekçelerle, işçinin çocuklarının veya kardeşlerinin evlenmesi; ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların hastalanması, yakın akrabaların ölümü, eşin doğum yapması gibi hallerde işçiye kullandırılan mazeret izinleri için İdareden alınan hakediş bedeli karşılığında yüklenici firma tarafından ücret ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, söz konusu eksik çalışmalarla ilgili olarak günlük ceza kesilmesinin mümkün olmadığı,

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7'nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 121 sayılı İlam’ın 6'ncı maddesinin (B) bendinin BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE karar verilmiştir.

Denetçi raporunda, İlamın 6’ncı maddesine konu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının her birinin teknik şartnamelerinde o işte çalıştırılacak personel sayısının belirlenmiş olduğu, bu sayıdaki işçinin mutlaka işyerinde bulundurulacağı ve bu işçilerin İş Kanununa uygun şekilde haftada 45 saat çalışacağı/ yüklenici tarafından çalıştırılacağı hususlarının aynı dokümanlarda düzenlendiği, bahsi geçen işlere ilişkin sözleşmelerin her birinde “Cezalar” bölümünün yer aldığı, İlama konu hizmetlere ilişkin sözleşmelerin” Cezalar” bölümünde, birbirine benzer şekilde, maddeler halinde hangi sözleşmeye aykırılık durumlarının karşılığının hangi ceza olduğunun tadaden sayılmak suretiyle düzenlendiği, aynı bölümün sununda da; tadaden sayılan durumlar dışında herhangi bir sözleşmeye aykırılık durumunda uygulanacak ceza ile ilgili genel, sayılan durumlar dışında kalan tüm sözleşmeye aykırılıkları içine alan bir ceza düzenlemesinin yer aldığı, İlama konu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında mazeret izinli olan personel fiili işçi sayısına dahil kabul edildiğinden mazeret izni kullanan işçi yerine başka bir işçi getirilmemesi nedeniyle bahsi geçen ihlalin “CEZALAR” bölümün sonunda yer alan ve sayılan durumlar dışında kalan tüm sözleşmeye aykırılıkları içine alan genel ceza düzenlemesine göre cezalandırılması gerektiği ileri sürülmekte ise de;

İlam’ın (A) bendinde belirtilen gerekçelerle, doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçilere kullandırılan mazeret izinleri için İdareden alınan hakediş bedeli karşılığında yüklenici firma tarafından işçilere ücret ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, söz konusu eksik çalışmalarla ilgili olarak günlük ceza kesilmesi de mümkün görülmemektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca, …………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde;

A) Doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yüklenicilere gün başına fiyat farkı dahil yüklenicinin teklif ettiği işçilik maliyeti üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle; yol, yemek ve iş riski bedeli hariç …………. TL tam ödemede bulunulmasında,

B) Doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin kullanılması dışında sebeplerle haftalık 45 saat çalışma sürelerini tamamlamayan işçiler yerine yeni işçi getirmeyen yüklenicilere sözleşmelerde belirlenen …………. TL cezanın uygulanmamasında,

Mevzuatına aykırılık bulunmadığından toplam …………. TL’nin kamu zararı oluşturmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,

Azınlık Görüşü

Üye ………….’…;

“Esas Rapora ait savunmalarda ve Temyiz Kurulu Kararının çoğunluk görüşünde yer verilen 4857 sayılı İş Kanununa eklenen Ek Madde 2 ve bu maddeye paralel düzenlemeler yapan 46’ncı ve 55’inci maddelerde değişiklik yapan 6645 sayılı Kanunun ilgili maddesi bu Kanunun yayım tarihi olan 23 Nisan 2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, uygulama yılına tatbiki mümkün değildir.

Ayrıca, bu hususta uygulanması gereken özel bir sözleşme mevcuttur ve bu sözleşmede ve İş Kanununda bulunmayan bir ödemenin Borçlar Kanununa dayanılarak yapılmasının da mümkün bulunmadığı; bu nedenle, mazeret izinli olmaları sebebiyle hizmet ifa etmeyen işçiler için yüklenicilere ödemede bulunulması ve söz konusu eksik çalışmalarla ilgili olarak günlük ceza kesilmemesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmesi gerekir.” şeklindeki azınlık görüşüyle,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Oyçokluğuyla,

Karar verildi.