Sayıştay 4. Dairesi 159 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 14.02.2017

• Karar No: 159

• İlam No: 171

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mazeret İzni Nedeniyle Hizmet İfa Etmeyen İşçiler İçin Yükleniciye Tam Ödeme Yapılması ve Sözleşmede Belirlenen Cezanın Uygulanmaması

…………… hakediş ödemeleri yapılan ………….. işinde;

a) Doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye tam ödemede bulunulduğu,

b) Doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye ceza uygulanmadığı,

görülmüştür.

A) …………… işine ilişkin “Teknik Şartname”nin mesai saatlerini düzenleyen 4 üncü maddesinde; Yüklenicinin, idari şartnamede belirtilen sayıda işçiyi işyerinde bulunduracağı ve bu işçilerin haftalık çalışma saatlerinin 45 saat esasına göre belirleneceği,

3. 26 maddesinde ise, çalışılmayan günler için yevmiye ödenmeyeceği,

Hususları hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunun 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile eklenen “mazeret izni” başlıklı Ek 2 inci maddesinde; “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.”

“Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” başlıklı 55 inci maddesinde ise;

“Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

…………….

ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,”

hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesi 25 inci fıkrasında ise;

"İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir."

Denilmektedir.

Her ne kadar, Bölge Müdürlüğü ve Yüklenici arasında imzalanan özel güvenlik hizmet alım sözleşmesi ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmışsa da;

Kamu İhale Genel Tebliği 78.25 maddesine göre yıllık izin kullanan işçinin yerine başka işçilerin getirilerek sayısının tamamlanmasının firmadan talep edilemeyeceği,

4857 sayılı İş Kanunun 55 inci maddesinde yapılan değişiklikle de, Ek 2 nci maddede sayılan mazeret izin sürelerinin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağı hüküm altına alındığından Ek 2 nci maddede sayılan durumlarda izin kullanan işçilerin fiili olarak çalışan işçi sayısına dahil olduğu;

4857 sayılı İş Kanununa 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle eklenen Ek- 2 nci madde ile; bu maddede sayılan mazeretleri olanların yine bu maddede belirtilen sürelerle ücretli izinli sayılmalarının sağlandığı,

Bu düzenleme ile mazeret izni verilen işçilere ücret verilip verilemeyeceği tereddüdü ortadan kalktığından mazeret izinli işçiler için yüklenicilere ödeme yapılmasının önünde hukuken bir engel kalmadığı,

anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla mazeret izni kullanan personel yerine firma tarafından personel çalıştırma zorunluluğu olmaması gerektiği,

4857 sayılı İş Kanununun anılan maddelerinde yapılan değişikliklerin yürürlük tarihinin 23.04.2015 olduğu, bu tarihten önce Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25. maddesi uyarınca sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği yorumu yapılabilecekken, bu tarihten itibaren, doğum izni, evlilik izni gibi mazeret izinlerine tekabül eden sürelerin yıllık izin sürelerinin hesabında çalışılmış gibi değerlendirilmesi gerektiği ve bu sürelere ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesi gerekeceği,

4857 sayılı İş Kanununun Ek 2 inci madde hükmünün; 04.04.2015 tarihli, 6645 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile eklendiği, Tebliğin ise, 4857 sayılı Kanunun mazeret izinlerini ücretli izin haline getiren Ek-2’nci maddesinin yürürlüğe girmesinden önceki bir düzenleme olduğu, bu nedenle, “mazeret izinlerine ilişkin olarak Tebliğ’de herhangi bir açıklama yapılmamış olması” gerekçesi ile Yüklenicinin hakedişinden bu izinlere tekabül eden sürelere ilişkin kesinti yapılamayacağı,

sonucuna ulaşılmaktadır.

B) ……………… işine ilişkin teknik şartnamenin mesai saatlerini düzenleyen 4 üncü maddesinde; Yüklenicinin idari şartnamede belirtilen sayıda işçiyi işyerinde bulunduracağı ve bu işçilerin haftalık çalışma saatlerinin 45 saat esasına göre belirleneceği hususunun düzenlendiği,

Sözleşmenin cezaları düzenleyen 16 ncı maddesinde ise, çalışma ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü (eksik personel çalıştırması/evrakların tamamlanmaması/giyim eşyalarının eksik ve/veya zamanında verilmemesi/işçinin kusurlu, eksik, kötü çalışması) eksiklik ve aksaklıkta KDV hariç sözleşme bedelinin yüz binde biri oranında günlük ceza uygulanacağının hükme bağlandığı,

görülmüştür.

Denetçi Raporunda, her ne kadar doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle haftalık 45 saat çalışma sürelerini tamamlamayan işçiler yerine yeni işçi getirmeyen yükleniciye sözleşmede belirlenen günlük cezanın uygulanmaması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddaa edilse de, İlamın “A” bölümünde 4875 sayılı Kanunun Ek 2 maddesi hükmü uyarınca, mazeret izni kullanan personel yerine firma tarafından personel çalıştırma zorunluluğunun olmaması gerektiği belirtilmişti. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanununun, Ek 2 nci maddesinde belirlenen, mazeret izni hakkını kullanan işçilerin fiili olarak çalışan işçi sayısına dahil olduğu, yüklenici firmadan izin kullanan personel için yerine personel çalıştırmasının talep edilemeyeceği, mazeret izinlerini kullanan personel yerine personel çalıştırılmamasının sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği, sonucuna varılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca;

…………. ihalesi yapılan ……… işinde;

a) Doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye tam ödemede bulunulması,

b) Doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye ceza uygulanmaması,

hususları mevzuatına uygun olduğundan, konu hakkında ilişik bulunmadığına, ……….. TL ’nin kamu zararı oluşturmadığına, …………. ödeme emri belgesi ile mahsuben tahsil edilip gelir kaydedilen tutarın, 6085 sayılı Kanunun 51/2-g maddesi gereğince hak sahiplerine iadesine,

(Üye ………..’ın; “Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçilerin fiilen çalışıyor olarak kabul edileceği hususu belirlendiğinden, bu gerekçe dışında hiçbir sebeple fiilen çalışmayan işçiyi fiilen çalışmış gibi değerlendirmek ve çalışmadığı zamanlar için yükleniciye tam ödeme yapmak mümkün değildir. Bunların dışında da zaten sözleşme eki teknik şartnamede çalışılmayan günler için yevmiye ödenmeyeceği belirtilmiştir. Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi, ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği İdareye karşı sorumlu hale gelmektedir. Bu durumda, eğer yüklenici ile İdare arasındaki sözleşme ilişkisinde, mazeret izni kullanan personel yerine başka personel çalıştırması zorunluluğu olmaması öngörülseydi bu durumun teknik şartnamede düzenlenmesi gerekirdi.

Bu itibarla, …………….. TL’lik kamu zararı için tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.” şeklindeki azınlık oyuna karşı)

Oy çokluğu ile,karar verildi