Çelik ve Betonarme Köprü İnşaatı Yapım İşinde Fiyat Farkı Kararnamesine Aykırı Kamu Zararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2019
Daire: 3
Dosya No: 53163
Tutanak No: 56409
Tutanak Tarihi: 24.01.2024
Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım İşine ait fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi.

58 İlam sy Daire Kararının 6’ncı maddesiyle, “... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri İle Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi”ne ait fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak “… sabit katsayıların hatalı alınması nedeniyle oluşan mevzuata aykırılığın ve bu nedenle geçmiş yıllara ilişkin olarak Yükleniciden yapılan tahsilatların dikkate alınması suretiyle yeni bir sorgu düzenlenmesine ve savunmaların alınması üzerine düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun … hüküm dışı bırakılmasına” karar verilmiştir.

181 (Ek) İlam sy Daire Kararının 2’nci maddesiyle, yargılamaya esas somut uygulama hakkında toplam kamu zararı ... TL olarak tespit edilmiş olup iki hüküm kurulmuştur. İlk hüküm ... TL kamu zararı ile ilgilidir ve Kararın 51’inci sayfasındadır. İkinci hüküm ise ... TL kamu zararı ile ilgilidir ve Kararın 54-55’inci sayfalarındadır.

... TL kamu zararı ile ilgili hüküm (Daire Kararı sayfa 51):

“Fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin fiyat farkı kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi sonucu oluşan ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen ... TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi ... (Fen İsleri Daire Başkanı) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Makine Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) ve ...’na (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür Vekili), müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği isleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine; anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,” (Altı çizili ifade, Karar metninde olduğu gibidir.)

... TL kamu zararı ile ilgili hüküm (Daire Kararı sayfa 54-55):

“Anılan yapım işi kapsamında yapılan fiyat farkı ödemelerinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara aykırı olarak belirlenen sabit katsayıların esas alınması suretiyle sebebiyet verilen ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen ... TL kamu zararının,

... TL’lik kısmının, 05.09.2019 tarihli ve 21982 yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile Yüklenicinin alacağından tahsil edildiği, Ancak bu tutarın 2019 yılı öncesine ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmının, ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı Ek Raporunun Sayıştay 3. Dairesinde görüşülmesi sırasında konu edildiği ve söz konusu görüşme sırasında sunulan tahsilat belgelerinin değerlendirilmesi sonucu düzenlenen 153 sayılı ve 25.01.2021 tarihli İlamda, bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına hükmedildiği görüldüğünden ... TL’lik tutar için yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle.

Söz konusu tahsilat içinde kalan ve 2019 yılı öncesine ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmının, yukarıda anılan 05.09.2019 tarihli ve 21982 yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile hüküm tarihinden önce tahsil edildiği görüldüğünden, ... TL’lik tutar için ilişilecek husus kalmadığına; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

... TL’lik kamu zararının, 2019 yılına ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmın 31.10.2019 tarihli ve 27463 yevmiye numaralı Ödeme Emri Belgesi ile Yüklenicinin 6 no.lu hakkedişinden kesinti yapılmak suretiyle, hüküm tarihinden önce tahsil edildiği anlaşıldığından ... TL’lik tutar için ilişilecek husus kalmadığına; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla;

Kalan ve henüz sorumlularca tazmin edilmediği tespit edilen ... TL’lik kısmının ise, İhale dokümanını hazırlayan sorumlular: ... (Maliye Tespit Şube Müdürü), ... (Endüstri Mühendisi) ve ...’a (İhale Şube Müdür Vekili) müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine; anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,” (Altı çizili ifadeler ve koyultmalar, Karar metninde olduğu gibidir.)

Temyiz Dilekçesi

... (İhale Şube Müdür Vekili), ... (Endüstri Mühendisi), ... (Maliyet Tespit Şube Müdürü), ... (Fen İşleri Daire Başkanı), ... (Makine Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür Vekili), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) tarafından ayrı ayrı temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

... (Fen İşleri Daire Başkanı), ... (Makine Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür Vekili), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede:

Sayıştay 3. Dairesinin 13/12/2022 tarih 181-58 sayılı ilamında şahıslarına çıkarılan (müştereken ve müteselsilen) ... TL lik kamu zararının tazmini ile ilgili verilen kararın; mevzuata ve hukuka aykırı olması sebebi ile Kaldırılmasına karar verilmesi talep edildiği,

TEMYİZİN YASAL DAYANAKLARI: Yüklenici-İdare Arasında Akdedilen Sözleşme ve Ekleri, Hakedişler, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 Sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu, Fiyat Farkı Kararnamesi (2013/5217)

A) İhalenin Tanımı:

“... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri İle Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi”nin “köprü inşaatı” olarak anılacağı

Köprü işinin; ... üzerinde; DSİ …. Bölge Müdürlüğü mülkiyeti sınırlarında, ... Valiliği kontrollüğünde, ... Büyükşehir Belediyesi bütçesinde, 4734 sayılı kamu ihale kanunun 21-B pazarlık usulü teklif birim fiyatlı ihale edildiği,

Sözleşme ve Eklerinin uygulanmak üzere taraflarına iletildiği,

İhale Tarihi: ...

Sözleşme Tarihi: ...

Sözleşme Bedeli: ... TL

Yüklenici: ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.

Yer Teslim Tarihi: 13.04.2017

İşin Süresi: 540 takvim Günü

İşin bitim tarihi: 05.10.2018

Ödenek Dilimi: %35.28 2017 yılı (... TL)

%64.72 2018 yılı (... TL)

İdareden kaynaklı olarak üç defa süre uzatımı yapıldığı, buna bağlı olarak da üç defa revize iş programı yapıldığı (Ek-4)

Yüklenici ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin 15.03.2019 tarihinde ülkede yaşanan ekonomik koşulların dalgalandığı, girdileri etkilediği gerekçesiyle, 7161 sayılı kanunun 32. Maddesi ile 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanununa eklenen 4.madde kapsamında Sözleşmenin Tasfiye Edilmesi talebinde bulunduğu, İlgili madde gereğince İdare tarafından tasfiye işlemi gerçekleştirildiği,

1 - SAYIŞTAY DENETÇİSİ TARAFINDAN HAZIRLANAN KAMU ZARARI HESABI

Sayıştay 3. Dairesinin 13/12/2022 tarih 181-58 sayılı ilamı ile, fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin fiyat farkı kararnamesine aykırı olarak belirlendiği iddiasıyla ...-TL kamu zararı oluştuğuna kanaat getirildiği ve oluşan bu zararın müştereken ve müteselsilen şahısları tarafından ödenmesine karar verildiği,

181 Ek ilam sayılı Kararın 59-60‘ıncı sayfalarda bulunan Kamu Zararı Tablosunun taraflarınca dikkatle incelendiği,

Tablo-1 Açıklaması

Bu tabloda yer alan fiyat farkı hesabında;

Pn katsayısı hesaplanırken, ihale öncesi belirlenen, (İdare ve yüklenici arasında Sözleşme ile akdedilmiş) sabit ağırlık oranları yerine düzeltilerek hazırlanmış olan ağırlık oranları kullanılarak hesaplama yapılmış olduğu,

(Sözleşmede yer alan sabit ağırlık oranı katsayılarının ihale öncesi yaklaşık maliyet aşamasında belirlenen bir bilgi olduğu, Söz konusu işin sözleşmesinde bu katsayıların değiştirilemeyeceği yönünde hüküm bulunduğu, şahıslarının ilgili katsayıları düzeltmek yetki ve sorumluluğu bulunmadığı,)

Tabloda yer alan fiyat farkı hesabında; Mevcut Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı şekilde birden fazla ayları kapsayan hakediş bedelinin, gün sayısına bölündüğü, bulunan tutarın o aya ait gün sayıları ile çarpılarak, her bir ay için itibari hak ediş tutarı (An) değeri oluşturulduğu, Oluşturulan itibari An değerinin, onaylı iş programındaki aylık ödenek dilimleriyle kıyaslanarak, işin, bazı aylarda ileride, bazı aylarda geride olduğu varsayımı yapıldığı,

Bu varsayımla; geride olduğu varsayılan aylardan, endeks kıyaslaması yapılarak düşük endeks seçildiği ve kamu zararı tespit edildiği,

Denetçi tarafından oluşturulmuş olan itibari hak ediş tutarlarının (An değeri) hesaplama yönteminin Yüklenici - İdare arasında akdedilen Sözleşme ve Ekleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Fiyat Farkı Kararnamesine uygun olmadığı, Ayrıca mevzuatta yukarıdaki tabloya dayanak olacak bir hüküm bulunmadığı,

Tabloda Denetçi tarafından, düzenlenen hakediş bedelinin denetçi tarafından belirlenen itibari aylık ödenek dilimlerine dağıtılarak; İşin; onaylı iş programından bağımsız olarak; Nisan-Mayıs-Haziran- Temmuz-Ağustos aylarında, Ödenek diliminden ileride gittiği varsayımı ile, Eylül-Ekim- Kasım- Aralık aylarında iş programında yer alan ödenek diliminden geride kalındığı yaklaşımı ile Fiyat Farkı Kararnamesinin 7. Maddesinin 2. Fıkrasında yer alan “Herhangi bir aya ait İş Programına Yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleşmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” hükmüne dayanılarak düşük endeks seçimi yapılıp kamu zararı hesaplandığı,

Düzenlenen bu hesabın; Fiyat Farkı Kararnamesinin 7. Maddesinin 2. Fıkrasında yer alan: “Herhangi bir aya ait İş Programına Yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde” ifadesine uymadığı, zira yüklenicinin aylık ve kümülatif toplamda hiçbir zaman Ödenek dilimlerinin gerisinde kalmadığı, Bu durumun aşağıdaki örneklerle izah edildiği,

ÖRNEK 1

YÜKLENİCİNİN İDDİA EDİLENİN AKSİNE 1 NOLU HAKEDİŞTE EYLÜL-EKİM - KASIM AYLARINDAKİ YAPTIĞI İMALATLARIN İŞ PROGRAMININ GERİSİNDE OLMADIĞINA DAİR ÖRNEK

1 Nolu Hakediş Yapılan İşler Listesi Tutarı = ... TL

1 Nolu Hakediş Yapılan İşler Listesinden Eylül-Ekim Kasım Aylarındaki (Uygulama Ayları) İmalat Tutarı (Yapılan İşler Listesi) = ... TL

Onaylı İş Programındaki Ödenek Dilim Tutarı Toplamı= ... TL

... TL > ... TL dir.

Yukarıdaki örnekte imalatların fiilen yapıldığı uygulama ayları olan Eylül-Ekim-Kasım aylarındaki toplam imalat tutarı olan ... TL (Savunma ekinde gönderilen, üretilen çelik box lara ait sevk irsaliyeleri ve Eylül Ekim Kasım ayı günlük şantiye defterleri ( Ek 6) incelendiğinde)nin onaylı iş programına göre yapılması planlanan imalat tutarları toplamı olan ... TL tutarı fazlası ile karşıladığı, Bu nedenle endeks kıyaslamasına girilmeden her ayın kendi endeksi kullanılarak fiyat farkı hesabı yapıldığı,

Ayrıca dilekçede belirtilen dönemlerde fabrikadan şantiye sahasına getirilen Çelik Boxlarla ilgili bilgi verilmekte olup malzemelerin şantiyeye sevk irsaliyelerine de dilekçe ekinde yer verildiği (Ek 5 Çelik Konstrüksiyon Köprüsü Çelik Box Tablosu İrsaliyeleri CD),

... ve ... Fabrikalarında üretilip şantiyeye sevk edilen çelik boxların toplam 4239,704 ton + 4858,55 ton = 9098,254 ton olduğu, Bu miktarın sadece 7565,919 tonluk kısmının 1 nolu hakedişte kullanıldığı, Kalan 1532,34 tonun hakedişe dahil edilmemiş olup bundan anlaşılacağı üzere imalatların iş programının gerisinde kalmadığı,

Örnek 2:

2 Nolu Hakediş Yapılan İşler Listesi Tutarı = ... TL

2 Nolu Hakediş Yapılan İşler Listesinden Kasım-Aralık Aylarındaki (Uygulama Ayları) Çelik İmalat Tutarı (Yapılan İşler Listesi)=... TL

Onaylı İş Programındaki Ödenek Dilim Tutarı Toplamı = ...TL

... TL > ... TL

Dilekçedeki taloda, 2 nolu hakedişte de devam eden sevkiyatların zati bedelleri ve iş başına nakli ile boxların 3119,293 tonunun imal edilerek yerine konulması bedeli olarak toplam ... TL’lik bir tutar görüldüğü,

2 nolu hakediş tutarındaki çelik imalatların bedeli ... TL olup yapılan işlerin aslında dikkate alınması gereken iş programındaki toplam ... TL lik tutarın çok ilerisinde olduğu, İmalatların gerisinde kalınmadığı,

Ayrıca 1 ve 2 nolu hakedişlerdeki kesintiler sonrası kümülatif toplam hakediş bedeli olan ...-TL lik tutarın, 2017 yılının sonuna kadar ödenek harcama yükümlülüğü olan ...- TL’den çok ileride olup yüklenicinin sorumlu olmamasına rağmen ...- TL fazla iş gerçekleştirdiği,

Bir başka ifadeyle imalat tutarlarının iş programının gerisinde kalmadığı, Aksine iş programının ilerisinde çalışmalar yapıldığının yukarıda örneklerle açıklandığı, Örneklerden de anlaşılacağı üzere söz konusu işte Kamu zararına Dayanak Oluşturan Fiyat Farkı Kararnamesinin 7. Maddesinin 2. Fıkrasındaki hükme giren bir durum olmadığı; yani yüklenicinin iş programının gerisinde kalmadığı, (Ek 5 Çelik Konstrüksiyon Köprüsü Çelik Box Tablosu CD)

2- İDARE TARAFINDAN HAZIRLANAN HAKEDİŞ HESAPLARI

Yüklenicinin iş programının gerisinde kalmamasından dolayı İdare tarafından hazırlanan uygulama ayı ödenek dilimi ile aynı aydaki endekslerin seçilmesi ile yapılan fiyat farkı tablosuna dilekçede yer verilerek,

Hesap tablosundaki fiyat farkı hesaplanırken; hakediş bedelleri şantiyede, imalat durumlarını ele alarak hazırlanan onaylı iş programındaki ödenek dilimleri, o ayı kapsayan fiyat farkı endeksleri ve sözleşme sabit ağırlık oranı katsayıları kullanılarak hesaplandığı, (Ek 7)

2-1- HAKEDİSLERİN BİRDEN FAZLA AYI KAPSAMASININ NEDENLERİ

Mevcut işte her ay hakediş raporu düzenlenemediği, Bunun sebebinin yüklenicinin sahada hakedişe esas imalat yapamamış olması değil, birden fazla ayları kapsayan hakediş yapılması olduğu, Birden fazla ayı kapsayan hakediş yapılmasının nedenlerinin:

İşin dosya kapsamı içerisinde projelendirilmesi (projelerin parçalar halinde işin devamında tedarik edilmesi)
İşin yapım tekniği, teknolojik imkanlar ve yapım ekipmanlarının nitelik olarak yüksek olması, ( Ardgerme ekipmanlarının Almanyadan tedariki) ( Dünyada sayılı firma tarafından bu çalışma yapılabildiği,)
Betonarme Köprü, çelik karayolu ve demiryolu köprülerinin mesnet ve STU ekipmanlarının yurt dışından (İtalyadan) tedariki
Çelik imalatlarının sac malzemesinin ülkemizde üretilememesi, sacların Romanya’dan ... ve ... Fabrikalarına intikali, burada işlenmesi ve kutu Box haline getirilmesi, fabrikalardan şantiyeye intikali ve yerine uygulanması yapılmadan ödeme yapılmasının uygun olmaması durumu
İdarenin ödenek imkanlarına uygun bir hakediş planının işletilmesi ihtiyacı, 2017 Nisan ayında yer teslimi yapılan işte 2023 Ocak ayı itibariyle halen yüklenicinin temlik ve nakit alacağı bulunduğu, Aylık Hakediş yapılması halinde yüklenicinin alamayacağını bildiği paranın KDV (Katma Değer Vergisi)’sinin nakit olarak ödenmesi,

Dilekçede detaylarından bahsedilen köprü ekipman ve malzemelerinin özel nitelikte olması, mamullerin ve ekipmanların olur, tedarik, fabrika üretimi ve şantiyeye intikali ile montaj süreçleri ve İdarenin ödenek yetersizliği ile imalatların fiilen sahada gerçekleştirilmesi durumu göz önüne alınarak iş programlarının teknik özellik ve yapılabilirlik sürelerine göre hazırlandığı,

3-TARAFLARINCA DÜZENLENEN HAKEDİŞLERDEKİ FİYAT FARKI HESABININ MEVZUATA UYGUNLUĞU

İdare tarafından hazırlanan fiyat farkı hesaplarının aşağıda yazılı maddelere uygun olduğu,

a) Yüklenici ile İdare arasında imzalanan Sözleşme

b) Ekleri (İdari Şartname, onaylı süre uzatımı)

c) Onaylı İş Programı

d) Yapım İşleri Genel Şartnamesi

e) Fiyat Farkı Kararnamesi (2013/5217 sayılı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu na göre ihale edilen fiyat farkına ilişkin esaslar)

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerine uygulanacak yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesine ilişkin esaslar:

Fiyat Farkı Kararnamesinin 4 üncü maddesinde; “e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,” şeklinde tanımlandığı, Aynı maddede: “i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak islerin gerçekleştirilmesi gereken ay” şeklinde ifade edildiği, Maddenin (ç) bendi hükmüne göre ise; “Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi.. ” temsil ettiği,

Örneklerde de açıklandığı üzere, işlerin gerçekleştirildiği somut şekilde açıklanan ayların Uygulama Ayı olarak saptandığı, endeks olarak da Fiyat Farkı Kararnamesine uygun şekilde “Güncel endeks (Uygulama ayına ait endeks) kullanıldığı,

Yani iş programındaki aylara karşılık gelen endekslerin güncel endeks olarak kullanılıp imalatların doldurularak ilerlenmesi şeklinde mevzuata uygun olarak Fiyat Farkı hesaplandığı, Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı gibi bir durum olmadığından, Yüklenici iş programına uygun şekilde imalatları ilerlettiğinden Fiyat Farkı Kararnamesinin 7. Maddesinin 2. Bendine göre endeks kıyaslamasına gidilerek düşük endeks seçilmesini gerektirecek bir durum bulunmadığı,

Fiyat Farkı Kararnamesinde;

”İş programı ve ödenek dilimi

MADDE 7- (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” denildiği,

4735 Sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanununda:

“İlkeler

Madde 4- Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükümleri gereğince ilgili fiyat farkı hesaplarının sözleşme ve eklerine uygun olarak düzenlendiği,

Denetçinin sorgusunda varsaydığı işin geri kalmasının aksine 2017 yılında Yükleniciye fazlaca iş yaptırıldığı halde (onaylı hakediş ve eklerinde ispatlıdır.) onaylı ödenek dilimine uygun Fiyat Farkı hesaplanarak doğru işlem yapıldığından kamu zararı söz konusu olmadığı,

Öte yandan Sayıştay denetçisi tarafından hazırlanmış olan Tablo-1 de Fiyat Farkı Kararnamesinin 7/2 maddesine dayandırılarak hesaplanan “yüklenicinin kusuru nedeniyle iş programına uyulmadığı ve bu sebeple iş programın gerisinde kalındığı” şeklinde bir durumun da fiiliyatta gerçekleşmediği,

4 - SONUÇ VE TALEPLER

Yukarıda açıklamaları yapılan bilgi ve belgeler doğrultusunda:

İlgili ilama konu olan ve şahıslarının (müştereken ve müteselsilen) sorumlu tutulduğu ... TL lik kamu zararının tazminine dayanak oluşturan; yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesinin 7. Maddesinin 2. Fıkrasında belirtilen “Herhangi bir aya ait İş Programına Yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleşmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” hükmüne giren bir durum bulunmadığı, Yüklenicinin hiçbir zaman onaylı iş programlarında yer alan aylık ödenek (An) dilimlerinin gerisinde kalmadığı, Bu sebeple iddia edildiği gibi endeks kıyaslaması yapılarak fiyat farkı hesaplamasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı, Dolayısıyla endeks seçimi ile alakalı herhangi bir kamu zararı oluşmadığı, aktadır.

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması arz ve talep edilmektedir.

... (İhale Şube Müdür Vekili), ... (Endüstri Mühendisi), ... (Maliyet Tespit Şube Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede:

TEMYİZ NEDENLERİ: Sorgu konusu edilen toplam ... TL kamu zararının; Fiyat farkı hesabındaki sabit katsayılarının hatalı hesaplanması dolayısıyla oluşan ...TL lik kısmına ilişkin olarak, ...TL’sinin ihale dokümanını hazırlayan ... (Maliyet Tespit Şube Müdürü), ... Endüstri Mühendisi ve ... (İhale Şube Müdürü) müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedildiği,

Bu hususta; Taraflarına tebliğ edilen Sayıştay Ek İlamına istinaden ... Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığına ve Satınalma İhale Daire Başkanlığına söz konusu olan kamu zararına ilişkin yüklenicinin varsa alacaklarından gerekli kesintilerin yapılmasının dilekçe ile bildirildiği, Mali Hizmetler Daire Başkanlığının ... Tarih ve ... Sayılı Yazı ekindeki 23.01.2023 Tarih ve 3020 Nolu Muhasebe İşlem fişi ile yüklenicinin ... Büyükşehir Belediyesi’nde olan alacaklarından ...TL olan kamu zararından ...TL ana para ve ...TL Alacak faizi olmak üzere toplam ...TL Tik kısmının kesinti yapılarak tahsil edilmiş olup; kalan ...TL ile ilgili herhangi bir kesinti yapılamamış olduğu,

Ayrıca Sayıştay ek ilamının 59. Ve 60.ıncı Sayfalarında bulunan Kamu Zararı Tablosunun en sonunda 6 Nolu Hakediş ile Toplam Ödenen Fiyat Farkının ... TL olarak alındığı ve kamu zararı hesabı yapılarak Toplam Kamu Zararının ... TL hesaplandığı,

Oysa ki bu hesabın yanlış olduğu, Şöyle ki 6 Nolu hakedişte (Tasfiye hak edişi) yükleniciye ödenen fiyat farkının ... TL olmadığı, (Burada hatalı katsayılar üzerinden ÖTV kesintisinin de normal katsayılar kullanılarak hesaplanan ÖTV kesintisinden farklı olduğundan kesinti tutarlarının da farklı olduğu, Bu durum dilekçede yer alan tabloda açıklandığı,

Dilekçede yer alan tabloda görüldüğü üzere her ne kadar ... TL olarak bir fiyat farkı yapılmışsa da yükleniciye ÖTV’den yapılan kesintinin de yanlış katsayılar üzerinden yapılmasından dolayı ... TL’nin ...TL den düşülerek ...TL üzerinden yükleniciye ödeme yapıldığı, dolayısı ile toplamda KDV dahil ... TL tutarında bir kamu zararı olduğu;

Bu kamu zararının ise Sayıştay İlamında tespit edilen ...TL ve ...TL olmak üzere toplam ... TL’nin dilekçedeki tabloda belirtilen ... TL üzerinden hesaplanması gerektiği, Bu kamu zararı tablosunun 2019/ DK D-48 gereği Özel tüketim vergisinden kaynaklanan yukarıdaki düzenlenen tabloda belirtildiği şekilde hesaplanması gerektiği, bu durumda ise kişilere yüklenen kamu zararı tutarında değişiklik yapılması gerekeceği,

Başka bir ifadeyle Sayıştay kararında idare tarafından hesaplanan fiyat farkı tutarından hesaplama yapıldığı ama idare tarafından hesaplanan bu tutardan, ÖTV fiyat farkı kesintisinin hatalı olan katsayılar üzerinden hesapladığı için bu tutarın (-...TL) hesaplanan fiyat farkından (...) düşülmesi gerektiği,

Söz konusu Sayıştay kararında ihale dokümanını hazırlayan sorumlular olarak EKAP üzerinden ihale dokümanını oluşturan ..., İhale Dokümanında imzaları Bulunan İhale Şube Müdürü ... ve Maliyet Tespit Müdürü ...’nın sorumlu tutulduğu,

Yapım İhaleleri Uygulama yönetmeliğinin 19, 20 ve 21.maddeleri gereğince İhale Yetkilisi ve ihale komisyonunun da sorumluluklarının bulunup bulunmadığı yönünden incelenmesi gerektiği,

İhale onayı belgesinin İhale Yetkilisi (Satınalma ve İhale Daire Başkanı) tarafından imzalandığı,

Dolayısıyla ihale onay belgesini imzalaması, ihale dokümanının hazırlanmasında genel gözetim görevi bulunması, ihalenin her aşamasında onayı bulunması ve yüklenici ile birlikte söz konusu yapım işinin sözleşmesini imzalaması nedeniyle ihale yetkilisinin de sorumlu tutulması gerektiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında, gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneğinin ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verileceğinin hükme bağlandığı,

Bu hükümle amaçlananın, ihale komisyonunun yaklaşık maliyeti, teknik ve idari şartname ile diğer ihale dokümanlarının mevzuata uygunluğu noktasında incelemek ve mevzuata aykırılık varsa zeyilname veya düzeltme ilanı ile ihale sürecinin sekteye uğramadan sürmesini sağlamak olduğu, Dolayısıyla ihale komisyonunun da yaklaşık maliyeti ve işe ilişkin şartnameleri incelemek suretiyle süreci sahiplenmiş olacağından ihale dokümanının mevzuata aykırılığından 4734 Sayılı Kamu ihale Kanunun 60. Maddesi çerçevesinde sorumlu tutulması gerektiği,

Ayrıca ilgili fiyat farkına ait esaslarda katsayıların toplamının 1 ’e eşit olacağı kesin olarak hüküm altına alınmış olmakla birlikte bu ağırlık oranlarının yaklaşık maliyetteki oranlarına eşit olacağı şeklinde emredici bir hüküm bulunmadığı, Bu konuda kanun koyucunun katsayıların belirlenmesinde takdir yetkisini idareye bıraktığı,

Bununla beraber ihale öncesinde isteklinin tekliflerini bilmeden, ve fiyat farkı hesabında kullanılan endekslerin hangisinin artacağı, hangisinin azalacağı, yada bu endekslerdeki artış oranlarının hangisinde ne kadar olacağı da bilinmediği, Böyle bir belirsizliğin olduğu bu konuda endekslerin farklı oranlarda artması/azalması durumunda belki de firmadan fiyat farkı kesintisi yapılacak yada farklı bir fiyat farkı tutarının hesaplanması mümkün olacağı, Yani ihale öncesinde fiyat farkı hesabında kullanılacak hesaplamaya esas olan endekslerin artış/azalış miktar ve oranlarındaki değişikliklerin ne olacağı bilinmeden tamamen piyasa koşullarına bağlı olarak değişiklik gösterebilecek bir şarta bağlı olarak kamu zararının oluştuğunu yada oluşmadığını söylemenin doğru olmayacağı,

Diğer taraftan Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6. Maddesindeki oranların, ihale konusu işteki girdilerin ağırlık oranı dikkate alınmak suretiyle belirleneceği, Bu oranlarla, ihale konusu girdilerin oranının bire bir aynı olması gerektiğinin öngörülmediği, Eğer kanun koyucu bu oranların, ihale konusu girdilerin oranının bire bir aynı olması gerektiğini ifade etmek isteseydi, "ihaleden önce, işin niteliğine ve gereklerine göre idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur" ifadesini değil, "ihale konusu girdilerin oranları nispetinde belirlenir" şeklinde kesin ve net bir ifade kullanacak olduğu,

Kanun koyucunun "ihaleden önce, işin niteliğine ve gereklerine göre idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur" demek suretiyle İdarelere oranların belirlenmesinde bir yetki verdiği ve sözleşmenin uygulaması sırasında da hiçbir gerekçe ile bu oranların değiştirilemeyeceğini hüküm altına aldığı,

Kaldı ki;

Söz konusu esasların 6. Maddesindeki katsayılarla ilgili hükmün olduğu maddenin 23.02.2022 tarih ve 2022/5202 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirildiği, “(6) İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde sabit katsayıların toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur.” şeklinde değiştirildiği, Bu değişiklikten de anlaşılacağı üzere Kamu İhale Kurumu daha eski hali (İhalenin ve sözleşmenin uygulandığı tarihte geçerli olan) ile (a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için belirlenecek sabit katsayıların toplamının bire (1.00 ) eşit olacak şekilde, ihaleden önce, işin niteliğine ve gereklerine göre idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur.) şeklinde iken yukarıdaki gibi değiştirilerek işe ait girdilere uygun bir biçimde ifadesi ile bu zorunluluğu vurguladığı,

Oranlar belirlenirken ihale konusu girdilerin oranları dikkate alınmasının her iki taraf için de hakkaniyete uygun bir fiyat farkı hesaplanması için olduğu, Bu nedenle belirlenmiş olan bu oranların hakkaniyete uygun olmadığı iddia edilebileceği, ancak hukuka uygun olmadığının söylenemeyeceği, Kaldı ki; bu oranların hatalı belirlenmiş olduğu kabul edilse bile bunun kamu zararına neden olduğunu veya olacağını söylemenin mümkün olmadığı, Bu oranların fiyat farkı formülünde toplamı 1'e eşit olan katsayılar olduğu, Dolayısıyla tarafların dışında yani idare ve yüklenicinin dışında belirlenen formüldeki değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel endeksi gibi) sabit kaldığı sürece herhangi bir fiyat farkı ödemesi olmayacağı için kamu zararından da bahsedilemeyeceği,

Ayrıca; sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak çok olsaydı (ki; bu durum sözleşmenin tarafları dışında gerçekleşen bir durumdur,) bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesinin idare lehine yüklenicinin aleyhine bir durum oluşturacak olduğu, Sorgudaki hükmü doğru kabul ettiğimizde yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme gibi bir hakkının olduğu sonucu çıkacağı, bunu kabul etmenin hukuken mümkün olmadığı,

Söz konusu işin ihalesinde rekabet bu katsayılara göre sağlanmış olduğundan, hatalı katsayılara göre yapılan fiyat farkı ödemelerinin kamu zararı oluşturmasının hukuken mümkün olmadığı, Yerleşik yargı kararlarının bu yönde olduğu,

Ayrıca aynı iş için Sayıştay 7.dairenin 25 Kasım 2022 İlam tarihli 351 İlam nolu 10.08.2022 tarih ve 530 Karar Nolu Ek İlamında da bu hususun kamu zararı olmadığının hükme bağlandığı,

Zira Sözleşme eki İdari Şartnamede gösterilen fiyat farkına esas katsayıların, işin Sözleşmesinin eki olduğundan, bu Fiyat Farkının sonuç itibarıyla yüklenici firmanın kazanılmış hakkı olduğu, Dolayısıyla haksız iktisap kapsamında herhangi bir fazla ödeme söz konusu olmadığı, Diğer yandan idarenin zararı bulunmadığı, Şöyle ki;

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde zikredilen kamu zararının mutlak ve kesin bir zarar olduğu, Oysa, Fiyat Farkı formülünde ihale dokümanında katsayılarda fiyatların düşmesi ile deflasyon veya resesyona bağlı konjonktürel dalgalanmalarda ilgili girdi fiyatının (akaryakıt) düşmesi hallerinde, sözleşme eki hatalı olduğu varsayılan fiyat farkı formülasyonuna göre her halükârda ve mutlak surette bu faktör fiyatlarının düşmesine paralel olarak yüklenicinin hakkedişlerinden fiyat farkı kesilmesi gerekeceği, Tersi durumda da yükleniciye fiyat farkı ödeneceği,

Zaten Fiyat Farkı formülündeki F=Anx B x(Pn-1) eksi (- 1) bir İhale dokümanı İdari Şartnamede belirtilmesi zorunlu olan ve toplamı bire eşit olmak üzere İdarece tespit edilen sabit katsayılar toplamının nötrlenmesini sağladığı,

Şayet günün koşullarına göre TUİK tarafından fiyat artışı tespit edilmiş ise (+) artı yönde, fiyatlarda düşüş olmuş ise (-) eksi yönde bir fiyat farkı hesaplanacağı,

Kaldı ki burada piyasa fiyatlarını belirleyenin İdare ve yüklenici olmadığı, Dolayısı ile gelecekteki fiyat değişkenlerinden dolayı oluşan ve (+) artı yönde ödenen Fiyat Farkından dolayı kamu zararından bahsetmek mümkün olmadığı,

Şayet piyasa fiyatları (-) eksi yönde seyretmiş olsa idi yükleniciye (-) eksi yönde fiyat farkı ödenecek olduğu, bu durumda hiç kimsenin hatalı belirlenen katsayı veya kamu zararından bahsetmeyecek olduğu,

İdare yetkilileri veya yüklenici dışında piyasa koşullarına göre belirlenen bir durum sözkonusu iken; katsayıların idare aleyhine sonuç doğurduğunda Kamu Zararı oluşur, yüklenici aleyhine sonuç doğurduğunda Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz demenin 4735 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan, kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulacağı hükmüne aykırı hareket edilmesine neden olduğu,

İdare tarafından ihaleden önce sabit katsayılar belirlendiği ve ihale dokümanı kapsamında tüm isteklilere duyurulduğu,

Belirlenen sabit katsayıların hatalı olduğuna dair hiçbir istekli tarafından zeyilname veya açıklama talebinde bulunulmadığı gibi, şikayet başvurusu da söz konusu olmadığı,

Sayıştay Dairesinin tazmin kararında da yer verildiği üzere, belirlenen sabit katsayılarda bir hata yapılmış olduğunun idare tarafından sonradan tespit edildiği, kaldı ki bu hatanın isteklilerin teklifine yansımak suretiyle rekabete konu edildiği kabulüyle, sözleşme bağlayıcılığı kazanan bu katsayılar üzerinden fiyat farkı hesaplamaları gerçekleştirildiği,

Sayıştay Daire ilamına azınlık görüşü olarak yansıyan Sayın Üyelerin açıklamalarında da yer verildiği gibi, ihaleden önce belirlenen sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında çeşitli mülahazalarla tartışılması veya değiştirilmesi yoluna gidilmesinin ihale aşamasındaki rekabet, eşitlik, saydamlık gibi temel ilkeleri zedeleyeceği, sözleşme bağlayıcılığı kazanan bu değerlerin değiştirilmesine hukuken imkan bulunmadığı gibi, isteklinin teklifine dahil ettiği, dolayısıyla teklif fiyat içerisinde erimiş olan bu verinin kamu zararına dönüştürülmesinin de teknik ve ekonomik anlamda gerçekçi olmayacağı,

Aksi bir yorum ve uygulamanın, mevzuatın yukarıda işaret edilen emredici hükümlerine açık bir aykırılık teşkil edeceği, sabit katsayıların hatalı olduğu ve değiştirilmesi gerektiği yönündeki yüklenici taleplerini de gündeme getireceği,

Sabit katsayıların sözleşme bedelinin oluşumuna doğrudan etki etmesi ve akdi bir nitelik taşıması nedeniyle, maddi hata yapıldığı mülahazasıyla dahi değişiklik yapılmaması gerektiği yönünde çok sayıda içtihat bulunduğu,

Örneğin, sabit katsayılar toplamının (1) yerine (0,988704) şeklinde belirlendiği bir işte, ilk derece mahkemesinin bu durumun maddi hata hali teşkil ettiği ve katsayıların (1) e tamamlanması gerektiği yönündeki kararının, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.09.2015 tarih ve 2014/7111 E., 2015/4627 K. sayılı kararıyla ; “… sözleşmenin 14.2. maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciye fiyat farkı verileceği kararlaştırılmış, fiyat farkı hesabında kullanılacak formüldeki katsayılar açıklandıktan sonra, formüldeki a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayılarının değerleri belirtilerek, sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmış, bu şekilde düzenlenen sözleşme taraflarca imzalanarak yürürlüğe konmuştur. Bu halde mahkemece davacı yüklenicinin sözleşmedeki katsayıların değiştirilmesine yönelik davasının reddine karar verilmesi gerekirken, sözleşmede katsayıların maddi hata sonucu yanlış belirlendiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.” şeklindeki gerekçelerle bozulmuş olduğu,

Esasen yüklenicinin aynı işe ilişkin önceki yıllara ait ödemelerinde hatalı sabit katsayılar üzerinden fiyat farkı hesaplandığı gerekçesiyle tazminine hükmedilen tutarların hakkedişten kesilmesi karşısında yüklenicinin konuyu hukuk mahkemesine taşıdığı, ... 14. Asliye Mahkemesince verilen E:... sayılı kararla, yukarıda yer verilen Yargıtay kararına koşut biçimde, yükleniciden yapılan kesintinin iadesi yönünde hüküm tesis edildiği,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 16.12.2014 tarih ve 39784 tutanak sayılı kararında da:“İşin Tip İdari Şartnamesinde ve sözleşmesinde b1 sabit katsayısı 0.73 olarak belirlenmiştir. İhale dokümanları arasında yer alan idari şartnamede açıkça ihaleden önce katsayılar ortaya konulmuş ve firmalara duyurulmuştur. Sonradan bu katsayıların değiştirilmesi firmalar arasındaki rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca fiyat farkı kararnamesinde açıkça sabit katsayıların, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği belirtilmiştir.” denilerek, ihaleden önce belirlenen, ancak taşıdığı hata nedeniyle sonuçları açısından yüklenici lehine tecelli eden sabit katsayıların, kamu zararı iddiasıyla sonradan değiştirilemeyeceği, zira bu durumun ihaleye teklif veren firmalar arasındaki rekabet ve eşitlik ilkelerini ihlal edeceği gerekçeleriyle tazmin hükmünün kaldırılması sonucuna varıldığı,

Sayıştay 4. Dairesinin 2.5.2007 tarih ve 30254 tutanak sayılı kararında ise; “... idari şartname ve sözleşmede belirtilmeyen katsayılar kullanılarak fiyat farkı ödemesi yapılamaz. İdari şartname ve sözleşmede fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen katsayıların belirtilmediği bu durumda temel ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet ist...tik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel ” satırındaki sayının esas alınması gerekir.” gerekçeleriyle, sözleşmesinde fiyat farkı verileceği belirtilmiş bir işte sonradan sabit katsayılar belirlenerek, bu katsayılara dayalı şekilde fiyat farkı hesabı yapılamayacağı, ancak sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanması öngörüldüğü için genel endekse dayalı bir fiyat farkı hesabı yapılabileceği yönünde hüküm tesis edildiği,

İhaleden önce belirlenen sabit katsayıların tamamen sözleşmesel bir nitelik taşıdığı, işin yapımı aşamasında bu katsayılara uygun bir gerçekleşmenin sağlanmasının neredeyse imkansız olduğu, Zira işin yapımı sırasında iş artış ve azalışları olduğu, yeni birim fiyatlar yapıldığı, mevcut işte olduğu gibi belli bir aşamada sözleşmenin tasfiye edilmesi gündeme gelebildiği, Bütün bu ihtimallerin baştan yaklaşık maliyete göre belirlenmiş sabit katsayılarla işin fiziki gerçekleşmesi arasında önemli farklılıklar oluşturacağı, Bir örnek vermek gerekirse, işin yaklaşık maliyetine göre belirlenen kazı imalatlarının toplam yaklaşık maliyete oranı %10 iken ve sabit katsayılar bu veriye göre belirlenmişken, işin devamı sırasında kazı imalatında artış olduğu ve sözleşme bedeli içerisinde % 25 seviyesine yükseldiği bir sonuç karşısında baştan belirlenen sabit katsayılarla fiili gerçekleşme arasında önemli bir farklılık ortaya çıkacağı,

Kaldı ki sabit katsayıların belirlenmediği durumlarda genel endeks uygulandığı, Ki genel endeksi oluşturan verilerin bir çoğunun inşaat girdileriyle bir ilgisi bulunmadığı,

Bütün bu hukuki ve teknik gerçekler dolayısıyla mevzuatın, ihaleden önce belirlenen sabit katsayıların sonradan değiştirilemeyeceği kuralını açık ve kesin biçimde ortaya koyduğu

Öte yandan, ihaleden önce belirlenen ve bağlayıcılık kazanan bu katsayılar kullanılarak yapılan fiyat farkı hesabı kapsamında, akaryakıt ağırlık oranı olan 0,52 değeri esas alınmak suretiyle yükleniciden ...TL tutarında akaryakıt ÖTV kesintisi yapılmış olduğu,

Sonuç itibariyle sözleşmenin ekini teşkil eden ve bağlayıcılık kazanan sabit katsayılar esas alınarak yapılan fiyat farkı hesabında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İfade edilerek tahsilat bildirildiği için ilama dercedilen tutarlar dahil ...- TL tazmin hükmünün kaldırılması arz ve talep edilmektedir.

... (Endüstri Mühendisi) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede, yukarıda özetlenen hususlara ilave olarak sorumluluk itirazı kapsamında aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

İhale dokümanını ekap üzerinden giriş işlemini yapmakta olduğu, Herhangi bir ihale dokümanında imzası bulunmadığı, Bu katsayılarının hazırlanması konusunun şahsının görev tanımı içerisinde yer almadığı, Bu katsayıları belirleyebilecek yetkinliği bulunmadığı, Katsayıların nasıl hazırlandığını da bilmediği, Amirlerinin talimatları doğrultusunda EKAP üzerinden bilgi girişi yaparak idari şartname ve sözleşme tasarısını oluşturduğu, İhale dosyasında katsayıların ne olacağı ile ilgili bir belge olmadığı gibi benzer iş tanımı, iş deneyim tutarı, işin süresi, istenilecek teknik personel ve özellikleri gibi benzer hususlarla ilgili de bir belge bulunmadığı, Bu tür bilgileri amirlerinin vermiş olduğu bilgilere göre ekap girişi yapıp sonrasında da idari şartname ve sözleşme tasarıları ile ihale onay belgesini hazırlayarak İhale Müdürü, Yaklaşık Maliyet Müdürü ve İhale Yetkilisinin kontrolüne ve onayına sunduğu, Kontrol ve onay işleminden sonra ekap’tan iş ve işlemlere devam ettiği,

Bu katsayılarının belirlenmesinde karar merci durumunda olmadığı ve görev tanımı içerisinde bu katsayıların belirlenmesine yönelik bir düzenleme de bulunmadığı, Amirlerimin yönlendirmesi ile idari şartname ve sözleşme tasarılarını oluşturduğu, Zaten İhale dokümanına onay vererek imza edenlerin amirleri olduğu, Şahsının ihale dokümanında veya ihale onay belgesinde imzası bulunmadığı, Bu olayın gerçekleşmesinde bir kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklı bir durum bulunmadığı,

5018 sayılı Kanun’un 71. Maddesinde yer alan olan kamu zararı tanımına yer verilerek,

Kamu zararının ancak kamu görevlilerinin kusurlu davranışları sonucunda meydana gelebileceği,

Oysa ki; sorumluluk hukuku açısından kusurun, kamu zararının kurucu bir unsuru olduğu,

Tüm bu nedenlerle, bütün sorumluluk hallerinde olduğu gibi, kamu zararından sorumluluk bakımından da ortada bir zararın olup olmadığı ile bir zarar söz konusu ise, bu zarardan kimin sorumlu olduğunun, cevaplanması gereken iki farklı soru olduğu, kusurun bunlardan sorumlulukla ilgili olduğu,

Mevcut durumda bir kamu zararı olduğu halde bundan belirli bir kamu görevlisinin sorumlu olmaması da mümkün olduğu,

Söz konusu işte fiyat farkı katsayılarının ne olacağını mesleki eğitimi dolayısıyla bilebilecek durumda olmadığı, kaldı ki bu katsayıların Belediyenin kullanmış olduğu yaklaşık maliyet hesabının yapıldığı yazılım üzerinden hesaplanabileceği, (manuel olarak hesaplama yapmanın her ne kadar matematiksel olarak mümkün olduğu görülmekle beraber) işin kompleks bir iş olduğu ve iş kalemlerinin sayısı ve yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde bu hesabın yazılım üzerinden hesaplanması gerektiği, Bu yazılımın, kullanmış olduğu bilgisayarlarda yüklü olmadığı, Bu katsayıların doğru katsayılar olduğunu kontrol etme imkanı bulunmadığı, Ayrıca katsayıların doğruluğunu kontrol etmek yetkisi yada görevi de bulunmadığı,

Açıklanan sebeplerle, katsayının hatalı belirlenmesi dolayısıyla oluşan kamu zararında şahsından kaynaklanan herhangi bir kusur, ihmal ya da kasıt bulunmadığı, Yani sorumluluğu bulunmadığı.

Başsavcılık Mütalaası

Başsavcılık tarafından iki farklı mütalaa verilmiştir.

“Sözkonusu yapım işinde yer teslimi 13.4.2017 tarihinde yapılarak, Nisan 2017 ayında işe başlanmış ve işin devamı sırasında üç adet süre uzatımı ve bunlara paralel revize iş programları yapılmıştır. Süre uzatımları sonunda da iş tamamlanamamış ve yüklenicinin 15.3.2019 tarihli dilekçesi üzerine süre uzatımı son tarihinde iş tasfiye edilmiştir. Süre uzatımları ile birlikte yapım işi yaklaşık 28 ay devam etmiştir. Buna karşılık ilki 17.11.2017 tarihinde, sonuncusu kesin ve tasfiye hakedişi olarak 25.7.2019 tarihinde olmak üzere 6 adet hakediş düzenlenmiştir. Sözkonusu hakkedişlerden 1 nolu hakkediş Nisan-Ekim 2017 7 aylık dönemi, 2 nolu Kasım 2017 1 aylık dönemi, 3 nolu hakkediş Aralık 2017-Haziran 2018 7 aylık dönemi, 4 nolu hakkediş Temmuz-Eylül 2018 3 aylık dönemi, 5 nolu hakkediş Ekim-Aralık 2018 3 aylık dönemi ve 6 nolu hakkediş Ocak-Temmuz 2019 7 aylık dönemi kapsar şekilde çoklu aylar imalatları üzerinden düzenlenmiştir.

Fiyat farkı hesabına esas alınan yürürlükteki "Fiyat Farkı Kararnamesinin" tanımlarında güncel endeks, fiyat farkı ve uygulama ayı tanımlarında hep (uygulama) ay kavramına yer verilmiş ve yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinde hakkedişlerin düzenlenmesinin ay bazında yapılacağı belirtilmiştir ki, fiyat farkı verilecek işlerde fiyat farkı hesabının mevzuatın öngördüğü şekilde yapılabilmesi için bu bir zorunluluktur.

Buna göre, süre uzatımları da değerlendirilerek mevzuatı gereği iş programları (revize iş programları) aylık hazırlanırken, yine İdare ve görevlilerince Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39/4a maddesinde yer alan "her ayın ilk beş işgünü içinde ???.. " hakedişlerin düzenlenmesi hükmüne uyulmayarak, fiyat farklarına esas endeksler hakediş yapım tarihleri esas alınarak belirlenip fiyat farkları da sözkonusu endeksler üzerinden hesaplanmıştır.

Sözkonusu yapım işinde imalat gerçekleşmelerinin ay bazında hesabı ortaya konduğunda, işin toplam süresi olan 28 ayın; 7 ayında yüklenici iş programının gerisinde kaldığından düşük olan endeks, geri kalan aylarda iş programına uygun veya ileride olmasına göre de mevzuatında öngörülen ilgili aylar endeksleri alınarak fiyat farkı yeniden hesaplanıp, bu çerçevede hesaplanan fiyat farkı ile ilgili dönem endekslerine uymadan yapılan hesaplama çerçevesinde ödenen fiyat farkları arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır.

Sorumlularca da kabul edildiği üzere her ay fiili imalat tutarlarına göre hakediş hazırlanıp, ortaya çıkan tutarların revize iş programı ve ödenek tutarları ile karşılaştırılarak Fiyat Farkı Kararnamesinde öngörülen endeksler üzerinden fiyat farkı hesabı yapılmamıştır. Temyiz dilekçesi eki şantiye günlük defterleri, işin ihzaratlarına ilişkin olduğu belirtilen sevk irsaliyeleri ve diğer belgeler çerçevesinde de aylık imalat (ihzarat) tutarlarının tespit edilememesi karşısında; mevzuatı gereğince iş programı ile programın gerçekleşme durumunu tespit eden ilgili ay hakediş tutarlarının; İlamda mevcut fiili ( birden çok ayı içeren şekilde düzenlenen) hakediş tutarlarından hareketle enterpolasyon yöntemiyle aylık imalat tutarlarına ulaşılıp, kamu zararı da bu tutarlar ve fiyat farkına esas alınması gereken endeksler üzerinden hesaplandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Buna göre; sorumlunun temyiz dilekçesindeki itirazları, yukarıda yer alan açıklamalar yanında, İlamda da detaylı olarak açıklanarak karşılanmış olup, yine sözkonusu itirazlar İlamın mahiyetini de değiştirecek nitelikte olmadığından, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.

Arz olunur.”

... (İhale Şube Müdür Vekili), ... (Endüstri Mühendisi), ... (Maliyet Tespit Şube Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaası aşağıdadır:

“Öncelikle temyize konu tutardan 23.1.2023 tarihinde yapılan tahsilat, 4.10.2022 tarihinde verilen tazmin Karar tarihinden sonraya ilişkin olup İlamın infazı mahiyetinde olduğundan temyize etkili bir husus değildir.

Diğer taraftan, önceki yıllar hesaplarında kamu zararı olarak hükme bağlanıp yüklenicinin istihkakından kesilen tutarlara ilişkin olarak yüklenicinin ... 14. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... Esas numarası ile kamu zararı olarak tespit edilen tutarın alacağından kesilemeyeceğine yönelik açmış olduğu davanın sonucunda; İdare tarafından yapılan kesintinin yükleniciye iadesine karar verildiği yönündeki beyanlar sorumlunun sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü, ihale dokümanları ve imzalanan sözleşme çerçevesinde yüklenici mevzuata aykırı ve hatalı sabit katsayılar üzerinden hesaplanan istihkakını her şekilde alırken, tamda bu noktada yükleniciye ödenen tutar 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararıdır. Sorumlular, ihale dokümanlarından başlayarak yapım işinde kullanılacak olan girdilerin ağırlık oranlarını temsil eden sabit katsayıları tamamen hatalı belirleyip, bu hatalı katsayılar üzerinden ihaleyi gerçekleştirip, sözleşmeye bağlamışlar, fiyat farkı ödemelerini de hatalı katsayılar üzerinden hesaplayarak yükleniciye haksız olarak fazla ve yersiz ödeme yapılmasına yol açan kusurlu işlemleri ile kamu kaynağında azalmaya yol açmışlardır.

Görevlilerin sorumluluklarını ve kamu zararının tazminini kesin hükme bağlayan Sayıştay yargısı bağlamında da adli yargının yüklenici bakımından verdiği Karar; görevlilerin sorumlulukları çerçevesinde kamu zararını ortadan kaldırmayıp, birim fiyat esasına göre ihale edilen yapım işinde Rapor ve İlamda ayrıntılı olarak yer aldığı üzere girdilerin ağırlık oranlarına göre hesaplanması gereken a, b ve c sabit katsayıları en azı iki katından başlayarak 6 katına kadar fark eden hatalı katsayılar üzerinden belirlenmiştir. Hiçbir kalemi doğru belirlenmeyip sözleşmeye de bu şekilde bağlanarak ödemeleri de aynı şekilde hatalı katsayılar üzerinden yapılan hakediş ödemelerinde, yüklenicinin yaptığı sözleşmeye dayanarak konuyu dava etmesi ve kamu zararı gerekçesiyle kesilen tutarları geri alması sorumlular bakımından ağır bir yaptırım olsa da mali sorumluluklarını ortadan kaldırmadığından bu açıdan yapılan itiraz yersizdir.

Belediyenin sorumlular adına tazmine hükmedilen tutarları, doğrudan ahizin istihkakından kesmesi yüklenici itiraz veya dava yoluna gitmediği sürece tazminine hükmedilen kamu zararının tahsili yerine geçmekle birlikte, bu şekilde yapılan tahsilatlar nedeniyle ilişiksiz kararı verilen tutarlar bakımından Belediyenin kamu zararına karşılık kestiği tutarı, yüklenicinin dava yoluyla geri alması sorumlular bakımından tazmin hükmolunan kamu zararının tahsilatının tam olarak sağlanamamış olması sorunu bir tarafa; sorumluluk yönüyle yapılan itirazın yerinde olduğu, sorumluluğun ihale belgelerini hazırlayan görevlilerden başlayarak, ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyeleri başta gelmek üzere işlem sürecinde yer alan tüm görevlilerde aranması gerektiği düşünülmektedir.

Buna göre, konunun esası bakımından kamu zararı mevcut ve bu hususta ileri sürülen itirazlar yersiz olmakla birlikte; fiyat farkı hesabında 2019/DK.D-48 sayılı KİK gereğince kesilmesi gereken tutarlar çerçevesinde fiyat farkı hesabının yeniden yapılarak toplam kamu zararının da yeniden belirlenmesi ve sorumluluğa yapılan itirazların değerlendirilmesi için hükmün bozularak dosyanın Dairesine iadesi uygun olur.

Arz olunur.”

Duruşmaya sorumlular ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile fer’i müdahil ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ adına ... ve ... katılmıştır.

Duruşma sırasında sorumlular tarafından sabit katsayılar konusunda temyiz dilekçelerinde yer alan hususlar açıklanmış, hakedişlerin düzenlenmesi ile ilgili bazı ilave örnekler üzerinden açıklama yapılarak Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir. Duruşma sırasında temyiz dilekçelerinde yer alan hususlara ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:

Fiyat farkı hesaplanmasında esas alınacak katsayıların, toplamı 1’e eşit olacak şekilde belirlenerek ekap’a girildiği,

Katsayılardaki hatanın sonradan kendileri tarafından fark edildiği, Yeniden belirlenen katsayılar üzerinden fiyat farkı hesaplamalarının yapıldığı, Bu hesaplamalar üzerine yüklenicinin hakedişinde gereken kesintilerin yapıldığı, Ancak yüklenici firmanın hakedişteki kesintileri dava konusu yaptığı, Yüklenici firmanın davayı kazandığı, Belediyenin hakedişten yaptığı kesintileri yükleniciye iade ettiği, Bu davanın Yargıtayda derdest olduğu,

Mevzuatın emredici hükmüne göre sözleşmede yer alan katsayılarda değişiklik yapılamayacağı, Buna göre somut uygulamada hukuka uygun olarak sabit katsayıların ilk belirlenen haliyle bırakıldığı,

İhale aşamasında tekliflerin sabit katsayılar dikkate alınarak verildiği, Buna göre katsayılar farklı olsaydı ihaleye farklı teklifler verilmiş ve sözleşme bedelinin de farklı olmuş olmasının çok muhtemel olduğu, Somut uygulamada ihale bedelinin %15 kırım içerdiği, Katsayılar farklı olsaydı bu kırımın farklı olmuş olmasının çok muhtemel olduğu.

Duruşma sırasında sorumlular tarafından endeks konusunda temyiz dilekçelerinde yer alan hususlar açıklanmış, hakedişlerin düzenlenmesi ile ilgili bazı ilave örnekler üzerinden açıklama yapılarak Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir. Duruşma sırasında temyiz dilekçelerinde yer alan hususlara ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:

Kontrol Mühendisi ... tarafından: Kendilerinin sözleşmenin akdedilmesinden sonra işin yapılmasından sorumlu olduğu, İhale aşamasında belirlenmiş sabit katsayılardaki mevzuata aykırılık halinden sözleşmenin hazırlanmasında görev ve yetkisi bulunmayan personelin sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu,

İdareden ve işin teknik özelliklerinden kaynaklı olarak yükleniciye üç kez süre uzatımı verildiği ve buna göre revize iş programları yapıldığı, Daire Kararında kamu zararının hesaplanmasında revize iş programının gözetilmemiş olduğu,

Daire Kararında yer alan An değerleri tespit edilirken işin fiilen yapıldığı aylar esas alınmamış olduğu, Daire Kararında yer alan An değerleri tespit edilirken ilgili hakediş bedelinin bu hakedişle ilgili toplam gün sayısına bölündüğü ve çıkan sonucun duruma göre gün sayısı ile çarpılarak ilgili aya tekabül eden An değerinin tespit edilmiş olduğu, Yani kamu zararı tablosunda kullanılan An değerinin fiili duruma dayanmayıp lineer bir hesaplamanın ürünü olduğu, Kamu zararı tablosunda yer alan An değerlerinin fiili duruma uygun olmadığı, Güncel endeksin hakedişin düzenlendiği ayın endeksi olduğu, Sahada gerçekleşen imalata göre iş programının yapıldığı, Lineer hesaplamayla tespit edilen An değerinin mevzuata ve sahada yapılan işin gerçekleşmesine uygun olmadığı, Bahsi geçen köprünün teknik özellikleri dolayısıyla da lineer hesaplamayla elde edilen An değerlerinin fiili duruma uygun olmadığı, (Duruşma sırasında somut örnek olarak sıcak asfalt uygulamasının lineer dağıtımla aylık An değerlerine dağıtılmasının fen kurallarına uygunsuzluğu vurgulanmıştır.)

Hakedişlerin ödenmesinde sorun yaşandığı, İlk hakedişin 234 gün gecikmeli ödendiği, İkinci hakedişin 683 gün gecikmeli ödendiği, Üçüncü hakedişin 1592 gün gecikmeli ödendiği, 2019 yılında işin tasfiye edildiği, Belediye tarafından son hakedişin 2022’de ödendiği, Ödemelerin fiyat farkı esaslarına uygun olduğu,

Daire Kararının gerekçesinin Esasların m.7/2’ye dayandığı, Ancak somut uygulamada m.7/2’nin uygulanamayacağı, Zira fiili yapım/üretimin daima iş programının önünde olduğu, Çelik işler gibi yerel imalat bedellerinin bu çelikler yerine monte edilince ödendiği, Yerel imalat bedelleri de hesaba katıldığında yüklenicinin iş programının çok önünde olduğu,

Çelik imalatların ihzarata değil üretime dahil olduğu.

Ayrıca fer’i müdahil ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ adına ... ve ... tarafından duruşma sırasında Kurul Başkanı ve üyelere hakedişlerin ödenmesindeki gecikmeyi gösterir “Hakediş Özeti ve Ödeme Tablosu” sunulmuştur. Sunulan belge 53163 sayılı dosya ekine alınmıştır.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle katsayı ve endeks konusunda Daire Kararının hukuka uygun olduğu, kamu zararının hesaplanmasında ÖTV açısından Daire Kararının Bozulması gerektiği ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlular ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ adına ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Duruşma talebinde bulunan sorumlular ... ve ...’ye usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

181 (Ek) İlam sy Daire Kararının 2’nci maddesiyle, yargılamaya esas somut uygulama hakkında toplam kamu zararı ... TL olarak tespit edilmiş olup iki hüküm kurulmuştur. İlk hüküm ... TL ile kamu zararı ilgilidir ve Kararın 51’inci sayfasındadır. İkinci hüküm ise ... TL kamu zararı ile ilgilidir ve Kararın 54-55’inci sayfalarındadır.

... TL kamu zararı ile ilgili hüküm (Daire Kararı sayfa 51):

... TL kamu zararı ile ilgili hüküm (Daire Kararı sayfa 54-55):

Esas yönünden inceleme

Konunun esas yönünden incelenmesinde: ilk olarak, Daire Kararının 54-55’inci sayfalarında hüküm kurulan sabit katsayılar konusu esas yönünden incelenmiş; ikinci olarak, Daire Kararının 51’inci sayfasında hüküm kurulan endeks konusu esas yönünden incelenmiştir.

I. Sabit katsayılar konusu (Daire Kararının hükmü Kararın 54-55’inci sayfalarındadır.)’nda esas yönünden inceleme

Somut uygulama

“... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri ile Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşine ait fiyat farkı hesaplamaları, kullanılan girdilerin ağırlık oranları dikkate alınmaksızın belirlenen sabit katsayılar üzerinden yapılmıştır.

Daire Kararı, söz konusu sabit katsayıların kullanılan girdilerin ağırlık oranına göre belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle kamu zararının oluştuğu yönündedir.

Mevzuat ve sözleşme

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili hükümleri aşağıdadır:

“İlkeler

Madde 4- Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

“Sözleşmede değişiklik yapılması

Madde 15- Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

“Fiyat farkı verilebilmesi

Madde 8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.[2]

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nin 140 inci maddesiyle, 8’inci maddenin ilk fıkrasında yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Fiyat farkı hesabı

Madde 5- (1) Türk parası cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x (Pn -l)

(2) Formülde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) An: İlk geçici hakedişte (n=l) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

c) B: 0,90 sabit katsayısını,

ç) Pn: İlk geçici hakedişte n=1 olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki form üle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

e) b1: Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

f) b2: Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

g) b3: Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

ğ) b4: Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

h) b5: Diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

ı) c: Makine ve ekipmana ait amortismanın oranını temsil eden sabit katsayıyı,

ifade eder.

(3) İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.

…

(6) İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5, ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenerek ihale dokümanında gösterilir.

…”

“Uygulama esasları

Madde 6- (1) Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…”

Yüklenici ve İdare arasında akdedilen yapım işine ilişkin Sözleşmenin 14.2 maddesinde fiyat farkı hesabında kullanılacak sabit katsayılar, toplamları 1,00 olacak şekilde:

“a İşçilik : 0,050

b1 Çimento:0,060

b2 Demir Çelik: 0,080

b3 Akaryakıt : 0,520

b4 Ağaç ve Mantar ürünleri: 0,020

b5 Diğer Malzemeler 0,110

c Makine ve Ekipman 0,160” olarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin 14.3 maddesinde: “İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.” denilmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde:

“Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.

…” denilmektedir.

Değerlendirme

Daire Kararı, söz konusu sabit katsayıların kullanılan girdilerin ağırlık oranına göre belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle kamu zararının oluştuğu yönündedir. Kararda “girdi maliyeti / toplam maliyet” esas alınarak sabit katsayılar yeniden belirlenmiştir. Kamu zararı tablosunda yeniden belirlenen katsayılar esas alınarak ... TL kamu zararı oluştuğu hesaplanmıştır.

Daire Kararında dikkat çeken bir husus, hükümde kamu zararı olduğu belirtilen tutar ... TL iken bunun ... TL’lik kısmının 2018 yılına ilişkin 153 Ek İlam sayılı 25.01.2021 İlam tarihli (363 Karar sayılı 10.11.2020 Karar tarihli) Daire Kararında kamu zararı olarak hükme bağlanmış olduğundan belirtilen ... TL için yapılacak işlem olmadığına hükmedilmiş olmasıdır. Bununla birlikte, belirtilen ... TL 181 İlam sayılı Daire Kararının kamu zararı tablosunda da yer almaktadır. Yani 181 İlam sayılı Daire Kararında yapılacak işlem olmadığı belirtilen ... TL için kamu zararıdır denmiş ve bu tutar kamu zararı tablosunda da yer almıştır. Bu durum karşısında 181 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesi ile ilgili olarak, sorumlular tarafından ... TL (... TL’lik kısmı içeren tutar) hakkında temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Konunun esas yönünden değerlendirilmesi:

Yukarıya alınan mevzuat hükümleri ve sözleşmeye göre fiyat farkı hesaplamalarında esas alınan sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyecektir. İdarenin sözleşme süresince değiştirilmesi mümkün olmayan sabit katsayıları uygulamak dışında bir seçeneği bulunmamaktadır. İşin devamı esnasında katsayıların değiştirilmesi mevzuata aykırı olacaktır. Aksinin kabulü, kanunun emredici hükmü ile sözleşmenin değiştirilemezliği ve tarafların eşitliği ilkelerine aykırı olacaktır.

Ayrıca söz konusu katsayılar yaklaşık maliyet hesabında esas alınan maliyet oranlarına göre hatalı belirlenmiş ise de ihale dokümanında hatalı belirlenmiş olan katsayılar istekliler tarafından ihaleden önce görülmüş ve teklifler buna göre verilmiştir. Bu bağlamda haksız rekabete neden olacak bir hususun bulunmadığı kabul edilmelidir.

Buna göre, sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların değiştirilemeyeceğinin kanunun emredici hükmüyle düzenlenmesi, ihale aşamasında tekliflerin bu katsayılar dikkate alınarak verilmiş olması ve yukarıda belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada fiyat farkının ihale dokümanında belirlenmiş olan sabit katsayılar üzerinden hesaplanması sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.

II. Endeksler konusu (Daire Kararının hükmü Kararın 51’inci sayfasındadır.)’nda esas yönünden inceleme

Somut uygulama

Daire Kararında ... kayıt numarası ile ihale edilen, ... TL sözleşme bedelli, “... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri İle Bu Köprülerle Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi”ne ait fiyat farkı hesaplamalarında, güncel endekslerin, imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları (An) ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan, mevzuata aykırı olarak belirlendiği gerekçesiyle ... TL kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Kararda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri sorumlu tutulmuştur.

Sorumlular tarafından ise hakedişlerde yer alan güncel endekslerin mevzuata ve fiili duruma uygun olarak belirlendiği, yüklenicinin iş programının gerisinde olmadığı, Daire Kararının kamu zararı tablosunda esas alınan An değerleri ve endekslerin fiili duruma ve mevzuata uygun olmadığı belirtilmektedir.

Mevzuat

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili düzenlemeleri aşağıdadır:

“Tanımlar

Madde 4 – Bu Esaslarda geçen;

…

ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

…

e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

…

i)Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,

…

ifade eder.”

Esasların “Fiyat farkı hesabı” kenar başlıklı 5’inci maddesine sabit katsayıların yargısal denetimiyle ilgili olarak yukarıda yer verilmiştir.

“Uygulama esasları

(2) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.

(3) Bu Esasların uygulanması sonucu ilave olarak ödenecek ya da kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.

...”

“İş programı ve ödenek dilimi

Madde 7- (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Yüklenici ve İdare arasında yapım işine ilişkin akdedilen Sözleşmenin 14.2 ve 14.3 maddelerine sabit katsayıların yargısal denetimiyle ilgili olarak yukarıda yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri aşağıdadır:

“İdari şartname

Madde 15- “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alman hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. …”

“Sözleşme tasarısı

Madde 18- (1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

…”

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesine sabit katsayıların yargısal denetimiyle ilgili olarak yukarıda yer verilmiştir.

Değerlendirme

Daire Kararının gerekçesinde, “Yüklenicinin, son revize iş programında belirlenmiş olan imalat dönemlerinin gerisinde kaldığı aylara ilişkin fiyat farkı hesaplamalarında, anılan iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimlerinin dikkate alınmadığı ve programa göre işin gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanın esas alınması kuralına uyulmadığı” gerekçesiyle tazmin kararı verilmiştir. Sorumluların iddiası ise bunun tersi yöndedir. Ayrıca sorumlular tarafından, temyiz dilekçeleri ekinde yeni belge olarak şantiye defteri, sevk onay formları ve çeşitli diğer belgeler sunulmuştur.

Somut uygulamada hakedişler, işin teknik özellikleri gereği birkaç aylık dönemler itibarıyla düzenlenmiştir. Hakedişlerde yer alan imalatlar ile Temyiz dilekçeleri ekinde sunulan şantiye defteri, sevk onay formları ve yapılan işlere dair diğer belgeler birlikte değerlendirildiğinde, hakedişlerin yapılan imalatları fiili gerçekliğe uygun şekilde yansıttığı görülmüştür. Yüklenici tarafından yapılan işler -özellikle yerel imalatlar da dikkate alındığında- iş programının ilerisindedir.

Esasların 7’nci maddesine göre, bir ayda iş programına uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar fiyat farkı hesaplanırken iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınmasının ön koşulu, iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmamış olmasıdır. Somut uygulamada bazı imalatlarda gecikmeler yaşanmışsa da bunda yüklenicinin kusuru bulunmadığı görülmüştür. Yapım işi devam ederken üç defa revize iş programı yapılarak yükleniciye süre uzatımı verilmiştir ancak bu durumların yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca Belediye tarafından hakediş bedellerinin ödenmesinde gecikme yaşanmıştır. Belediye tarafından yükleniciye ilk hakediş bedeli 234 gün gecikmeli, ikinci hakediş bedeli 683 gün gecikmeli, üçüncü hakediş bedeli 1592 gün gecikmeli ödenmiştir. 2019 yılında söz konusu yapım işi tasfiye edilmiştir ancak Belediye tarafından son hakediş (6.hakediş) bedeli yükleniciye 2022 yılında ve kısmen ödenmiştir. Duruşma sırasında fer’i müdahil tarafından sunulan “Hakediş Özeti ve Ödeme Tablosu”nda, 31.01.2023 tarihi itibarıyla yüklenicinin söz konusu yapım işiyle ilgili olarak Belediyeden ... TL alacağı bulunduğu görülmektedir.

Buna göre hakedişlerde fiyat farkı hesaplamalarında kullanılan An değerlerinin fiili gerçekliğe, endekslerin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır. Somut uygulamada hakedişlerde fiyat farkı hesaplamalarında An değeri ve endekslerin kullanımı ile ilgili olarak 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.

BU İTİBARLA, bahsi geçen yapım işinde endeks ve sabit katsayılarla ilgili olarak 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle, 408 Karar-181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı ...’in aşağıda yer alan ilave gerekçesi ile birlikte; Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında; Üye ...’in yargılama usulüne ilişkin görüşü karşısında), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 24.01.2024 tarih ve 56409 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(İlave gerekçe

Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı ...’in ilave gerekçesi

Daire Kararına konu yapım işi hakkında yukarıda çoğunluk görüşünde açıklandığı üzere kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle Daire Kararının Bozulması gerektiği kanaatindeyim. Bununla birlikte, fiyat farkı hesaplanmasında kullanılan sabit katsayılar konusunda ilave görüşüm aşağıdadır:

... Büyükşehir Belediyesinin ... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri ile Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşinde fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların yaklaşık maliyet hesabındaki girdi maliyetleri dikkate alınmaksızın belirlenmesi sonucunda kamu zararı oluştuğu iddiasının 2017 hesabı kapsamında Sayıştay 7.Dairesinde yargılanması sonucu düzenlenen 530 Karar-351 İlam sayılı 10.08.2022 karar tarihli Kararda, İlişilecek Husus Bulunmadığına hükmedilmiştir. Bu hüküm kesinleşmiştir. 7.Daire tarafından verilen İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünün konusu, bahsi geçen yapım işinin 1 ve 2’nci hakkedişlerinde ödenen fiyat farkıdır.

Belediyenin 2019 yılı hesabının Sayıştay 3.Dairesinde yargılanmasında, yargı raporunda yer almayan fiyat farkı ödemelerinde sabit katsayılar konusunda, Daire tarafından denetçiye muhtıra verilerek ek rapor yazılması talep edilmiştir. Ek raporun yargılanması sonucunda, 3.Daire tarafından 408 Karar-181 ek ilam sayılı 04.10.2022 Karar tarihli Kararının 2’nci maddesiyle sabit katsayılar konusunda karar alınmıştır.

Daha açık bir ifadeyle, 181 Ek İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesiyle, adı geçen yapım işine ait fiyat farkı hesaplamalarında, fiyat farkı formülünde kullanılan sabit katsayıların yaklaşık maliyet hesabındaki girdi maliyetleri dikkate alınmaksızın belirlenmesi sonucunda tüm hakedişler (toplam 6 hakediş) kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir; Kamu zararının hesabına 2017 yılına ait 1 ve 2’nci hakedişler dahildir.

Buna göre, 181 Ek İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinde, 2017 yılı hesabı kapsamında denetlenerek yargılanan ve ilişilecek husus bulunmadığı yönünde hükme bağlanan 1 ve 2’nci hakedişler, 2019 yılı hesabı kapsamında aynı hususta yeniden yargılanmış ve kamu zararı bulunduğuna hükmedilmiştir. 181 Ek İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinde, aynı hususta 2017 yılında verilen ve kesinleşen hüküm hakkında açıklama bulunmamaktadır. İki ilam hükmünün konusu fiyat farkı formülüdür ve bu değişmemiştir. Hükmün değişmesini gerektirecek yeni bir belge ya da bilgi bulunmamaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Dava şartları” kenar başlıklı 114’üncü maddesinin ilk fıkrasının i-bendinde: “Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması” dava şartları arasında sayılmıştır. Bu gerekçeyle de tazmin hükmünün Kaldırılması gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi

Fiyat farkının hesaplanmasında esas alınan sabit katsayılar ve güncel endeksle ilgili olarak Daire Kararında yer alan tespitler fiili duruma uygundur. Daire Kararında belirtilen tespitlerin mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirilmesi hukuka uygundur. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı fiili duruma ve mevzuata uygundur.

Bu sebeple ve Daire Kararında belirtilen diğer sebeplerle, Daire Kararının 2’nci maddesi hukuka uygundur, Tasdiki gerekir.

Üye ...’in yargılama usulüne ilişkin görüşü

Yukarıda ifade edilen karşı oy gerekçesine katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)

Sayıştay 3. Dairesi 53163 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin