Sayıştay 3. Dairesi 48809 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 3

• Dosya No: 48809

• Tutanak No: 52463

• Tutanak Tarihi: 16.11.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İş Artışı

590 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … kullanılmak üzere yaptırılan “2 adet 2.500 Tonluk Betonarme Prefabrike … Binası İnşaatı”na ilişkin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında (mimari uygulama projesinde, özel teknik şartnamede ve 18.185/1 no.lu pozun tanımında belirtildiği üzere) yer alan “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için mevzuata aykırı olarak iş artışına gidilmesi ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle oluşan … TL tutarındaki kamu zararının; gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi … (İhale Yetkilisi -…)’ya tek başına, ödettirilmesine karar verilmiştir.

… tarafından … tarihinde (İKN:…) … TL anahtar teslim götürü bedelle … Ltd. Şti.’ne ihale edilen “2 Adet 2500 Tonluk Betonarme Prefabrike … Binası Yapım İşi” ne ilişkin olarak;

Ek İlamdaki tazmin hükmü; anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen işin yaklaşık maliyet cetvelinde, uygulama projesinde ve imalat listesinde mevcut 4 adet binanın yıkımı ile ilgili olarak “18.185/1 no.lu Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verildiği ve sözleşme eki özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendinde yıkım işleminin; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” şeklinde tarif edildiği, yüklenicinin şartnamedeki söz konusu yıkım tarifini ihale öncesi gördüğü, bildiği ve buna göre götürü bedel teklifini hazırladığı, dolayısıyla binalarda çatılar dâhil tüm demir-çelik aksam söküm imalatlarının sözleşme bedeline dâhil olduğu, buna rağmen uygulamada çatılarda demir makasların, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla sökülmesi, çatılardaki ahşap, sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli kaplamaların sökülmesi, rafların kaynakla sökülmesi, tartımı, nakliyesi vb. işler için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ve sözleşmesine aykırı olarak iş artışına gidilerek kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

Sorumlular da işin başından beri konunun esası ile ilgili yaptıkları savunmalarında; iş artışı kapsamında fiilen yapılan ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyesi vb. iş kalemlerinin uygulama projesinde ve mahal listesinde bulunmadığı, isteklilerin bu imalatların metrajlarını hesaplayıp teklif fiyatlarına dahil etmelerinin mümkün olmadığı, söz konusu işlerin imalat listesinde belirtilen 18.185/1 no.lu poz kapsamında yapılmasının da mümkün olmadığı, bu imalatlar karşılığında yaklaşık maliyete 18.185/1 pozunun konulduğu ve (... TL/m3 birim fiyattan) … TL tutarında maliyet hesaplandığı, bunun da imalat listesinde gösterildiği, ayrıca yaklaşık maliyet hesabında 4 adet binanın yıkımında yaklaşık 10 ton çelik aksamı elde edilmesi öngörülmüşken, gerçekleşen yıkımda 166 ton hurda demir elde edildiği, isteklilere ihale öncesi sunulan özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendinde bahsedilen “çelik yapı elemanları” ifadesinin betonarme yapı içerisindeki kolon kiriş, hatıl, temel ve döşemedeki çelik malzemeyi kapsadığı, ifade edilerek fiilen yapılan çatı ve çelik rafların söküm işleminin sözleşme bedeline dahil olmadığı ve iş artışı kapsamında yapılmasının zorunlu olduğu öne sürülmüştür.

Söz konusu iş, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir yapım işidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinde ifade edildiği üzere yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden imzalanmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de; anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır.

Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere anahtar teslimi götürü bedelde önemli unsur, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleridir. Somut olayda; iş artışı kapsamında bedeli ödenen “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri vb.” iş kalemlerine uygulama projeleri ve özel teknik şartname eki imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) yer verilmemiş, hatta bu imalatlar yaklaşık maliyet cetvelinde bile yer almamıştır.

İşin vaziyet planında nitelikleri ve ebatları yazılı (betonarme, çelik karkas) 4 adet binanın yıkılacağı belirtilmiş, bu yıkım işleminin karşılığı olarak da imalat listesinde ve yaklaşık maliyet cetvelinde sadece 18.185/1 poz no.lu “Makine ile demirli demirsiz beton inşaat yıkımı” imalatı öngörülmüştür. Anılan pozun birim fiyatlar kitaplarında tarifinin; “Patlayıcı madde kullanmadan demirli ve demirsiz inşaatın her türlü makina kullanılarak yıkılması, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma” şeklinde yapıldığı görülmekle; yıkım işleminin karşılığı olarak öngörülen 18.185/1 no.lu pozun, 4 adet binanın sadece (kaba) yıkım işlerini kapsadığı, iş artışı ile yaptırılan söküm imalatlarını ise kapsamadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar sözleşme eki özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendinde; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü mevcut ise de, ihale dokümanları arasındaki öncelik sıralamasında uygulama projeleri ve imalat listelerinin (ve mahal listelerinin), özel teknik şartnameden önce geldiği de bir gerçektir. İstekliler tekliflerini, ihale öncesinde sunulan uygulama projelerindeki imalat detaylarına (uygulanacak imalat pozlarına, metrajlara) dayalı olarak vermektedir. Uygulama projesine ve imalat listesine göre mevcut binaların 18.185/1 pozuna uygun olarak yıkılması istendikten sonra öncelik sıralamasında daha sonra gelen özel teknik şartnamede ifade edildiği söylenerek, mevcut binaların yıkımı için gerekli olan çatı, çelik raf söküm ve tartım imalatlarının yapılmasını istemek hakkaniyetle bağdaşmaz.

Şunu da belirtmek gerekir ki; Ek İlamda; yıkım ve söküm işleri karşılığında ihale öncesi imalat listesine konulduğu söylenen 18.185/1 no.lu pozun ihale tarihindeki (2010) kamu birim fiyatı ... TL/m3, uygulama yılındaki (2012) birim fiyatı ... TL/m3 olup, çatı, çelik raf söküm ve tartım işleri için ilave edilen pozlardan sadece Özel YBF-1 no.lu pozun uygulama yılındaki (tenzilatlı) birim fiyatının ... TL/ton olmakla; sözleşmede yer alan pozun bedeli ile ilave yapılan imalatın rayiç bedeli arasında yüksek meblağ farkı olması ve ölçü birimlerinin aynı olmaması, sözleşmedeki bina yıkım imalatının ilave yapılan söküm imalatlarını kapsamadığını göstermektedir. Ayrıca savunmalarda bahsedildiği üzere 4 adet binanın yıkım işleminde yaklaşık olarak 10 ton çelik aksamı elde edilmesi öngörülmüşken, gerçekleşen yıkımda 166 ton hurda demir elde edilmesi de, ilave yapılan imalatların ihale öncesi öngörülmediğini desteklemektedir. Dolayısıyla; somut olayda; yıkımla ilgili bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve imalat listesinin (ve mahal listesinin) hazırlanması aşamasında öngörülmediği daha sonra iş artışı kapsamında fiilen gerçekleştirildiği ortadadır. İlave iş miktarı yasal sınırlar içindedir. Bu miktarlara uygulanacak yeni fiyat da usulüne uygun şekilde tanzim edilmiştir.

Sonuç olarak; 2 Adet 2500 Tonluk Betonarme Prefabrike … Binası Yapım İşinin ihalesi öncesinde öngörülmeyerek yaklaşık maliyet hesabına eklenmeyen, isteklilere sunulan uygulama projelerinde, imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) bulunmayan ancak yapılması zorunlu olan “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri” gibi işler için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi uyarınca keşif artışına gidilerek aynı yükleniciye bedeli karşılığında yaptırılmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Bu itibarla; konunun esası ile ilgili olarak iş artışı kapsamında yapılan ödemenin mevzuatına aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, sorumlunun temyiz itirazları kabul edilerek, 590 sayılı Ek İlam ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda açıklanan gerekçeler dikkate alınarak yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye …’in usule ilişkin azınlık görüşü ile Üye …, Üye … ve Üye …’un esasa ilişkin azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 16.11.2022 tarih ve 52463 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

… 2012 yılı hesabına ilişkin olarak ... Dairenin 07.01.2014 tarihli ve 177 sayılı tutanağına esas olarak düzenlenen 31.01.2014 tarihli 39 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (İhale Yetkilisi-…) ile iş artışı olurunu veren …’e (…) müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiş, sorumlularca bu hükme ilişkin yargılamanın iadesine başvurulması üzerine Dairece 19.03.2015 tarihli ve 250 sayılı tutanağa esas olarak düzenlenen 30.04.02015 tarihli ve 361 sayılı ek ilamda hüküm dışı bırakılma kararı verilmiştir. Hüküm dışı bırakma kararını müteakiben bu hesaba ilişkin ... Dairenin 17.03.2016 tarihli ve 285 sayılı tutanağına esas olarak düzenlenen 04.05.2016 tarihli 416 sayılı ek ilamın 1 inci maddesiyle … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (İhale Yetkilisi-…) ile iş artışı olurunu veren …’e (…) müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine tekrar karar verilmiştir.

Sorumlularca bu hükmün temyiz edilmesi neticesinde Temyiz Kurulunca 23.11.2016 tarihli ve 42355 sayılı tutanakta; konunun esası ile ilgili olarak Daire İlamında yer verilen gerekçeye dayanılarak yapılan ödemenin mevzuata aykırılığına karar verildikten sonra, “….. ödemeyi tahakkuk ettiren, mali kontrolü yapan gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi ile yapı denetim heyetinin kısaca işe ilişkin süreçte yer alan görevlilerin görev ve sorumluluklarının netleştirilerek sorumluların yeniden tespiti için 416 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine” denilmiştir.

Dosyanın tekrar tekemmül etmesinden sonra ... Dairenin 12.07.2017 tarihli ve 308 sayılı tutanağına esas olarak düzenlenen 02.10.2017 tarihli ve 513 sayılı ek ilamın 1 inci maddesiyle “…. mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan …TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakkediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi …) …’ya tek başına ödettirilmesine” karar verilmiştir. Sorumlunun bu hükmü de temyiz etmesi sonucunda Temyiz Kurulu 02.05.2018 tarihli ve 44441 sayılı tutanakta “….. 513 sayılı ek ilam ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE” karar vermiş, sorumlu tarafından bu hükme ilişkin karar düzeltilmesine başvurulması üzerine, Temyiz Kurulu 18.09.2019 tarihli ve 46626 sayılı tutanakta “….. Bu itibarla, Sorumlu Vekili tarafından (yeniden) ileri sürülen iddia ve itirazların Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunduğu anlaşıldığından (513 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu Kararın verildiği 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULARAK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE” denmek suretiyle karar vermiştir.

Karar düzeltilmesi suretiyle sorumluluk yönünden Temyiz kurulunca İKİNCİ KEZ bozulan hüküm hakkında ... Dairenin 12.01.2021 tarihli ve 372 sayılı tutanağına esas olarak düzenlenen 08.04.2021 tarihli ve 590 sayılı ek ilamın 1 inci maddesiyle “…. mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan … TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakkediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi …) …’ya tek başına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine” denilerek Temyiz Kurulunun 18.09.2019 tarihli ve 46626 sayılı kararındaki (sorumluluktan İKİNCİ KEZ) bozma gerekçelerine uyulmayarak, önceki 513 sayılı ek ilam hükmünde ısrar kararı verilmiştir.

6085 Sayılı Sayıştay Kanununun Temyiz başlıklı 55 inci maddesinin 7 nci ve 8 inci fıkralarında yer alan “Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.

Daire ilk kararında ısrar eder ve bu ısrar üzerine temyiz olunarak tekrar Temyiz Kurulunca bozma kararı verilirse daire bu karara uymak zorundadır.” Açık ve aleni amir hükmü gereği Sayıştay Dairelerinin İKİNCİ KEZ BOZMA kararlarına uyma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle, Dairece Temyiz Kurulunun 18.09.2019 tarihli ve 46626 sayılı kararındaki sorumluluk yönünden İKİNCİ KEZ bozma gerekçelerine uyulmayarak 12.01.2021 tarihli ve 372 sayılı tutanağına esas olarak düzenlenen 08.04.2021 tarihli ve 590 sayılı ek ilamın 1 inci maddesiyle verilen ısrar kararı yok hükmündedir.

Temyiz Kurulunun 18.09.2019 tarihli ve 46626 sayılı kararı geçerli olduğundan bu karar doğrultusunda işlem yapmak üzere dosyanın dairesine iadesi ve Temyiz Kurulunca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, karar verilmesi gerekir.

Bununla birlikte; Kurul üyelerinin çoğunluğunun kararı ile 590 sayılı Ek İlam hükmü usul yönünden mevzuata aykırı görülmemiş ve esastan müzakere edilmesine geçilerek konunun mevzuatına uygun olduğu ve kamu zararı oluşmadığı gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Temyiz Kurulu’nun anılan gerekçeye dayanarak verdiği bozma kararının usul yönüyle ile ilgili olarak ise;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanunun ‘Temyiz’ başlıklı 55’inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (4 azınlık oyuna karşı 11 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Üye …, Üye … ve Üye …:

Açık ihale usulü ile ihale edilerek … tarihli sözleşme ile … Ltd. Şti. uhdesinde taahhüde bağlanan …nın ihtiyacı olan “2 Adet 2500 Tonluk Betonarme Prefabrike … Binası Yapım İşi”ne ait sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL üzerinden akdedilmiştir.” hükmünden anlaşılacağı üzere anılan iş, anahtar teslimi götürü bedel bir iştir ve yapılacak işin niteliği ihale öncesi isteklilere sunulan uygulama projeleri, mahal listeleri, teknik ve idari şartnameler ile belirlenmiştir. İstekliler de ihale dokümanını en ince ayrıntısına kadar inceleyerek, işin yapılacağı yeri gezerek, inceleme yaparak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin ederek tekliflerini oluşturmuştur. Dolayısıyla sözleşme eki olan ve ihale öncesi yükleniciye sunulmuş olan özel teknik şartnamede yıkım işleminde binalardaki (çatı dahil) tüm demir-çelik aksamın zarar görmeyecek şekilde söküleceği ve temizlendikten sonra İdarenin göstereceği depoda depolanacağı açıkça belirtilmesine ve yüklenicinin de bu hükmü görerek, okuyarak, bilerek ve kabul ederek teklifini oluşturmuş olmasına rağmen, çatı-raf söküm işlerinin projede ve imalat listesinde (ve mahal listesinde) bulunmadığı gerekçesi ile iş artışına gidilmesi kabul edilemez.

Anahtar teslimi götürü bedel teklifin, uygulama projeleri ve imalat listesinde (ve mahal listesinde) bulunan her bir imalat kalemi ile beraber teknik şartnamede bu imalat kalemlerinin yapım koşullarının tarifinde yer alan imalatları da içermesi esastır. Bir başka deyişle; ihale öncesi isteklilere sunulan teknik içerikli belgeler (uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartname) bir bütündür ve isteklilerin teklifine esas yükümlülüklerinin kapsamını belirler. Somut olayda her ne kadar çatı-raf söküm imalatları poz adı itibariyle uygulama projesinde ve imalat listesinde de yer almamışsa da, özel teknik şartnamede yıkım işlemi, söküm imalatlarını da içerecek şekilde tarif edildiğinden, ayrıca imalat listesinde yer alan yıkım pozunun (18.185/1 no.lu) özel teknik şartnamede tarif edildiği şekliyle yerine getirileceği açıkça izah edilmiş olduğundan, iş artışı kapsamında bedeli ödenen çatı-raf söküm imalatlarının sözleşme bedeli içinde yer aldığının kabul edilmesi gerekir.

Bu nedenle, anahtar teslimi götürü bedel teklifi (sözleşme bedeli) kapsamında bulunan çatı-raf söküm imalatları için iş artışına gidilmesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, yapılan işlemle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumluluk hususunda ise yapılan incelemede; işin başından beri yapı denetim heyetinin; iş artışına gidilip gidilmeyeceği konusunda çekinceli kaldığı, yazılan yazılarla harcama yetkilisini (ihale yetkilisini) özel teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12’nci bendini işaret ederek uyardığı, harcama yetkilisi-…’nın yazdığı … tarih ve … sayılı Yazıda ivedilikle iş artış gerekçe raporunun hazırlanmasının istenmesi üzerine gerekçe raporunu hazırladığı, bu raporun da Harcama yetkilisi … tarafından onaylandığı, son olarak da yapı denetim heyetinin Yüksek Fen Kurulu’nun ikinci görüş yazısından sonra gerekçe raporuna istinaden hazırlanmış 2 no.lu hakedişi geri çekmek istediği görüldüğünden, yapı denetim heyetinin kamu zararının oluşmasında kasıt, kusur veya ihmalinin olduğu söylenemez. Bununla birlikte; …nca hazırlanan (…imzalı olarak) … tarih ve … sayılı yazıda; ilave imalatların iş artışı kapsamında yaptırılması …nca uygun görülmüş ise de, bu Yazının herhangi bir teknik gerekçe barındırmadığı, iş artışına ödenek teminini sağlayan idari bir yazışma niteliğinde olduğu anlaşıldığından, …’in de anılan uygun görüş yazısı ile illiyet kurularak kamu zararından sorumlu tutulması mümkün değildir.

Harcama Yetkilisi-İhale Yetkilisi … (…) ise; gerek 5018 sayılı Kanunun 8’inci ve 32’nci maddeleri ile çerçevesi çizilen harcama yetkilisi sorumluluğu kapsamında ödemenin mevzuata uygun olmasından direkt sorumlu olması gerekse iş artışına ve bedelin ödenmesine ilişkin tüm işlem süreçlerindeki belgelerde (gerekçe raporunun onaylanması dahil) görevli ve yetkili olarak imzasının bulunması, ayrıca işin sahibi yapı denetim heyetinin 2 no.lu hakkedişi geri çekme isteğini … tarih ve … sayılı yazısı ile reddederek iş artışına ilişkin çalışmalara devam edilmesi gerektiğini bildirmesi, nedenleriyle; adı geçen kişinin somut olaydaki kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı mevcut olup, tek başına sorumlu tutulması gerekir.

Bu itibarla yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde 590 sayılı Ek İlam hükmü esas ve sorumluluk yönüyle mevzuata uygun görüldüğünden, İlam hükmünün haliyle tasdiki gerekir.