Sayıştay 3. Dairesi 48776 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 3

• Dosya No: 48776

• Tutanak No: 56184

• Tutanak Tarihi: 06.12.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Müdürlük kadrosuna vekalet eden kişinin asil olarak atanma şartlarını taşımaması, vekalet edilen kadronun ek ödeme ve özel hizmet tazminat farklarının mevzuata aykırı olarak ödenmesi

1. 26 İlam sy Daire Kararının 5’inci maddesiyle, hizmet alımı şube müdürü kadrosuna vekalet eden, ancak mevzuatın söz konusu kadroya asaleten atanmak için aradığı “son müracaat tarihi itibarıyla iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımayan . . . ’a vekalet görevinden kaynaklı ek ödeme ile özel hizmet tazminatının ödenmesi sonucu oluşan . . . TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumlu harcama yetkilileri ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı), ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı Vekili), gerçekleştirme görevlisi ... (Maaş Tahakkuk Şube Müdür Vekili), tarafından Daire Kararının 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 15, 16, 17, 19’uncu maddeleri hakkında ortak dilekçeyle temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:

Temyizin yasal dayanaklarının : Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (02.07.2020 tarihinde yapılan değişiklik), Sayıştay 6. Dairesinin 730 Karar ve 75 İlam Numaralı Temyiz Kurulu Kararı, Sayıştay 5. Dairesinin 2012 yılı dosya no:39104 tutanak no: 42935 ve 05.04.2017 tutanak tarihli kararı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 76. maddesi, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin Beşinci Bölüm Görevde Yükselme Esasları başlıklı 17. Maddesi olduğu,

5. 6. 7. 8. 9. 10. 13. 15. 16. 17. 19 nolu maddelerde asaleten ve vekaleten yapılan atamaların; 02.07.2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinde yapılan değişiklik dikkate alındığında mevzuata uygun olduğu, Bu nedenle ilamda belirtilen tüm maddelere daha önce sorguya yapılan tüm savunmanın temyiz aşamasında da dikkate alınmasını talep ettiği,

Vekaleten yapılan atamalarda İdare Hukuku açısından gerek vekaleten gerekse tedviren görevlendirmede kavram kargaşası yaşandığı, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer bir meblağın tazminat olarak ödenmesi yönünde Danıştay 11. Dairesi'nin 10/04/2003 tarih ve 2000/9798 sayılı ilamı bulunduğu, Bu kapsamda Boş kadroya vekalet eden kamu görevlileri sorumluluk bakımından asıl memurla eşdeğer tutulurken; bu kadroya ait haklardan yararlanmayacaklarını düşünmenin Anayasamın 10. 18 ve 55"inci maddelerine yani "kanun önünde eşitlik”, "angarya yasağı”, ve "ücrette adalet” ilkelerine tamamen aykırılık teşkil ettiği, nitekim boş kadroya vekalet edilmesindeki amacın asil memur olmadığı zamanlarda asil memurun tüm sorumluluklarını taşıyan bir kamu görevlisinin, kamu hizmetinde devamlılığı sağlamasının olduğunu, bu doğrultuda Ankara 12. İdare Mahkemesinin 2003/146 Esas, 2005/656 Karar sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E:2012/l 1 ve K:2012/14 sayılı Kararı ve Danıştay 11.Dairesinin 2001/481 Esas, 2003/5610 Karar sayılı kararı bulunduğu, Bu nedenlerle ilamda yer alan kamu zararına yer olmadığı düşünülmekle beraber üst yönetici tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86. maddesine göre yapılan atamaların gereğinin yerine getirildiği (22.03.2018 tarih ve Sayıştay 6. Dairesinin Karar No:540 İlam No: 118 nolu emsal kararı),

İfade edilerek Daire Kararının 5-6-7-8-9-10-13-15-16-17-19 no.lu maddelerinin Kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Harcama yetkilileri ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı), ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı Vekili), gerçekleştirme görevlisi ... (Maaş Tahakkuk Şube Müdür Vekili), tarafından Daire Kararının 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 15, 16, 17, 19’uncu maddeleri hakkında temyiz başvurusunda bulunulmuştur. İlgili madde numaraları belirtilen temyiz başvuruları üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Daire Kararları ve temyiz dilekçesinde yer alan hususlar özetlendikten sonra, Daire Kararının 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 15, 16, 17, 19’uncu maddelerine ilişkin olarak,

“Sorumlunun sorgu üzerine verdiği savunmasında yer verdiği hususların İlamda ayrıntılı olarak karşılanması yanında, yapılan Yönetmelik değişikliğinin geriye yürütülemeyeceği ile İlamın mahiyetini de değiştirmeyecek diğer hususlar çerçevesinde yapılan temyiz talebi; ilgili mevzuatına göre yersiz olduğu gibi, İlama konu tutarlar sorgu aşamasında ve İlamın tebliği üzerine tahsil edildiğinden temyizin konusu kalmamıştır.

Bu nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile karar verilmesine mahal bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

26 İlam sy Daire Kararının 5’inci maddesiyle, hizmet alımı şube müdürü kadrosuna vekalet eden, ancak mevzuatın söz konusu kadroya asaleten atanmak için aradığı “son müracaat tarihi itibarıyla iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımayan ...’a vekalet görevinden kaynaklı ek ödeme ile özel hizmet tazminatının ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir.

Esas Yönünden İnceleme

Somut uygulama

... vekaleten görevlendirildiği kadroya asaleten atanmada aranan öğrenim koşulunu taşımaktadır.

Adı geçen kişi tekniker kadrosunda bulunmakta iken İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığına bağlı hizmet alımı şube müdürü kadrosuna vekaleten atanmıştır. Vekaleten görevlendirmenin yapıldığı kadro için asilde aranan hizmet süresi koşulunu da sağlamaktadır.

2019 yılı içerisinde ..., İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığına bağlı hizmet alımı şube müdürlüğüne vekâlet etmiştir. Adı geçen kişiye, şube müdürlüğüne ait özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkı ödenmiştir.

Mevzuat

657 sayılı Kanunun “Zam ve Tazminatlar” kenar başlıklı 152’nci maddesine istinaden çıkarılan, 05.05.2006 tarihli ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, ödemenin yapıldığı tarihte de yürürlükte olan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 nci maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 nci maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez. … ”

Denilmektedir.

666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesiyle 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9’uncu maddede:

"... kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.”

hükmüne yer verilmiştir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik [2009 tarihli Yönetmelik]’in 5’inci maddesinin ilk fıkrasında, yönetim hizmetleri grubunda yer alan şube müdürü kadrosunun görevde yükselmeye tabi olduğu düzenlenmiştir. Buna ilave olarak Yönetmeliğin 7’nci maddesinde:

“MADDE 7 – (1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. … (İdari yargı tarafından iptal edilmiştir.)

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”

düzenlemesi yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.”

denilmektedir.

Değerlendirme

Mevzuata göre, vekalet görevini yürüten personele vekalet edilen görevin zam ve tazminatları farkının ödenebilmesi için personelin asilde aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması gerekmektedir.

Somut uygulamada ...’ın vekaleten görev yaptığı hizmet alımı şube müdürlüğü (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığına bağlı) Yönetmeliğe ekli “Ek-2 Diğer Müdürlükler” listesi kapsamındadır. Dolayısıyla hizmet alımı şube müdürlüğü kadrosuna zam ve tazminatlarından faydalanarak vekalet edilebilmesi için, Yönetmeliğin m.7/1-a.4’te yer alan “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” koşulunun sağlanmasını gerektirmektedir. ... bu koşulu sağlamamaktadır.

Sorumluların iddiası: Sorumlular tarafından, 02.07.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik [2020 tarihli Yönetmelik]’le öngörülen düzenlemelere göre somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı iddia edilmektedir. Ancak bu iddianın hukuka uygun değildir. Zira somut uygulamada kamu zararı oluşturduğu tespit edilen ödemeler 2019 yılında gerçekleştirilmiştir; 2019 yılında, 2009 tarihli Yönetmelik yürürlüktedir.

Bu noktada belirtilmelidir ki: Zaman bakımından uygulamada lehe olan kanunun geriye yürüyeceği ilkesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması ile ilgilidir ve TCK m.7’de açıkça düzenlenmiştir.

Vekaleten görevlendirme, birel idari işlemdir ve idare hukuku alanındadır. Yönetmelikler de düzenleyici idari işlemler olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. İdare hukuku alanında ise lehe olan mevzuatın geriye yürüyebileceği konusunda mevzuatta ve doktrinde bir hüküm veya ilke bulunmamaktadır. Bilakis, idare hukukunda hukuk güvenliğinin gereği olarak idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi geçerlidir.

Buna göre, somut uygulamanın, idari işlemin tesis edildiği 2019 yılında yürürlükte olan 2009 tarihli Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

...’ın asilde aranan koşulları taşımadığı şube müdürlüğü görevine vekalet etmesi dolayısıyla adı geçen kişiye bu görevin ek ödeme ve özel hizmet tazminatı farkının ödenmesi sonucunda “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır.

Sorumlular tarafından esasa ilişkin iddia edilen diğer hususlar Daire Kararında karşılanmıştır.

Sorumluluk yönünden inceleme

Sorumlular tarafından, kamu zararından sadece harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, vekaleten atamada imzası bulunan Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı ile tüm yöneticilerin sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği konusunda sorumluluk itirazında bulunulmaktadır.

Daire Kararında belirtildiği üzere, vekaleten görevlendirme yazısında vekaleten görevlendirilen kadronun ek ödeme ve özel hizmet tazminatının adı geçen kişiye ödenmesi gerektiği konusunda bir talimat bulunmadığından, oluşan kamu zararında görevlendirme yazısında imzası bulunan üst yönetici büyükşehir belediye başkanı ve diğer kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. Hukuka aykırılık içeren ve kamu zararı oluşmasının sebebi olan husus, ...’ın belirtilen kadroya vekalet etmesi değil, vekalet görevi dolayısıyla bu görevin ek ödeme ve özel hizmet tazminatı farkının ödenmesidir.

5018 sayılı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinin ikinci fıkrasında; "Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:

"Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

…

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…” hükümleri yer almaktadır

5018 sayılı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemlerin Maliye Bakanlığı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10’uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12’nci maddesinde, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler.

Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır. Daire Kararında harcama yetkili ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulmuş olması hukuka uygundur.

BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçelerle, 365 Karar-26 İlam sayılı Daire Kararının 5’inci maddesi hukuka uygun olduğundan, Daire Kararının TASDİKİNE, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.12.2023 tarih ve 56184 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.