Sayıştay 3. Dairesi 47945 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 3

• Dosya No: 47945

• Tutanak No: 50197

• Tutanak Tarihi: 06.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yapılmayan Bir İş İçin Ödeme Yapılması

3. 118 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile; … Büyükşehir Belediyesi tarafından … Çevre Bilinçlendirme Etkinliğinde kullanılmak üzere .... İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nden alınan “Jeneratör Kiralanması İşi” nde mobil jeneratör kullanılmadığı halde bu iş için ödeme yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının 27.02.2019 tarih ve 3340 numaralı muhasebe işlem fişi ile mahsuben tahsil edildiği görüldüğünden konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına, ancak yapılmayan bir iş için ödeme yapıldığı ile ilgili olarak konunun idari yönden incelenmesini teminen Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir.

Temyiz talebinde bulunulan 118 sayılı İlamın 4’üncü maddesinin hüküm kısmında aynen;

“…10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

(…)

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

(…) Esas alınır.” hükümleri bulunmaktadır.

Mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere yaptırılmayan bir iş için ödeme yapılması kamu zararına sebebiyet verilmesine sebep olacaktır. … Büyükşehir Belediyesi tarafından …Çevre Bilinçlendirme Etkinliğinde mobil jeneratör kullanılması için gerekli evrak işlemleri tesis edilmişse de söz konusu iş hiç yaptırılmamış ve yükleniciye ödeme yapılmıştır.

Yapılmayan bir işin için ödeme yapılması neticesinde oluşan … TL kamu zararının, 27.02.2019 tarihli ve 3340 numaralı muhasebe işlem fişi ile mahsup yöntemiyle tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,

Ayrıca, yapılmayan bir iş için ödeme yapılması ile ilgili olarak konunun idari yönden incelenmesini teminen İçişleri Bakanlığına yazılmasına oy çokluğuyla, …karar verildi.” Denilmiştir.

Bu hükme karşı temyiz talebinde bulunan sorumlularca gönderilen temyiz dilekçelerinde ise; kamu zararı tahsil edildiğinden konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına mahal olmadığı, Daire kararının bu yönde değiştirilmesinin talep edildiği belirtilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“(1) Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.

(2) Daireler;

a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar…”

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde;

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

(2) Verilen hüküm ve kararlar gerekçeli olarak tutanağa bağlanır ve ... ve üyeler tarafından imzalanır.

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.” Denilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemesine göre, Sayıştay Dairelerince sadece yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına yol açan hususların hükme bağlanabileceği ve bu hususlara inhisar eden yargılama neticesinde ise; “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna” ve “kamu zararının sorumlulardan tazminine” şeklinde hükümler verilebileceği, bu hükümler dışında ise “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” şeklinde karar verilebileceği açıktır.

Yine 6085 sayılı Kanunun “Temyiz” başlıklı 55’inci maddesinde ise;

“(1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek, gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

…

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.” Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince verilen hükümlerin (tazmin veya beraat) temyiz olunacağı belirtilmiştir.

Temyize konu İlamda ise; “Yapılmayan bir işin için ödeme yapılması neticesinde oluşan … TL kamu zararının, 27.02.2019 tarihli ve 3340 numaralı muhasebe işlem fişi ile mahsup yöntemiyle tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,” denilerek –kamu zararı tahsil edildiğinden- temyiz talebinde bulunan ilgili ya da herhangi bir sorumlu adına tazmin hükmü verilmemiş ancak konunun idari yönden incelenmesini temini bakımından İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir. Sorumlu(lar) tarafından da İlamda hükme bağlanan konunun esasına itiraz edilmeden, yalnızca Sayıştay 3. Dairesinin “Bakanlığına yazılması” kararına karşı temyiz isteminde bulunulmuştur. Ancak Dairenin söz konusu kararı, bir ilam hükmü (tazmin veya beraat) olmayıp, yeni bir yargılama hükmü içermeden 118 sayılı İlamın 4’üncü maddesinin devamı niteliğinde bir karar olduğundan ve kararın gereğinin ifası da ilgili Bakanlığın takdirinde bulunduğundan, 6085 sayılı Kanunun 55’inci maddesi uyarınca bu kararın temyizi kabil değildir.

Bu itibarla; temyize konu İlamda “konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına” denilerek herhangi bir kişinin sorumluluğuna ve herhangi bir miktarın tazminine hükmedilmemiş olduğundan, Harcama Yetkilisi sıfatıyla itirazda bulunan dilekçe sahibi … (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla aynı konuda itirazda bulunan Mutlu …’nun)’ın 118 sayılı İlamın 4’üncü maddesine ilişkin -yalnızca Bakanlığına yazılması kararına karşı yapılmış- temyiz müracaat(lar)ı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, (Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşü karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.10.2021 tarih ve 50197 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinde; Sayıştay dairelerince verilen ilamların Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunacağı, bu Kurulca verilen kararların kesin olduğu, “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 nci maddesinde; Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedileceği, bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebileceği, verilen hüküm ve kararların gerekçeli olarak tutanağa bağlanarak ... ve üyeler tarafından imzalanacağı hüküm altına alınmıştır. Yine aynı Kanununun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinde; bir başkan ile altı üyeden kurulu dairelerin birer hesap mahkemesi olduğu, Dairelerin, bir başkan ve dört üye ile toplanacağı, hüküm ve kararların oy çokluğuyla verileceği ifade edilmiştir. İlk bakışta yukarıda yer verilen madde metinlerinde yasa koyucunun “ilam”, “karar” ve “hüküm” kavramlarını farklı anlamlar ihtiva edecek şekilde kullandığı hatta 23 üncü maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan Dairelerin hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlayacağı ifadesinden hüküm tabirinin sadece kamu zararına ilişkin kararlara hasredildiği sonucuna varılabileceği yine 50 nci maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan; “Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.” ifadesinde de bildirim kararlarının, kamu zararı ile ilgili kararlardan mahiyet itibariyle farklılaştırılarak ayrı bir hukuksal rejime tabi kıldığı düşünülebilirse de esasen söz konusu kavramların ne hesap yargısına ait özel anlamlar kazandığı ne de usul hukukunda oluşmuş olan özel anlamlarına dikkat edilerek kullanıldığından bahsedilemeyecektir. Hatta söz konusu kavramların kimi zaman birbirlerinin yerine kullanıldığı görülmektedir. Nitekim Kanunun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında Sayıştay “ilamlar”ının; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edileceği, ikinci fıkrasında Sayıştay dairelerinden veya Temyiz Kurulundan verilen “karar”lar müphem ise taraflardan her birinin bunların tavzihini yahut tarafların adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaların sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile “hüküm” fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesini isteyebileceği, altıncı fıkrasında da tavzih veya düzeltmenin, “karar”ın yerine getirilmesine kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Daireler tarafından yargılamaya esas raporların görüşülmesi sonucunda düzenlenen belgeler için hem ilam hem karar hem de bunların hüküm fıkralarından bahsetmektedir. Yine 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan; “… Kararı temyiz edilen daire başkan ve üyelerinin oy hakkı yoktur.” ifadesinde “karar” terimi “ilam” yerine kullanılmıştır. Bu durumda söz konusu kavramların ne anlama geldiğini kavramak için gerek 6085 sayılı Kanunun 61 inci maddesindeki genel atıf kuralı gereğince gerekse usul hukuku ile ilgili temel düzenlemelerin yer alması nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa bakmak gerekecektir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 294’üncü maddesinin birinci fıkrasında:

“Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdirir. Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür.”

301 inci maddesinde:

“(1) Hüküm yazılıp imza edildikten ve mahkeme mührü ile mühürlendikten sonra, nüshaları yazı işleri müdürü tarafından taraflardan her birine makbuz karşılığında verilir ve bir nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Hükmün bir nüshası da dosyasında saklanır.

(2) Taraflardan her birine verilen hüküm nüshası ilamdır.”

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Yargılamaya esas raporlarında yer verilmek suretiyle ve karara bağlanmak üzere birer hesap mahkemesi olan Sayıştay Daireleri önüne getirilen uyuşmazlık konusu iş ve işlemlerle ilgili olarak Daireler 6085 sayılı Kanunun 48 vd. maddeleri gereğince kararlar vermektedirler. Bunlar ara kararlar ya da nihai kararlar olmaktadırlar. Ara kararları, yargılamaya (davaya) son vermeyen bilakis onu yürütmeye, ilerletmeye yarayan kararlardır. Hakim yargılamayı yürütmek (ilerletmek) için davada bir çok ara kararı verir. Bütün bu kararların ortak özelliği, hakimin ara kararı ile davadan (işten) elini çekmeyip, bilakis davaya devam etmesidir. Yargılamaya son veren ve hakimin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran kararlara nihai kararlar denir. Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdirir. (Baki KURU, Medeni Usul Hukuku, Ekim - 2019, sf. 338, 339)

Sayıştay Dairelerinin, yargı raporlarında yer alan uyuşmazlık konuları hakkında verdikleri ve uyuşmazlığı sonlandırarak dosyadan el çektikleri kararlar nihai kararlardır ve bu kararların taraflara tebliğ edilen nüshaları da ilamdır.

Bu durumda Dairelerin önüne gelen yargılamaya esas raporlarda yer alan uyuşmazlık konusu iş ve işlemlerle ilgili olarak vermiş olduğu gerek iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna, gerek kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine gerekse ilgili mercilere bildirilmesine ilişkin kararları birer “karar” dır, bu kararla Daire işten el çekiyorsa da bunlar “nihai karar” yani “hüküm”dürler ve bu hükümlerin taraflara tebliğ edilen nüshaları da “ilam”dır. Dolayısıyla da bunlar 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesi gereğince de kural olarak kabili temyizdir.

Sayıştay dairelerince verilen “ilgili mercilere bildirme” kararları konusunda bir ayrım yapmak gerekmektedir. Şöyle ki, söz konusu bildirim kararları pek çok konuda verilebilmektedir. Söz gelimi kimi bildirim kararları herhangi bir mevzuatın günün gereklerinin gerisinde kaldığını, yeniden düzenleme gerektiğini bunun için de yetkili mercilerin harekete geçmesi talebini içermektedir. Kimi kararlarda ise sorumluların eylemlerinin tazmin kararı ile sonuçlanacak bir kamu zararına yol açmamakla birlikte sorumluların iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna da karar verilememektedir. Zira Sayıştay yargılama sisteminde kamu zararının varlığı tek başına tazmin kararı verilmesi için yeterli olmayıp, bu zararın sorumluların kusurlu eylemleri sonucunda ortaya çıkması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile kamu zararının oluşmasında sorumluların kusurlarının bulunmaması durumunda ya da sorumluların fiilleri ile kamu zararının oluşması arasında uygun bir illiyet bağı kurulamaması halinde tazmin kararı verilememektedir.(6085 sayılı Kanun md. 2/1-k, 5018 sayılı Kanun md. 71/1) Bu durumda ortada bir “tazmin kararı verilebilecek kamu zararı” olmamakla birlikte sorumluların yargılamaya esas rapora konu eylemleri disiplin ya da ceza soruşturmasını gerektirecek yoğunlukta görülmekte ve konunun bu açıdan incelenmesi ve inceleme ve soruşturma sonucuna göre de sorumlular hakkında gerekli yasal sürecin işletilmesi ilgili ve yetkili mercilerden istenebilmektedir. Şu halde kimi bildirim kararları sorumluların hukuki statüsünü/durumunu etkilememekle birlikte soruşturma ya da kovuşturma talebi içeren bildirimler sorumluların hukukunu etkilemekte onlar hakkında bir yasal sürecin başlatılmasına neden olmaktadır. Denetçiler tarafından düzenlenen sorgu ile kendisine sorumluluk tevcih edilen her görevlinin, uyuşmazlık konusu edilen eyleminin kamu zararına yol açmadığı gibi yasalara aykırılık da oluşturmadığını, kendisi hakkında her hangi bir takibat yapılmasını gerektirir bir fiilinin bulunmadığını bir üst mahkemede de dile getrime hakkının varlığının kabulü hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Dolayısıyla bu kararlar hakkında sorumluların, ülkede hukuk uygulamalarında birliğin sağlanması yanı sıra adil kararlar verilesi gayesine de matuf olarak kurulan temyiz/denetim mahkemelerinde konunun yeniden görülmesini isteme hakkının olduğunu kabul etmek gerekecektir.

Esasen diğer bildirim kararları da bir ilam niteliği taşıyor olması nedeniyle kabili temyiz ise de temyiz yoluna başvurma hakkı olan, menfaati etkilenen bir sorumlu olmadığından (menfaat şartı yokluğu) bu başvurular kabul görmeyecektir. Zira temyize esas itibariyle davanın tarafı olan ve aleyhine hüküm verilen kimse müracaat edebilir. Diğer bir ifade ile müracaatçının bir menfaate sahip olması gerekmektedir. Menfaat tespitinde ise iki durum söz konusudur; ya mahkemenin kararı, kanun yollarına başvurmak isteyen tarafın ilk derece mahkemesinde ileriye sürdüğü netice-i talepten ayrılıyorsa menfaat şartı gerçekleşmiş olur. Buna göre menfaatin tespiti, hüküm ile netice-i talep arasında yapılacak basit bir mukayese sonucu mümkün olacaktır. (şekli teori) Ya da mahkemenin verdiği kararın ilgili taraflar için sakıncalı, zararlı olup olmadığı esasından hareket edilir. Eğer, davanın tarafı, daha üst bir mercide mahkemece verilmiş olan karara nazaran daha lehinde olabilecek bir karar elde edebilmek hususunda bir imkâna sahipse, onun kanun yollarına müracaat bakımından bir menfaate sahip olduğu kabul edilir. Diğer bir deyişle, maddi bakımdan ızrar edilmiş bulunulup bulunulmadığının tespitinde, kanun yoluna başvurmak isteyen tarafın hükümden önce ve hükümden sonraki hukuki durumu mukayese edilir. (maddi teori) Ama bununla kastedilen husus, kanun yoluna başvuracak olan tarafın bu hüküm ile gerçekten zarara uğratılmış olması lüzumu değildir. Çünkü bu husus ancak temyiz yoluna müracaatın haklı olup olmadığının araştırılması sonucunda ortaya çıkacaktır. (Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, 5. Bası, sf. 835 vd.)

Temyize başvurulan sorgu konusu iş ve işlemler nedeniyle ... TL kamu zararı oluştuğu iddia edilmiş, söz konusu kamu zararından sorumlu tutulan başvurucu … ve … ise savunmalarında kamu zararına yol açtığı ileri sürülen iş ve işlemler neticesinde ortaya çıkan kamu zararının tahsil edildiğini bildirmiştir.

İlgili Daire ise Kararında; yapılmayan bir iş için ödeme yapılması neticesinde oluşan … TL kamu zararı tahsil edildiğinden konu hakkında ilişilecek husus kalmadığını ancak sorumluların –dolayısıyla da başvurucunun- eylemlerinin (yapılmayan bir işin bedelinin ödenmesi) mevzuata aykırı olduğunu bu nedenle de haklarında bir inceleme yapılması gerektiğini belirtmiştir.

Bu durumda başvurucunun, hakkında sorgu düzenlenmeden önceki hukuki durumu ile Daire kararı sonrasındaki durumu arasında başvurucu aleyhine bir durum oluşmuş, bahsi geçen kişi sorumlu tutulduğu iş ve işlemler nedeniyle hakkında soruşturma yapılması istenilen kamu görevli statüsüne getirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun hukuki durumunu, kendisi hakkında sorgu düzenlenmesinden önceki haline getirilmesini istemesinde hukuki bir yararı bulunmaktadır. Bu nedenle de yaptığı temyiz başvurusunun kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk kararına katılmıyorum.