Sayıştay 3. Dairesi 47945 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 3

• Dosya No: 47945

• Tutanak No: 50197

• Tutanak Tarihi: 06.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yapılmayan Bir Hizmet İçin Ödeme Yapılması

8. 118 sayılı İlamın 12’nci maddesi ile; 9. 13 Mayıs tarihleri arasında düzenlenen … Festivali kapsamında kısımlara bölünerek doğrudan temin yöntemiyle yüklenici … Ltd. Şti.’den alımı gerçekleşen “.... Dağıtımı”, “.... Ayranı ve Tostu Dağıtımı” ile “.... Dağıtımı” hizmet alım işlerinde gerçekleştirilmeyen işler için ödeme yapılması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararından tahsil edilen … TL’si için ilişilecek husus kalmadığına, kalan … TL’nin ise tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

9. 13 Mayıs tarihleri arasında düzenlenen … Festivali kapsamında kısımlara bölünerek doğrudan temin yöntemiyle alımı gerçekleştirilen .... dağıtımı, .... ayranı ve tostu dağıtımı ile .... dağıtımı hizmet alım işlerinde; İdarenin tercihleri doğrultusunda işin teknik şartnamesinde yazılı “.... adet plastik masa ile .... adet plastik sandalye” nin etkinlik alanına hiç getirilmediği, gerek Kurum içi yazışmalardan gerekse yüklenici firmaya yazılan yazılardan anlaşılmış olup, bu konuda herhangi bir ihtilaf da bulunmamaktadır.

İlamda; bedeli ödenip de teslim edilmeyen söz konusu malzemeler için yüklenici hakedişinden kesilecek tutar hesaplanırken, … Ticaret Odasınca … tarih ve … sayılı yazı ile plastik masa ve sandalyenin 1 günlük kiralama bedeli olarak bildirilen fiyatlar kullanılarak toplam … TL tutarında kamu zararı bulunmuş ve bu tutardan tahsil edilen … TL düşülerek kalan … TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Sorumlular tarafından gönderilen temyiz dilekçelerinde ise; “kamu zararı hesabının hatalı olduğu, asıl alım konusu ...., .... tostu ve ayranı ile .... dağıtılması iken bunların maliyet bedelleri ve personel giderleri dikkate alınmadan Ticaret Odasından alınan bilgi dikkate alınarak kamu zararı hesaplamanın işin doğal akışına uygun olmadığı, Ticaret Odasınca bildirilen fiyatların kıymet takdirine esas fiyatlar olup, mutlak fiyatlar olmadığı, kaldı ki denetçi tarafından yapılan hesaplama sonucu iddia edilen kamu zararının işin bedelinin yaklaşık % 60-70’ine tekabül ettiği, bunun da işin doğasına aykırı olduğu, yapılmayan işlerin bedeli olarak yüklenici firmadan plastik masa için ...x14=...+KDV tutarında ayrıca plastik sandalye için ...0* 1.75=...*2 gün=...+KDV tutarında olmak üzere toplam …TL (KDV dahil) alacağın hesaplandığı, hesaplanan bu tutarın da … TL’sinin 26.02.2019 tarih ve 3271 no.lu muhasebe fişi ile mahsup edildiği, kalan … TL’sinin de kişi borcuna alındığı, dolayısıyla İlamda gösterilen tazmin hükmünün kişi borcuna alınan … TL tutarında değiştirilmesi hususunun talep edildiği, denilerek sadece İlamdaki kamu zararı hesabına itiraz edilmiştir.

Dosya münderecatının incelenmesinde; 9-13 Mayıs 2018 tarihleri arasında düzenlenen …Festivalinde yemek hazırlama ve dağıtımı işinin kapsamında olmakla beraber İdarenin isteği doğrultusunda .... adet plastik masa ile .... adet plastik sandalyenin etkinlik alanına getirilmediği, bunun üzerine İdare tarafından kesintiye esas olmak üzere söz konusu malzemelerin 5 günlük kiralama bedelinin …Ticaret Odasından (…) istendiği, ilgili Odanın 21.02.2019 tarihli cevabı yazısında ise; rayiç fiyat tespitinin yapılamadığının bildirildiği, İdarenin kesinti bedelini –yüklenicinin de rızası ile- kendisinin hesapladığı, plastik masa için ......=...KDV, plastik sandalye için ...0*1,75=...2 gün=... **TLKDV olmak üzere toplam … TL (KDV dahil) kurum alacağı bulunarak, bu tutarın …TL’sinin mahsup yoluyla yükleniciden tahsil edildiği, kalan …TL’nin ise kişi borcuna alındığı, görülmüştür.

Diğer yandan Denetçi tarafından denetim esnasında söz konusu malzemenin 1 günlük kiralama bedeli …’dan istenmiş, ilgili Kurum tarafından bu kez fiyat tespiti yapılarak … tarih ve … sayılı Yazı ile Sayıştay denetimine bildirilmiştir. İlamda da bildirilen bu fiyatlar üzerinden hesaplanan kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Oda Muamelat Yönetmeliğinin “Rayiç fiyat tespiti” başlıklı 35’inci maddesinde;

“Odalar ve bunların şubeleri, çalışma alanları içerisinde üretilen veya satılan mal ve hizmetlerin fiyat tespitini yapmaya yetkilidir. Ancak, imalata ilişkin fiyat tespitlerinde yetki münhasıran imalatın yapıldığı yerdeki sanayi odasına veya ticaret ve sanayi odasına aittir.

Rayiç fiyat tespiti, yazılı talep üzerine yapılır. Talepte bulunanlar, mal veya hizmetin fiyatını etkileyecek hususları açıkça yazılarında belirtir…”

“Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat” başlıklı 37’nci maddesinde de; “Herhangi bir mal veya hizmetin geçmiş bir tarihe ait rayiç fiyatının talep edilmesi halinde, bu talep bahse konu mal veya hizmetin varsa o tarihe ait fiyat tespitlerinden yoksa bu konuda iştigal eden işletmelerden tahkik edilerek karşılanır. Ancak odaların veya bunların şubelerinin, resmi makamların talepleri dışında geçmiş yıllara ait rayiç fiyatları işletmeler nezdinde tahkik etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat tespitleri, odayı veya bunların şubelerini hukuken bağlamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Doğrudan temin yöntemiyle alımı gerçekleşen ...., .... tostu ve ayranı ile .... yapımı ve dağıtılması işleri için istekli (yüklenici) götürü bedel teklif vermiş olup, işin kapsamında bulunan plastik masa ve sandalye teminine ait bedel ise toplam teklif bedeli içerisinde yer almaktadır. Ne var ki denetim esnasında Oda Muamelat Yönetmeliğinin ilgili maddesine uygun olarak hizmet alım işinin teknik özelliklerinden bahsedilmek suretiyle fiyat tespit talebinde bulunulması gerekirken, yalnızca işin bir kısmı olan masa-sandalye teminine ilişkin rayiç fiyat talep edilmiş ve bu şekilde bildirilen fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplanmıştır. Ancak … tarafından denetime sunulan fiyatın bu haliyle, ihale kapsamında oluşmuş fiyatları tam olarak yansıtmayacağı görülmüştür.

Dolayısıyla götürü bedel teklif verilen bahse konu iş’te teklifi oluşturan unsurların tümüne ilişkin maliyetler sorgulanmadan, yalnızca bir kaleme ilişkin fiyat tespiti yapılarak kamu zararı hesaplanmasının mevzuata uygun düşmeyeceği anlaşılmış olmakla birlikte; ihaleyi alan firmanın yemek hizmetleri ile ilgili bir organizasyon firması olması hasebiyle zaten elinde masa sandalye bulunabileceği ve bu malzemeleri mutlaka kiralama yoluyla temin etmesi gerekmediği, ayrıca plastik masa ve sandalyenin temin edilmemesinden kaynaklı olarak İlamda hesaplanmış kamu zararının toplam iş bedelinin (…TL-KDV dahil) yaklaşık %60’ına tekabül ettiği hususları da dikkate alındığında, İlamdaki kamu zararının, ticari hayatın olağan akışına uygun gerçekçi ve doğru bir maliyet hesabı olamayacağı ve bunun da hakkaniyet, nesafet kurallarına aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; ...., .... tostu ve ayranı ile .... yapımı ve dağıtımı işinde İdarenin tercihi ile alımından vazgeçilen işin bedeli olarak; İdarenin yüklenici firma ile karşılıklı anlaşma sağlayarak hesapladığı kesinti tutarına (… TL-KDV dahil) itibar edilmesi ve bu tutarın kamu zararı hesabına esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; konu hakkındaki açıklanan gerekçeler doğrultusunda dilekçi itirazları yerinde görülerek, 118 sayılı İlamın 12’nci maddesinde hesaplanan toplam … TL kamu zararından mevzuatına uygun ödendiği anlaşılan … TL’si düşülerek olayda geriye kalan …TL tutarında kamu zararının söz konusu olduğu kabul edilmiş olup, bu tutarın da … TL’si … tarih ve … no.lu muhasebe işlem fişi ile hükümden önce tahsil edildiğinden, 118 sayılı İlamın 12’nci maddesindeki tazmin hükmünün tahsilsiz kalan … TL üzerinden ve İlamda belirlenen sorumlular uhdesinde bırakılmak suretiyle DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

(Üye …, Üye …, Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.10.2021 tarih ve 50197 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üye … ve Üye …:

Konunun esası ile ilgili olarak çoğunluğun görüşüne katılmakla beraber; olayda Temyiz Kurulu’nca yeniden yapılan hesaplama sonucu bulunan … TL tutarında kamu zararının olduğu kabul edilerek, İlam maddesi bu tutar üzerinden –tahsil edilen … TL de düşülerek- düzeltilerek tasdik edilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin (7)’nci fıkrasında; ”Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır…” hükmüne yer verilmiş ancak Kanunda Temyiz Kurulunca hangi hallerde düzelterek tasdik kararı verilebileceğine dair bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak aynı Kanunun 61’inci maddesinde bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanacağı açıkça ifade edildiğinden, bu hususta 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yapılmış düzenlemelere bakılması gerekir.

6100 sayılı HMK’nın 370 ve 371’inci maddelerinde temyiz mercii olan Yargıtay’ın hangi hallerde onama, düzelterek onama ve bozma kararı vereceği açıklanmıştır. “Düzelterek Onama” gerekçelerinin belirtildiği 370’inci maddesinde; “Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna uygun olup da kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde Yargıtay, kararı düzelterek onayabilir.” denilmiş, diğer yandan “Bozma sebepleri” başlıklı 371’inci maddesinde ise; “Hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması” bozma sebepleri arasında sayılmıştır.

Buna göre temyiz olunan kararın esas yönünden Kanuna uygun olmakla birlikte Kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş ancak yapılmış bu hatanın yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği durumlarda düzelterek onama yapılabilmektedir. Yani düzelterek onamanın yapılabilmesi için öncelikle kararın esas yönünden Kanuna uygun olması gerekir, ancak kararda esas alınan Kanun maddesinin olaya uygulanmasında hata edilmiş ve bu hatanın da yeniden hüküm kurulmasını gerektirmediği bir hâlin varlığı şarttır. Yeniden hüküm kurulmasını gerektirmeyen bu hususların ise; çeşitli Yargıtay kararlarında; hükmün esasıyla ilgili olmakla birlikte; hukuksal değerlendirme dışında kalan, inceleme sırasında gözden kaçmış açık ve belirgin hatalar şeklinde ele alındığı görülmektedir.

Somut olaya gelince; ihale kapsamında bedeli ödenmekle beraber, sonradan alımından vazgeçilen iş kalemine ait bedelin, yüklenici hakedişinden kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olmakla birlikte; İlamdaki kamu zararının hesabı söz konusu iş kalemi için Ticaret ve Sanayi Odasından alınan rayiç fiyat kullanılarak yapılmış, Temyiz Kurulunda oluşan çoğunluk görüşünde ise kamu zararının bu şekilde hesaplanmasının mevzuata ve hakkaniyet, nesafet kurallarına aykırı olacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur. Yani Temyiz Kurulunun buradaki çoğunluk görüşünde; İlamda yapılan hukuksal değerlendirmeden farklı şekilde değerlendirme yapılarak kamu zararı yeniden hesaplandığından, bu hususun yeni bir yargılamayı gerektireceği muhakkaktır. Çünkü konu hakkındaki mevzuat hükmü ile ilgili olup, kamu zararı hesabını ve tutarını değiştirecek nitelikteki farklı bir hukuksal değerlendirmenin, inceleme sırasında gözden kaçmış, bariz, açık hata olarak addedilmesi mümkün değildir. Bu nedenle; Temyiz Kurulunca yapılan yeni değerlendirmenin kararı alan Dairece görülmeden, kamu zararı hesabının değiştirilmesi suretiyle İlamın düzeltilerek tasdik edilmesi usul mevzuatına aykırı olacaktır.

Burada yapılması gereken; Sayıştay mevzuatının hüküm bulunmadığı hallerde atıf yaptığı HMK’nın 371’inci maddesinde temyizin bozma sebepleri arasında sayılan “Hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması” hükmü çerçevesinde; çoğunluğun mevzuat ve hukuksal değerlendirmesi ışığında kesinti tutarının (kamu zararının) nasıl hesaplanacağına yönelik görüşünün açıklanması ve hükmün bu yönde bozulmasıdır.

Bu itibarla Temyiz Kurulu çoğunluk görüşünde somut olayın tamamen esası ile ilgili yapılan farklı şekildeki hukuksal değerlendirmenin, hükmü veren Dairesince de görülmesi, değerlendirilmesi ve buna göre yeni hüküm tesis edilmesi için İlam maddesinin bozulması gerekir.

Üye …:

Ekli belgelerden anlaşıldığına göre üç adet fatura ile toplamda yaklaşık KDV dahil … bin liralık iş parçalara ayrılarak aynı firmaya verilmiştir. Yapılan işlerin bir festival kapsamında “.... ayranı ve tostu yapımı ve dağıtımı hizmet alımı işi”, “.... dağıtımı hizmet alımı işi” ve “.... dağıtımı hizmet alımı işi” nden ibarettir. Doğrudan temin ile alımı yapılan bu hizmetler için ihale usullerine tabi olmadığından detaylı bir fiyat analizi yapılmamış olup yapılan hizmetlerin tamamına tek bir fiyat verilmiştir.

Teknik şartnamelere bakıldığında (ki aslında idari şartnameyi de kapsamaktadır) hizmetin ana unsuru olan ...., .... ve diğer yiyeceklere ilişkin standartlar belirlenmiştir. Ayrıca yüklenici tarafından karşılanacak çatal kaşık ve diğer tüketim malzemeleri sayılmıştır.

Diğer taraftan serviste kullanılacak masa ve sandalyelerin de yüklenici tarafından sağlanacağı belirtilmiştir.

Hizmet bedelini oluşturan esas unsurların yani yemek ve tüketim malzemeleri olduğu; masa ve sandalyelerin ise bu hizmetleri sunmak için gerekli diğer demirbaşlar olduğu anlaşılmaktadır. Buradan hareketle hizmet maliyeti içinde demirbaş niteliğindeki malzemelerin bedelinin yer almadığı; alsa da yaklaşık … bin liralık bir iş için ilamda belirtildiği kadar bir bedelin takdir edilmiş olması hakkaniyete uygun değildir. Bu gerekçelerle daire kararının refi gerekir.