Sayıştay 3. Dairesi 47919 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 3

• Dosya No: 47919

• Tutanak No: 50217

• Tutanak Tarihi: 06.10.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal Denge Tazminatından Sigorta Primi Kesilmemesi

118 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile; Belediyede çalışan ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan sözleşmeli personele ödenen sosyal denge tazminatının sigorta prim matrahına dâhil edilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda; Belediyede 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre yıllık sözleşme ile çalışan personelin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayıldığı ve söz konusu personele ödenen sosyal denge tazminatının sigorta prim matrahına dahil edilmemesi ile kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilerek hesaplanan …TL kamu zararının tazminine hükmedilmiş, sorumlularca gönderilen temyiz dilekçelerinde ise; Belediye Kanununun 49'uncu maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personelin işçi sayılmayan kamu görevlisi olduğu, bu nedenle söz konusu personelin, 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin 2’nci alt bendinde belirtilen "Bu maddenin 1'inci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar" kapsamında değerlendirilerek 5510 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmü gereği sosyal denge tazminatından prim kesilmediği belirtilerek konunun esasına itiraz edilmiştir. Yine aynı sorumlularca; sosyal güvenlik prim kesintilerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna ait gelirlerden olup bu Kurumun bütçesine dâhil edildiği, dolayısıyla söz konusu primlerin tahakkuk ettirilmemesinin Belediye bütçesi bakımından kamu zararını oluşturmadığı ifade edilerek, konunun esasına bu yönden de itiraz edilmiştir.

Konunun esasını teşkil eden “Yerel yönetimlerde 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele ödenen sosyal denge tazminatlarından sigorta primi kesilip kesilmeyeceği” ile ilgili olarak;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “norm kadro ve personel istihdamı” başlığını taşıyan 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrası ile; belediyelerde norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personelin çalıştırılabilmesine imkân tanınmıştır. 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereğince de, bu personel hakkında, bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personel hakkındaki hükümler uygulanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Bu maddeye göre 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (b) bendine tabi olarak görev yapan sözleşmeli personel, 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında (4/1-a kapsamında) sigortalı sayılmaktadırlar. Belediyelerde 5393 sayılı Kanununun 49’uncu maddesine göre yıllık sözleşme ile tam zamanlı olarak istihdam edilen sözleşmeli personelin sigorta işlemleri konusunda, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre çalışan sözleşmeli personelin tabi olduğu hükümler geçerli olacağından, 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre çalışan bu personelin de, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a kapsamında sigortalı, yani işçi statüsünde sayılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Geçmiş yıllarda İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 31.10.2005 tarih ve 11493 sayılı “sözleşmeli personel istihdamı” konulu Genelgede aynen;“5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesinin beşinci fıkrasında, sözleşmeli personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edileceklere ilişkin esas ve usulleri düzenleyen 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 10’uncu ve 11’nci maddelerinden ise, sözleşmeli personelin 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine tabi olacakları anlaşılmaktadır. Bu itibarla yapılacak sözleşmelerde sözleşmeli personelin Sosyal Sigortalar Kurumu dışında bir sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkilendirilmesi yönünde herhangi bir hükme yer verilmeyecektir.” Denilmiş ve tam zamanlı istihdam edilenler için “EK: 1 sayılı Tip Sözleşme” örneği yayımlanmıştır. Tip Sözleşmenin 6’ncı maddesinde; “Sözleşmeli personel, sosyal güvenlik açısından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabidir.” hükmüne yer verilmek suretiyle 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre tam zamanlı sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar, sosyal güvenlik mevzuatı karşısında 506 sayılı SSK Kanununa tabi işçi statüsünde kabul edilmiştir. Ve uygulama geçmişten bugüne bu yönde şekillendiğinden ilgili Belediyede sözleşmeli personelin sigorta primleri, tıpkı işçi personel gibi sözleşme ücretinin tamamı üzerinden kesilmiştir. Olaya bu açıdan da bakılacak olunursa; söz konusu sözleşmeli personelin 5510 sayılı Kanunun 4/1-a kapsamında sigortalı olduğu açıktır.

Sözleşmeli personel istihdamına ilişkin olarak 2018 yılında imzalanmış tip sözleşmelerde ise; “sözleşmeli personel, sosyal güvenlik açısından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa tabidir.” denilmekle yetinilmiş, bu durum uygulamada tereddüte yol açmıştır. Nitekim ilgili Belediyede, sözleşmeli personele ödenen sosyal denge ödemelerinden sigorta priminin kesilip kesilmeyeceği hususunda tereddüte düşülmüş ve ilgili personel “memur” statüsünde gibi (5510 sayılı Kanun 4/1-c’nin 2 numaralı alt bendi kapsamında) değerlendirilerek söz konusu ödemeler prim kesintisine tabi tutulmamıştır. Temyiz dilekçelerinde de bu husus öne sürülerek konuya itiraz edilmiştir.

Ne var ki Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) tarafından 02.01.2020 tarihinde yayımlanan 2020/2 sayılı Genelgede; “…yapılacak sözleşmelerde, sözleşmeli personelin Sosyal Sigortalar Kurumu dışında bir sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkilendirilmesi yönünde herhangi bir hükme yer verilmeyecektir.” Denilmiş ve Genelgenin ekinde bulunan tip sözleşmenin (Ek-1-a) 7’nci maddesinde de açıkça; “Madde 7- Sözleşmeli personel sosyal güvenlik açısından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” hükmüne yer verilerek uygulamadaki tereddütler giderilmiş, farklı yorum ve uygulamalar sonlandırılmıştır.

Dolayısıyla yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar uyarınca, Belediyelerde 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre tam zamanlı olarak istihdam edilen sözleşmeli personelin sosyal güvenlik mevzuatı karşısındaki durumunun, “işçi” statüsünde yani 5510 sayılı Kanunun 4/1-a kapsamında sigortalı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80’inci maddesinde sigortalı statüsüne göre sigorta primine tabi kazançlar ayrı ayrı belirlenmiştir. Söz konusu maddede; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1. Hak edilen ücretlerin,

2. Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3. İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.

b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.” Denilmektedir.

Bu maddede; 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ödenen (5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesi kapsamındaki tam zamanlı sözleşmeli personel dahil) prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın prime esas kazanç hesabına dahil edilmesi gerektiği belirtildikten sonra, sigorta priminden istisna edilen kazanç türleri (ayni yardımlar, ölü, doğum, evlenme yardımları, görev yollukları vb.) tek tek sayılmış ve sayılan bu istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemelerin prime esas kazanca tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

Belediyelerde çalışan kamu görevlilerine 375 sayılı KHK’nın Ek 15’inci maddesine istinaden “sosyal denge tazminatı” adı altında aylık ödeme yapılmaktadır. Bu sosyal denge tazminatının aylık tutarı da, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ile ilgili belediyede en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında yapılan sosyal denge tazminatına ilişkin sözleşmeyle belirlenmektedir.

Sosyal denge tazminatı; 5510 sayılı Kanunun 80’inci maddesinde; Kanunun 4/1-a kapsamında sigortalı sayılanlara yönelik sigorta priminden istisna edilen ödemeler arasında sayılmamış olup, aynı maddede istisna kazançlar dışında kalan tüm ödemelerin prim kesintisine tabi tutulacağı da açıkça ifade edilmiştir. Bununla birlikte sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin mevzuatta (4688 sayılı Kanun, 375 sayılı KHK ve Toplu Sözleşmede) bu ödemenin prime esas kazançtan istisna edildiğine dair bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sözleşmeli personele “sosyal denge tazminatı” adı altında yapılan tüm ödemelerin, sigorta primine esas kazancın tespitinde dikkate alınarak prim matrahına eklenmesi ve yapılan prim kesintilerinin Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)’na ödenmesi gerekmektedir.

Öte yandan temyiz dilekçelerinde sigorta primlerinin SGK’nın geliri olduğu ve bu kesintinin yapılmamasının Kurum-Belediye bütçesi açısından zarar oluşturmayacağı ileri sürülmüştür.

Ancak 5018 sayılı Kanunda “kamu kaynağı”; “borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler” şeklinde tanımlandıktan sonra, 71’inci maddesinde “kamu zararı”; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde açıklanmıştır. Kanunda kamu kaynağı, her bir Kurum bazında değil de kamuya ait olma yönüyle ele alınmış olup, burada geçen “kamu” ifadesi ile de, en geniş anlamıyla mezkûr Kanuna ekli cetvellerde belirtilen tüm kamu idareleri kastedilmiştir. Kamu zararının unsurlarının tanımlandığı 71’inci maddesinde de, kamu zararının, kamu kaynağı kullanan kamu idarelerinde gerçekleşen mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemler neticesinde ortaya çıkacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanuna göre, kamu zararının, Kanuna tabi tüm Kurumlar itibariyle belirlenmesi esas olduğundan, kamu zararının her bir Kurum bazında değil de, 5018 sayılı Kanuna tabi tüm Kurumlar açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Temyiz dilekçelerinde “sigorta primi SGK’nın geliri olup, söz konusu primlerin kesilmemesi ilgili Belediye bütçesi açısından kamu zararının oluşmadığı” iddia edilse de, yapılan mevzuata aykırı işlem ile 5018’e tabi olan SGK’nın gelir kaynağında artışa engel/eksilmeye sebep olunduğundan, bu hususun kamu zararı olarak değerlendirilmesi icap eder.

Bu itibarla; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tüm açıklamalar uyarınca … Büyükşehir Belediyesinde 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre tam zamanlı sözleşmeli olarak istihdam edilen personele ödenen sosyal denge tazminatlarından sigorta primlerinin kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, konuya ilişkin olarak dilekçilerin tüm itirazları reddedilerek, 118 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile verilmiş … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (7. Daire Başkanı …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçeleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.10.2021 tarih ve 50217 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

7. Daire Başkanı …’in karşı oy gerekçesi:

Çoğunluk görüşünde açıklandığı gibi sözleşmeli personele ödenen sosyal denge tazminatlarından sigorta primi kesilmemesi hususunun mevzuata aykırı olduğu düşünülmekle birlikte, bu primlerin hesaplanmaması ve ilgili Kuruma ödenmemesi nedeniyle Belediye açısından bir kamu zararının doğduğu söylenemez. Şöyle ki; 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup, Sayıştay da kamuya ait tüm kaynağın denetimi ile kamu kaynağının kullanımında ortaya çıkan kamu zararının tespitinde ve yargılanıp hükme bağlanmasında görevli ve yetkili kılınmıştır. Ancak Sayıştay denetimi kendi özel mevzuatı gereği kamu idareleri bazında yapılmakta ve denetim esnasında ortaya çıkan kamu zararı iddiası da yine kamu idaresi bazında sonuca bağlanmaktadır. Bu nedenle kamu zararının, Sayıştay uygulamaları bakımından Kurum bazlı değerlendirilmesi gerekir.

Somut olayda; Belediye tarafından mevzuata aykırı olarak sigorta priminin hesaplanıp Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmemesi ile ilgili Kurumun gelirinde bir azalmaya sebep olunmuş ise de, Belediyenin kaynağında bir azalma söz konusu değildir. Bu nedenle olayda Belediye hesabı açısından kamu zararının oluştuğu söylenemez. Ancak Belediye tarafından eksik yatırılan primlerin tamamlanması için SGK nezdinde gerekli girişimlerde bulunulmasını teminen durumun ilgili Bakanlığına bildirilmesi uygun olacaktır.

Bu itibarla; 118 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile hükmedilen tazmin tutarının, Belediye bütçesi açısından kamu zararını teşkil etmediği gerekçesi ile bozulmasına, konunun Bakanlığına bildirilmesi gerektiği hususu dikkate alınmak suretiyle yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi:

Çoğunluk görüşünde açıklandığı gibi sözleşmeli personele ödenen sosyal denge tazminatlarından sigorta primi kesilmemesi hususunun mevzuata aykırı olduğu düşünülmekle birlikte, bu primlerin hesaplanmaması ve ilgili Kuruma ödenmemesi nedeniyle Belediye açısından bir kamu zararının doğduğu söylenemez. Şöyle ki; 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup, Sayıştay da kamuya ait tüm kaynağın denetimi ile kamu kaynağının kullanımında ortaya çıkan kamu zararının tespitinde ve yargılanıp hükme bağlanmasında görevli ve yetkili kılınmıştır. Ancak Sayıştay denetimi kendi özel mevzuatı gereği kamu idareleri bazında yapılmakta ve denetim esnasında ortaya çıkan kamu zararı iddiası kamu idaresi bazında sonuca bağlanmaktadır. Bu nedenle kamu zararının, Sayıştay uygulamaları bakımından Kurum bazlı değerlendirilmesi gerekir.

Somut olayda; Belediye tarafından mevzuata aykırı olarak sigorta priminin hesaplanıp Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmemesi ile ilgili Kurumun gelirinde bir azalmaya sebep olunmuş ise de, Belediyenin kaynağında bir azalma söz konusu değildir. Bu nedenle Belediye hesabı açısından kamu zararının oluştuğu söylenemez.

Bu itibarla; 118 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile hükmedilen tazmin tutarının, Belediye bütçesi açısından kamu zararını teşkil etmediği gerekçesi ile kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.