Sayıştay 3. Dairesi 47266 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 3

• Dosya No: 47266

• Tutanak No: 50573

• Tutanak Tarihi: 08.12.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Avukatlık vekalet ücreti

108 sayılı İlam’ın 3 üncü maddesiyle; … Belediyesince Belediyelerin sözleşmeli personel istihdam edebilmesine olanak sağlayan mevzuat hükümlerine uyulmadan Belediye Başkanı ile avukat arasında düzenlenen sözleşmeyle istihdam edilen Avukat …’e sözleşmeli bir avukata ödenebilecek tavan ücretin üzerinde bir ücret ödenmesi sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Üst Yönetici … (Dosya No: …) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Dosya No: …) ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Her şeyden önce 6360 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra … ilçesinde birleşen …, …, …, …, … ve … Belediyelerinin 31 Mart 2014 seçimlerinden sonra İlçe Belediyesinde yarattığı zorluk ve kargaşayı belirtmek istediğini, … Belediyesinin bir önceki başkanının o dönemde yapmış olduğu bazı uygulamalar sonunda tutuklandığını ve … Ağır Ceza Mahkemesinde bazı belediye görevlileri, Belediye Meclis Üyeleri ile birlikte yargılanmakta olduğunu, Belediyeye polis marifeti ile baskınlar düzenlendiğini, araştırma ve incelemeler yapılarak delil toplandığını,

Böyle bir ortamda belediye personelinin iş yapmaktan korkar, imza atmaktan çekinir olduğunu, işte böyle bir ortamda Belediyenin devralındığını ve işlerin sürdürülmeye çalışıldığını, ayrıca bu dönemde çalışmış olan avukatın son iki yılında almış olduğu yaklaşık 650 bin TL vekalet ücretinin de dikkat çekici olduğunu,

Durumun sadece anlatılanlardan ibaret olmadığını, Belediyede kadro olmasına rağmen istihdam edilmiş tek bir avukat bulunmadığını, birleşen 6 belediyenin toplam derdest dosyasının 1500’den fazla olduğunu, biraz da kapanacakları düşüncesi ile birleşen belediyelerin harcamalarını ölçüsüz yaptığını ve piyasaya yüklü miktarda borçlandığını, bunun sonucu olarak Belediyenin 500’den fazla taşınmazının üzerine hacizler konulduğunu, hacizli olmayan tek bir araç kalmadığını, her bir taşınır taşınmaz varlığın üstünde 7-8 haciz olduğunu, toplam borç stokunun 120 milyon TL mertebesine ulaştığını,

Borçların bir başka sebebinin de imar ve kamulaştırma davaları olduğunu, yapılan kamulaştırmasız el atmalarla ilgili açılan davaların bu dönemde sonuçlanmaya başladığını, her bir karardan sonra yüzbinlerce TL’lik tazminatlar ve vekalet ücretleri ödenmek zorunda kalındığını, bu davalara acilen müdahale edilmesi gerektiğini, ancak Belediyede böyle bir kadronun olmayışının davalarda aksamalara neden olduğunu, işte bu şartlar altında bulunan Belediyenin deneyimli bir avukata ihtiyaç duyduğunu ve hukukçu belediye meclis üyelerine de danışılarak hukuk hizmetlerini yürütmek üzere …'te çalışan … Barosuna kayıtlı avukatlar arasında bir inceleme yapıldığını ve Av. … üzerinde mutabık kalındığını,

Bu seçimde 33 yıllık devlet deneyimi, TODAİE KYUP programından mezun oluşu, kamu yönetimi bilgisi yanı sıra ülkemizi gerek İngiltere'de gerekse Avustralya'da başarılı olarak temsil etmiş olmasının etkili olduğunu, Encümende görüşülüp karara bağlandıktan sonra kendisi ile bir yıllık sözleşme yapıldığını, daha sonra bu sözleşmenin birer yıllık olarak uzatılarak beş yıllık hizmet süresinin tamamlandığını, Av. …’in dönem sonunda kendi isteği ile bu görevi bıraktığını, azınlık oyu gerekçesinde de belirtildiği gibi acil durumlarda ve olağan dışı hallerde idarelere hizmet alımı yoluyla işin yaptırılması yetkisi tanındığını,

Sözleşme yapıldıktan sonra Avukat …’in kendi bürosundaki işlerini devrettiğini, Belediyeden de sözleşmede öngörülen ücret dışında kendisine herhangi bir vekalet ücreti veya başka bir ad altında ödeme yapılmadığını,

Özellikle borç yönetimi ve borçların tasfiyesinin ilk 3 yılda yoğun bir mesai gerektirdiğini, Belediye Meclisinden Belediye alacaklıları ile görüşmeler yapmak ve düzenlemek üzere yetki alındığını, bu görüşme ve anlaşmaların sonucunun Meclise aylık raporlar halinde sunulduğunu,

Bu yetkiye dayalı olarak yapılan takiplerden doğan borçların sıkı incelendiğini, fazlaya ait kısımlarına itiraz edildiğini, diğer yandan borç tasfiyesi için gerek faiz gerekse vekalet ücretleri ve hatta asıl alacaklar konusunda yapılan karşılıklı görüşmelerle toplam borcun en aza indirilerek ödenmeye çalışıldığını, bu sayede Belediye bütçesine 10 milyon TL’den fazla tasarruf etme imkanı sağlandığını, tasfiyeyle ilgili aşağıdaki örneklerin aydınlatıcı olacağını,

Kayıtlar ayrıntılı incelendiğinde bu listeyi uzatmanın mümkün olduğunu, ayrıntılı bir inceleme yapılacak olursa yukarıda arz edilen örnekler gibi toplamda 10 milyon TL'nin üzerinde kazanım sağlandığını, yoksa dava başı vekalet ücreti ve karşı vekalet ücretleri alınmak şartıyla bir anlaşma yapılacak olsaydı Avukat …'e önceki dönemde hizmet sunan avukata olduğu gibi 2 yılda … TL'den fazlasının ödenmek zorunda kalınacağının kesin olduğunu, çünkü o dönemde sadece bir belediyeye ait olan davalara bakılırken yeni dönemde 6 belediyenin birleşmesi nedeniyle dava yükünün katlanarak çoğaldığını, bunun yerine 5 avukata 5 farklı dalda dava ve takiplere bakmak üzere görev verildiğini, kendileri ile aylık … TL+KDV+stopaj ve karşı vekalet ücretlerinin %45'i Belediyeye ait olmak şartıyla sözleşme yapılarak bu ağır yükün altından kalkılmaya çalışıldığını, görevin yeni seçilen yönetime devredildiğinde sorunları büyük ölçüde çözülmüş bir belediye bırakılabildiyse bu çabaların sayesinde olduğunu,

Avukat …’in denetim sonunda çıkarılan … TL kamu zararını tebliğ edildikten sonra Belediye veznesine yatırdığını, belgesinin dosyada mevcut olduğunu, bu nedenle tedbiren de olsa yapılan ödemeye rağmen faiz kararı verilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,

Dönem öncesi ve sonrası incelendiğinde … Belediyesinde böyle bir uygulamanın olmadığının görüleceğini, gelen borcun aynıyla ödendiğini ve yapılan uygulamaya genel olarak bakıldığında bir kamu zararından çok kamu yararı olduğunun açıkça görülmekte olduğunu, ifade ederek 3.Dairenin vermiş olduğu kararın bütün sonuçları ile kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

5393 sayılı Kanunun 49 veya 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddelerine uymayan ve mevzuatta bir yeri olmayan şekilde Belediyenin hukuk hizmetlerinde özel bir sözleşme ile görevlendirilen, kendisine yapılan ödemelerin bazılarında da ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak yer alıp bu imzasından dolayı da sorumlu tutulan ilgilinin temyiz dilekçesinde; konunun mevzuata yönüne değinmeksizin, Belediyenin hukuki konulara ilişkin iş yükünden, sorunlarından ve görev yaptığı süre içinde Belediyeye maddi anlamda kazandırdıkları ile sonuçlarından bahsederek, yalnızca adına tazmine hükmedilen tutarı değil, İlamda belirtilen tutarın tamamının (15.10.2019 tarihinde) Belediyenin emanetler hesabına alındığını ve söz konusu tutarın faize tabi tutulması gerektiği yönündeki hükmün de hukuka aykırı olduğunu belirttiği,

İlgilinin dilekçesinde konunun mevzuat boyutuna ilişkin esaslı bir itirazı olmaksızın Belediyenin içinde bulunduğu mali ve hukuki duruma ilişkin beyanlarının tazmin hükmünün mahiyetini değiştirecek ve kaldırılmasını da gerektirecek bir yönü bulunmadığı,

Söz konusu tutarı Belediye hesabına yatırdığı ve faiz tabi tutulmaması gerektiği yönündeki itirazının ise yersiz olduğu, İlamda da belirtildiği üzere hesaplanan kamu zararına ilişkin yapılan mahsuben ödemenin tam bir tahsilat olarak kabul edilebilmesi için, söz konusu tutarın bütçeye gelir kaydının belgelendirilmesi gerektiği, böyle bir durumun mevcut olmadığı, söz konusu tutarın ilgili adına emanetler hesabına alındığı, emanetler hesabına kaydın tazmin tutarının tam olarak tahsilatı olmadığından, İlama dercinin de mümkün olmadığı, dolayısıyla tam bir tahsilat olarak kabul edilmeyen tazmin tutarı hakkında İlamda, faiz başlangıç tarihine ilişkin olarak bir tarihe yer verilmeksizin 6085 sayılı Kanunun 53 üncü maddesine göre faize tabi tutulması gerektiğine yer verilmesinde mevzuata aykırılıktan bahsedilemeyeceği, bütçeye gelir kaydına ilişkin belgeler verildiğinde, emanetler hesabına alındığı tarih esas alınarak konu hakkında faize gerek olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husus olduğunun düşünüldüğü,

Açıklanan çerçevede yersiz talebin reddi ile Daire Kararı’nın tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi … Başsavcılığın mütalaası üzerine gönderdiği 2. dilekçede özetle;

… Belediyesi ile yapmış olduğu sözleşmenin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun serbest avukat olarak kendisine vermiş olduğu yetki ve sorumluluk uyarınca düzenlendiğini, Savcılık mütalaasında ileri sürülen ödemelerde 5393 sayılı Kanun, 4734 sayılı Kanun ve sair mevzuata uyma zorunluluğunun tamamen kendisiyle sözleşme yapan kuruma ve kurum yetkililerine ait olması gerektiğini, buradan doğan iddia edildiği gibi bir kamu zararı oluşmuşsa bunun kendisinin sorumluluğu dışında olduğunu,

Diğer yandan sorgu sonucu tarafına bildirilen kamu zararının ödenmesi konusunda da Belediye ile mahsuplaşma yolu ile yapmış olduğu ödeme sonucu bu miktarın adına emanet hesapta tutulması konusunda herhangi bir talebinin olmadığını, Belediyenin bu miktarı emanet hesapta tutmasının veya bütçesine gelir kaydetmesinin tamamen kendi iradelerine ve tasarruflarına bağlı olduğunun izahtan vareste olduğunu,

Daha önce de arz ve izah edildiği gibi bu sorgu sonucu iddia edilen kamu zararını kabul etmediğini, yüce heyet aksi kanaatte olacaksa buradaki sorumluluğun kendisine ait olmadığını ifade ederek aklanmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın ikinci mütalaasında özetle;

Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 23.10.2020 tarih ve 52069121-225.04.02 (226)-E.20051720 sayılı yazılarında belirttikleri görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Harcama Yetkilisi … (Dosya No: …) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Dosya No: …) ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

1. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesinin Belediyelerde kadrolu, tam zamanlı, sözleşmeli ve kısmi zamanlı sözleşmeli Avukat istihdamına ilişkin olduğunu, oysaki kamu zararına neden olduğu iddia edilen Belediye Avukatı Av. …'e yapılan ödemelerin 5393 sayılı Kanun’un 49. maddesi hükümlerine göre ödenmediğini, çünkü Avukat …’in … Belediyesinin kadrolu Avukatı olmadığını, atama ile işe başlamadığını, kendisine kadro ve gösterge karşılığı düzenlenen bordro ile ücret ödemesi yapılmadığını, bu nedenle 5393 sayılı yasanın 49. madde hükmüne uygun bir Avukat istihdamı olmadığını,

2. Yine 5393 sayılı Kanun’un 49. maddesi gereğince Av. … ile tam zamanlı sözleşmeli personel ücret sözleşmesi mevcut olmadığını, bunun yanında adı geçen avukat ile kısmi zamanlı ücret sözleşmesi ile avukat istihdamı da yapılmadığını, adı geçen avukatın uzmanlık alanı gözetilmek sureti ile Devlet davalarının takibi için kadrolu avukatı olan kurumlarda dahi uzmanlık alanı ihtiyacı halinde serbest piyasadan avukatlık hizmetleri satın alınması mümkün bulunduğundan, … Belediye Başkanlığı ile Av. … arasında 1136 sayılı Avukatlık kanunu hükümlerine göre sözleşme yapılmak sureti ile asgari ücret üzerinden kendisine kesilen serbest meslek makbuzlarının karşılığında, %20 gelir vergisi stopajı kesilmek ve %18 KDV ilave edilmek sureti ile yürütülen serbest meslek hizmetinin karşılığının ödendiğini, bu nedenle ortada 5393 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bir görevlendirme ve ücret ödemesi olmadığını, Sayıştay ilamında doğrudan temin yolu ile serbest piyasadan hizmet alım sözleşmesini 5393 sayılı yasanın 49. maddesi kapsamında nitelendirmek sureti ile … Barosu Avukatlık ücreti tarifesine göre yapılan ödemeleri kamu zararı olarak nitelendirmesinin isabetsiz olduğunu,

3. Başkanlık Makamı ile Av. … arasında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre sözleşme yapıldığını ve buna istinaden … Belediye Encümeninin 30.04.2014 tarih ve 291 sayılı kararı alındığını, yine bunun yanında düzenlediği ödeme emirlerini Başkanlık Makamının verdiği yazılı emir (olur) üzerine düzenleyerek işleme koyduğunu, avukat ile Belediye Başkanının sözleşme imzaladığını ve kendilerine de bu belgelere göre evrak düzenleyin dendiğini, verilen emri uygulamamak gibi bir yetkisi olmadığını, kaldı ki; mevzuata aykırılığı iddia edilen işte (sözleşme yapmak, onaylamak v.s.) memur olarak ne bir yetkisi, ne de bir sorumluluğunun bulunmadığını, bu nedenle de hakkındaki kamu zararına sebebiyet verdiği iddiasını kabul etmediğini, hakkında verilen kararın iptalini talep ettiğini,

4. Yukarıda izaha çalıştığı konuyu Sayın Sayıştay 3. Dairesi üyesi …’ın azınlık görüşü ile şerh ettiğini ve bu konuda haklılıklarının ispatlandığını, bu nedenle, haklarında verilen kararın kaldırılması gerektiğini,

5. Sorguya konu Kamu zararının tahsili ile ilgili olarak, Av. …’in 07,10.2019 ve 08.10.2019 tarihli dilekçeleri ile Belediyeye müracaat ederek mahsup işlemi yapılması hususunda talepte bulunduğunu, Mali Hizmetler Müdürlüğünün 17.10.2019 tarih ve E.29276 sayılı yazısı ile Sayıştay Kararı Belediyeye tebliğ edildiğinde belirtilen rakamın mahsup edileceğinin bildirildiğini, bu nedenle de, konusuz kalan iddia ile ilgili olarak haklarında verilen kamu zararı iddiasının iptaline karar verilmesini talep ettiklerini, ifade ederek kamu zararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; sorgu üzerine verdiği savunmasında ileri sürdüğü hususları tekrarlayarak, sorguya konu kamu zararının tahsili ile ilgili olarak, Av. …'in 07.10.2019 tarihli dilekçe ile Belediyeye müracaat ederek mahsup işlemi yapılması hususunda talepte bulunduğu, kamu zararı iddiasının kaldırılması veya bozulmasına karar verilmesini talep ettiği,

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların, sorgu üzerine yapılan savunmada ileri sürülen hususların genişletilerek tekrarından ibaret olup, İlamda karşılanan ve tazmin hükmünün bozulmasını da gerektirecek mahiyette olmadığından, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyiz konusu karar incelendiğinde; Encümen Kararı ile yetki verilen Belediye Başkanı ile Avukat … arasında avukatlık sözleşmesi düzenlendiği ve bu yolla …’in Belediyede avukat olarak hizmet verdiği anlaşılmaktadır.

Daire Kararı’nda avukatın 5393 sayılı Kanun’a göre istihdam edilmediği ifade edilmiş, ancak kamu zararı tutarı hesaplanırken 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine göre ödenebilecek tutar ile kişiye ödenen tutar kıyaslanmıştır. Ancak kişi sözleşmeli avukat olarak istihdam edilmemiştir. Sözleşmeli avukat olarak istihdam edilmiş olsaydı, 5393 sayılı Kanun’un “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesine göre, kendisine avukatlık vekalet ücreti ödenmesi gerekirdi. Ancak Daire Kararından ve temyiz dilekçesinden böyle bir ödemenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Belediye ile adı geçen avukat arasında yapılan Sözleşme’nin “Sözleşmenin konusu” başlıklı 2 nci maddesinde;

“a) Avukat, … Belediye Başkanlığının hukuk danışmanlığını üstlenmiştir. Belediye adına zorunlu olmadıkça duruşmalara girmeyecek; Belediye binasında hizmet verecektir. Bizzat … Belediye Başkanlığı leh ve aleyhine açılmış ve açılacak tüm dava ve icra takiplerini öncelikle inceleyip; Belediye Başkanlığının sözleşmeli avukatlarına tevzi edecektir. Davalar kesin hüküm şeklini alıncaya; icra takipleri infaz edilinceye veya aciz vesikasına bağlanıncaya, icra takiplerinden kaynaklanan itirazın iptali vs. davalarda karar kesinleşinceye kadar dikkat ve özenle dava ve takiplerin, tevzi edilen avukatlardan ilgili aşamalarında bilgi alır, takip eder.

b) Bizzat … Belediye Başkanlığı leh ve aleyhine açılmış ve açılacak tüm dava ve icra takiplerini öncelikle inceleyip; Belediye Başkanlığının sözleşmeli avukatlarına tevzi eder. Sözleşmeli avukatlar arasında koordinasyonu sağlar, sürekli iletişim içinde olur ve sözleşmeli avukatlardan aldığı raporları inceledikten sonra özet raporlar halinde Belediye Başkanının bilgisine sunar. Sözleşmeye konu olan hizmet, sadece … Belediyesi ile ilgili hukuki ihtilafları, iş ve işlemleri kapsar. Belediye yetkili ve çalışanlarının kişisel olarak karşılaşacakları hukuki sorun, takip ve davalar bu sözleşmenin kapsamı dışındadır.” denilmektedir.

Belirtilen sözleşme hükümleri incelendiğinde, Belediye tarafından Avukat …’den hukuki konularda danışmanlık hizmeti alındığı görülmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38 inci maddesinde, Belediyeyi davacı veya davalı olarak yargı yerlerinde temsil etmek veya vekil tayin etmek Belediye Başkanının görevleri arasında sayılmış; aynı Kanun’un “Belediyenin giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinde, avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler Belediyenin giderleri arasında sayılmıştır.

Temyiz konusu hususta da, 6360 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra …, …, …, …, … ve … Belediyelerinin … Belediyesi çatısı altında birleşmesi üzerine hukuki ihtilafların çoğaldığı, belediyedeki avukat sayısının yetersiz olması nedeniyle hukuki danışmanlık hizmeti alınması ihtiyacı doğduğu, bunun üzerine adı geçen avukatla sözleşme imzalanarak, ilgiliden hukuki danışmanlık hizmeti satın alındığı görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Ancak temyiz konusu olayda, bir hukuki danışmanlık hizmeti alındığı ve bu hizmet karşılığı ödeme yapıldığından, anılan Kanun’un 71 inci maddesine göre kamu zararına neden olunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, … Belediyesi ile Av. … arasında imzalanan sözleşme ile yapılan ödemeler nedeniyle kamu zararı oluşmadığından; konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 108 sayılı İlam’ın 3 üncü maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile

Karar verildiği 08.12.2021 tarih ve 50573 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

... Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi

Daire Kararı’nda kendisiyle sözleşme yapılan avukatın 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine uygun olarak istihdam edilmediği ifade edilmiş, ancak kamu zararı tutarı anılan Kanun’un 49 uncu maddesi ile kıyas yapılarak hesaplanmıştır. Kişi 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine göre istihdam edilseydi, aynı Kanun’un 82 nci maddesi uyarınca kendisine avukatlık vekalet ücreti de verilmesi gerekecekti. Ancak temyiz konusu karar ve temyiz dilekçeleri incelendiğinde böyle bir ödemenin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Eğer adı geçen avukata ödenen tutar 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine göre kıyaslanıp kamu zararı tutarı hesaplanacaksa, kişiye ödenmesi gereken avukatlık vekalet ücretinin de bu hesaba dahil edilmesi gerekir.

Ayrıca kendisiyle sözleşme yapılıp avukatlık hizmeti alınan kişinin gerçekleştirme görevlisi olarak ödeme emri belgesini imzaladığı ve bu nedenle kamu zararından sorumlu tutulduğu görülmektedir. Belediyenin avukatlık sözleşmesiyle hizmet alımı yaptığı kişinin gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı hususu da Daire Kararı’nda irdelenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle sorumluluk ve kamu zararı hesabının yeniden değerlendirilmesini teminen Daire Kararı’nın bozulması gerekir.

... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin karşı oy gerekçesi

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde; Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak avukatların yıllık sözleşme ile tam zamanlı olarak çalıştırılabileceği, avukat kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde ise, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla haftanın ya da ayın belirli gün ve saatlerinde sözleşme ile kısmi zamanlı olarak personel çalıştırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; belediyeler 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine göre tam zamanlı ya da kısmi zamanlı olarak sözleşmeli avukat istihdam edebilirler. Ancak temyize konu istihdamın 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine göre yapılmadığı görülmektedir.

İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre hukuki danışmanlık hizmeti satın almaları da mümkün olmakla birlikte, hizmet alımının mevzuatına uygun olarak yapılması gerekmektedir.

Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine göre, ihale; Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade etmektedir.

Aynı Kanun’un 18 inci maddesinde ihale usulleri;

a) Açık ihale usulü,

b) Belli istekliler arasında ihale usulü,

c) Pazarlık usulü, şeklinde sayılmış; 22 nci maddesinde, madde metninde belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüne göre karşılanabileceği hüküm altına alınmıştır.

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Taahhüt dosyası” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ödemelerde; onay belgesi, ihale komisyonu kararı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılan alımlarda piyasa fiyat araştırması tutanağı veya söz konusu maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında tek kaynaktan yapılan alımlara ilişkin olarak ihale mevzuatında belirlenen standart form, sözleşme yapılması halinde sözleşme ve Maliye Bakanlığınca merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri için belirlenen diğer belgeleri kapsayan taahhüt dosyası, ödemeden önce veya ilk hakedişle birlikte biri asıl diğeri onaylı suret olmak üzere iki nüsha ya da taahhüt olunan işin bedeli bir defada tahakkuk ettirildiği takdirde bir nüsha olarak muhasebe yetkilisine verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Ancak temyiz konusu ilam ve ekli belgeleri incelendiğinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılmış bir ihaleye veya doğrudan temin usulüyle yapılan bir hizmet alımına ilişkin belgelere rastlanmamıştır. Adı geçen avukata, sözleşme ile Belediyenin sözleşmeli avukatlarının yaptığı işleri tevzi etme, koordinasyon sağlama, inceleme, Başkana rapor sunma ve benzeri görevlerle yetki verildiği ve kişinin kamu görevlisi olarak çalışan sözleşmeli avukatların üzerinde yönetici olarak çalıştırıldığı görülmektedir. Buradan da yapılan işin bir danışmanlık hizmeti olmadığı, tam zamanlı bir personel istihdamı olduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar istihdam yöntemi 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine uymasa da Avukat … tam zamanlı bir sözleşmeli avukat gibi Belediyede çalışarak hizmet vermiştir. Ancak Belediyede sözleşmeli avukat çalıştırılması halinde, avukata ödenebilecek tavan tutar 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinde belirtilmiştir. Mevzuata aykırı olarak istihdam edilen Av. …’e yapılan ödemenin brüt tutarı ile 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesine göre ödenebilecek brüt tutar arasında oluşan fark kamu zararı teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle Daire Kararı’nın tasdiki gerekir.

Üye … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi

Esasa ilişkin olarak Daire Kararı’nın tasdiki yönündeki azınlık görüşüne katılmakla birlikte, usul yönünden;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 10 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.