Sayıştay 3. Dairesi 460 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 12.09.2023

• Karar No: 460

• İlam No: 204

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Şartname ve sözleşmeyle belirlenen yıllık kira artış oranları yerine, encümen kararı ile yeni bir oran belirlenip uygulanması

Mülkiyeti … Belediyesine ait taşınmazların kiralanmasına ilişkin ihale dosyasında yer alan şartname ve sözleşmeyle belirlenen yıllık kira artış oranları yerine, encümen kararı ile yeni bir oran belirlenip uygulanması suretiyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

Konuyla ilgili olarak;

03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun;

“Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde;

“Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek”

“Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde;

“Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.”

“Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde;

“Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu hükümlerde, taşınmaz kiralama işlemleri belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmış, üç yıldan fazla süreli taşınmaz kiralanması hususunda belediye meclisi, üç yılı geçmemek üzere taşınmaz kiralama işlemleriyle ilgili olarak belediye encümeni yetkilendirilmiş, kira artış oranı belirleme konusunda encümene herhangi bir yetki verilmemiştir.

Bununla birlikte, 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun; “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;

“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”

“İlkeler” başlıklı 2 nci maddesinde;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”

“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

Bu Kanunun uygulanmasında:

…

Kira: Taşınır veya taşınmaz malların ve hakların kiralanması veya kiraya verilmesini

…

ifade eder”

“Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64 üncü maddesinde ise;

“Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz.

…

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedeli her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Bu düzenlemelere göre; Belediye, taşınmazlarını 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ihale yapmak suretiyle kiraya verebilecektir. Kanunun 64 üncü maddesinde, üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedelinin her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilmesi mecburiyeti getirilmiş, süresi üç yıl ve daha az olan kiraya verme işlerinde kira bedelinin yıllık artışına ilişkin düzenleme yapılması hususu ise tarafların serbest iradelerine bırakılmıştır.

Mülkiyeti … Belediyesine ait taşınmazların kiralanmasına ilişkin şartname ve sözleşmelerde kira artış oranlarının nasıl belirleneceğine ilişkin hükümler incelendiğinde;

Birinci sözleşme tipinde;

“Birinci yıla ait kira bedeli ihale bedeli üzerinden peşin alınır. Sözleşme uzatıldığı takdirde takip eden yıllar kira bedelleri ise Encümence yıllık kira bedeline ÜFE oranından az olmamak üzere yapılacak artışla tespit edilir.”

İkinci sözleşme tipinde;

“Birinci yıla ait kira bedeli ihale bedeli üzerinden alınır. Sözleşme uzatıldığı takdirde diğer yıllar ÜFE oranında artış yapılarak yeni kira bedeli tespit edilir…”

Üçüncü sözleşme tipinde;

“Birinci yıla ait kira bedeli ihale bedeli üzerinden alınır. Sözleşme uzatıldığı takdirde 2.3.5.6.8.9.uncu yıllar kira bedeli Belediye Encümenince(Devlet İhaleleri Genelgesinde belirtilen kira artış oranından az olmamak üzere) tespit edilir.” şeklinde, sözleşmenin imzalandığı yıllara göre farklı düzenlemelere yer verildiği,

Ancak; mülkiyeti belediyeye ait olan işyerlerinin … yılına ilişkin yıllık kira artışlarının, sözleşme ve şartnamesindeki düzenlemeler yerine, … tarihli ve … sayılı Encümen Kararıyla yüzde … oranında arttırılmasına karar verilip uygulandığı,

Görülmüştür.

Her ne kadar kiraya verilen … adet taşınmazın yıllık kira artışının, yukarıya alınan sözleşme hükümleri doğrultusunda, Üretici Fiyat Endeksi (ÜFE) oranından az olmamak üzere veya ÜFE oranı kadar yapılması gerekmekte ise de;

Kiralamalar ile ilgili olarak;

11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun konut ve çatılı işyerleri kiralarına ilişkin uygulama alanının düzenlendiği 339 uncu maddesinde;

“…

Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır.”

“Sözleşme özgürlüğü” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.”,

“Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27 nci maddesinde;

“Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur” ,

“Kira bedelinin belirlenmesi” başlıklı 344 üncü maddesinde;

“Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Yukarıdaki düzlenmelere göre, kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu konut ve çatılı işyeri niteliğindeki kira sözleşmelerine TBK hükümleri ve bu bağlamda TBK m. 339- 356 hükümleri evleviyetle uygulanacaktır. Bu durumda, Belediyenin kira sözleşmelerinde yer alan yıllık kira artışına esas ÜFE oranı … yılında TÜFE’den yüksek olduğundan, Kanunun 344 üncü maddesindeki “bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir.” şeklindeki emredici düzenleme ve yine Kanunun 27 nci maddesindeki “Kanunun emredici hükümlerine, aykırı olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” şeklindeki düzenlemenin gereği olarak, … yılı kira artışlarının kira sözleşmelerinde yer verilen ÜFE yerine, … yılı TÜFE’ si oranında artırılması gerekmektedir.

Her ne kadar sorumlular, 2886 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinde yer alan yıllık kira artışlarına ilişkin hükmün sadece 3-10 yıllık sözleşmeler için geçerli olduğunu, yıllık kira sözleşmelerini kapsamadığını, bu sebeple yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunu iddia etmişlerse de yukarıda açıklandığı üzere bu konuda 2886 sayılı Kanunda yasaklayıcı bir düzenleme bulunmadığından, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde taraflarca bu konuyla ilgili düzenlemeler yapılabilecektir. Dolayısıyla taraflarca üç yıl ve daha az süreli kira sözleşmelerinde, yıllık kira artış oranıyla ilgili olarak yapılan düzenlemeler geçerli ve uygulanması gereken kurallardır.

Ayrıca sorumlular; … Belediyesinin kira artış oranını belirleyen kira sözleşmesi maddesinin, 6098 sayılı Kanunun 344 üncü maddesinde yer alan kira artış oranı geçerlilik koşuluna aykırı olduğundan, Yasama organı tarafından çıkarılan Kanunda kira sözleşmelerinde kira artış oranı emredici şekilde sınırlandırıldığından, kira sözleşmelerinde yer alan ÜFE oranı kadar kira artışı yapılmasına ilişkin maddenin geçersiz ve hükümsüz olduğunu, bu nedenle Belediye encümeni olarak, 6098 sayılı Kanunun 344 ve 27 nci maddelerine dikkat edilerek kira yenileme sözleşmesi yapıldığını, hükümsüzlüğün bu şekilde giderildiğini, ek kira sözleşmesinde hükümsüz olan madde haricindeki tüm maddeler sabit kalmak şartıyla kira yenileme işlemi yapıldığını, bu çerçevede sorgu ve tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini iddia etmişlerse de; 6098 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 27 nci maddesinin birinci fıkrasında kurala bağlandığı ve sorumluların da kabul ettiği üzere sözleşmenin tamamı kanunun emredici hükümlerine aykırı değildir. Yalnızca yıllık kira artışlarında ÜFE nin esas alınacağına ilişkin sözleşme maddesi, raporun konusu olan yılda ÜFE’nin TÜFE’den yüksek olması nedeniyle, ÜFE’nin TÜFE’yi aşan kısmı için hükümsüzdür. Kanunun ikinci fıkrasında da ifade edildiği üzere, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Dolayısıyla burada bir yenileme sözleşmesi ve ek kira sözleşmesinden bahsedilemez.

Diğer taraftan sorumlular, 6098 sayılı Kanunun 344 üncü maddesi ile taban artış oranı ile ilgili bir oran getirilmediğini, Encümeninin % … kira artışı uygulamasını engelleyici yürürlükte olan herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığını, kiracıların mevcut kiralarından herhangi bir indirime gidilmediğinden bir kamu zararının oluşmadığını iddia etmişlerse de;

6098 sayılı Kanunun yukarıya alınan “Sözleşme özgürlüğü” başlıklı 26 ncı maddesinde ifade edildiği üzere, Kanunun sınırlandırmadığı hususlarla ilgili olarak taraflar özgürce düzenlemeler yapılabilir. Ayrıca ilgili kısımda açıklandığı üzere, 2886 sayılı Kanunda da üç yıl ve daha az süreli kira sözleşmelerinde bu hususta bir sınırlama getirilmemiş ve bu konu sözleşmenin taraflarına bırakılmıştır. Bu çerçevede, kira artış oranı sözleşmelerle belirlendiğinden, yine ilgili kısımda açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanunda, kira artış oranı belirleme yapma konusunda encümene herhangi bir yetki verilmediğinden sorumluların iddialarının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Belediyenin mülkiyetinde bulunan ve 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kiraya verilen taşınmazların yıllık kira artışlarıyla ilgili sözleşmelerindeki düzenlemeler, 6098 sayılı Kanundaki kira artışına ilişkin hükümlerde yer alan ÜFE oranı TÜFE üst sınırını aştığından, bu Kanunda üst sınır olarak öngörülen TÜFE oranı kadar (on iki aylık ortalamalara göre) yıllık kira artışının yapılması gerekirken, söz konusu işyerlerinin … yılına ilişkin yıllık kira artışlarının, … tarihli ve … sayılı Encümen Kararıyla, yüzde … oranında arttırılmasına karar verilip uygulanması sonucu, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Oluşan kamu zararından, TÜFE oranından daha düşük kira artış oranı belirleyen Encümen başkan ve üyeleri sorumludurlar.

Bu itibarla, Belediyece kiralanan işyerlerinin yıllık kira bedellerinin TÜFE oranından daha düşük oranda artırılması neticesinde oluşan … TL kamu zararının;

(…) …’a, (…) …’a, (…) …’a, (…) …’a, (…) …’ya, (…) …’a, (…) …’a, müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,

Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye …’nin karşı oy gerekçesi;

“Kira artış oranının düşük belirlenmesi sebebiyle tespit edilen kamu zararının varlığına katılmakla birlikte aşağıda yer alan gerekçelerle kamu zararının yeniden hesaplanması gerekir.

6098 sayılı Borçlar Kanununun Kira Bedelinin Belirlenmesine ilişkin 344 üncü maddesine göre “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır.”

6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 2 nci maddesinde ise; “Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

(Ek fıkra:17/1/2019-7161/59 md.) Bu fıkrayı ihdas eden Kanunla değiştirilen 6098 sayılı Kanunun 344 üncü maddesindeki tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranının esas alınacağına ilişkin hüküm, birinci fıkra kapsamında olan kira sözleşmeleri ile akdedilmiş diğer kira sözleşmelerinin yenilenmesinde uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

Yargı Raporuna konu kira sözleşmeleri incelendiğinde; yıllık kira artışlarının 6098 sayılı Borçlar Kanununun kira bedelinin belirlenmesine ilişkin 344 üncü maddesinin değişiklikten önceki haline uygun olarak yıllık ÜFE oranında artırılacağına ilişkin sözleşmelere hüküm konduğu görülmektedir. Sorumlular savunmalarında Kanuna aykırı artış oranının tamamen geçersiz olduğunu ileri sürmüşlerse de değişiklikten önceki haliyle imzalandıkları tarihte sözleşme hükümleri Kanuna uygundur. Kaldı ki, ilgili hükmün 8 yıl uygulanmayacağına ilişkin düzenlemeden dolayı zaten o tarih itibariyle sözleşme hükümleri evleviyetle uygulanacaktır.

Borçlar Kanununda … yılı başında yapılan değişiklik ile kira artışlarında TÜFE oranının uygulanacağına ilişkin değişikliğe gidilmiştir. Savunmalarda ileri sürüldüğü gibi sözleşmelerde yer alan artış oranı tamamen geçersiz olmayıp, sözleşmeye göre yapılacak artış oranı yeni düzenleme ile getirilen TÜFE oranını geçer ise yalnızca aşan hükmün uygulanmaması, bunun yerine Kanundaki TÜFE oranının uygulanması, geçmiyor ise sözleşmede belirlenen ÜFE oranının uygulanması gerekir.

Öte yandan, tespit edilen kamu zararı; Raporda “… yılı 12 aylık ortalamalar esas alınarak sabit bir oranda (%...) hesaplanmıştır. Halbuki kira sözleşmelerinde kira dönemi takvim yılı olarak değil, sözleşmenin imzalandığı ay itibariyle belirlenmektedir. Sözleşmenin imzalanmasının üzerinden 12 ay geçmekle yeni kira dönemi başlamaktadır ve yeni kira bedeli de o ay Türkiye İstatistik Enstitüsü (TÜİK) tarafından ilan edilen bir önceki aya ait 12 aylık ortalamalara göre belirlenmelidir. Dolayısıyla kamu zararı hesabı yıllık sabit bir orana göre değil, sözleşme yenileme dönemlerinde her ay için TÜİK tarafından ilan edilen değişken oranlar kullanılarak yeniden hesaplanmalıdır. Sözleşmelerin imzalandığı tarihler itibariyle Kanunda yer alan “bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek üzere” hesaplama yapıldığında ise kamu zararı miktarı … TL artmakta ve toplam kamu zararı miktarı … TL olmaktadır. Tazmin hükmünün artan bu rakam üzerinden karara bağlanması veya kamu zararı hesabının yeniden yapılmak üzere hüküm dışı kararı verilerek denetçisine gönderilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.