Sayıştay 3. Dairesi 447 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 21.03.2023

• Karar No: 447

• İlam No: 295

• Madde No: 4

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım İşi İhalesi

………. tarihli ve ………. sayılı İlamın ………. uncu maddesiyle hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

………. tarihli ve ………. sayılı İlamın ………. uncu maddesinde; ………. yükleniminde bulunan ‘‘………. Yapım İşi” ile ilgili olarak;

A) Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi nedeniyle, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendi uyarınca uygulanan sözleşmenin feshi işleminin, Yüklenici tarafından Belediye’ye sunulan dilekçe gerekçe gösterilerek yürütülmemesi ve Sözleşme yürürlükteymiş gibi hareket edilerek Yüklenicinin teminatının gelir kaydedilmemesi sonucu ………. TL,

B) Söz konusu yapım işine ilişkin hakedişlerden, Sözleşmenin 23.2 maddesinde öngörülen teknik personel bulundurmama cezasının kesilmemesi sonucu ………. TL,

C) Söz konusu yapım işine ilişkin hakedişlerden, Sözleşmenin 25.2 maddesinde öngörülen gecikme cezasının kesilmemesi sonucu ………. TL,

olmak üzere toplam ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;

A bendinde; ………. tarihinde EKAP üzerinden yüklenici ……….’e gerekçeleri ile bildirilen sözleşmenin feshi işleminin, daha sonra Yüklenici tarafından İdare’ye verilen dilekçe üzerine uygulanmaması hususunda yalnızca, ………. TL değerindeki teminat mektubunun gelir kaydedilmesi hususunun ele alındığı, ancak Fen İşleri Müdürlüğünce gerçekleştirilen söz konusu fesih işleminin Belediye Başkanı tarafından geri alınması hususunun yetki-sorumluluk çerçevesinde irdelenmediği ve bu işleme ilişkin mevzuatın tartışılmadığı,

B bendinde; Sorgunun A bendinde, Sözleşmenin feshedilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, Sorgunun B bendinde, bu iddianın aksine, Sözleşmenin devam ettiği kabul edilerek, fesih tarihinden sonraki günler de dahil edilerek teknik personel bulundurmama cezası hesaplandığı ve bulunan tutar üzerinden kamu zararı iddiasında bulunulduğu, ancak teknik personelin iş başında bulundurulması gereken gün sayısı ve bulundurulmaması durumunda kesilecek ceza miktarı, Sözleşmenin feshedilip feshedilmemesine bağlı olarak değişiklik göstereceğinden bu hususun netliğe kavuşturulması gerektiği, ayrıca kamu zararının, fesih tarihi öncesi ve sonrası için ayrı ayrı hesaplanması ve bu tutarlar üzerinden gerek Belediye Başkanı gerekse kusuru bulunan diğer personelin savunmalarının alınması gerektiği,

C bendinde ise; Sorgunun A bendinde, Sözleşmenin feshedilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, Sorgunun C bendinde, bu iddianın aksine, Sözleşmenin devam ettiği kabul edilerek, fesih tarihinden sonraki günler de dahil edilerek gecikme cezası hesaplandığı ve bulunan tutar üzerinden kamu zararı iddiasında bulunulduğu, ancak gecikme cezası hesaplanması gereken gün sayısı ve kesilecek ceza miktarı, Sözleşmenin feshedilip feshedilmemesine bağlı olarak değişiklik göstereceğinden bu hususun netliğe kavuşturulması gerektiği, ayrıca kamu zararının, fesih tarihi öncesi ve sonrası için ayrı ayrı hesaplanması ve bu tutarlar üzerinden gerek Belediye Başkanı gerekse kusuru bulunan diğer personelin savunmalarının alınması gerektiği,

belirtilerek, yukarıda değinilen hususlarda gerekli incelemeler yapılarak, yeni bir sorgu düzenlenmesine ve savunmaların alınması üzerine düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesi uyarınca hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine, Uzman Denetçi ………. tarafından yapılan ek sorgu ve cevaben gönderilen savunmalar neticesinde, ilama esas, ………. tarihli ek rapor düzenlenmiş olup, söz konusu ek rapor ile eki bilgi ve belgeler de Daire tarafından ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmiştir.

A) ………. tarihli ve ………. sayılı İlamın ………. uncu maddesinde; ………. yükleniminde bulunan ‘‘………. Yapım İşi” ile ilgili olarak, Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi nedeniyle, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendi uyarınca uygulanan sözleşmenin feshi işleminin, Yüklenici tarafından Belediye’ye sunulan dilekçe gerekçe gösterilerek yürütülmemesi ve Sözleşme yürürlükteymiş gibi hareket edilerek Yüklenicinin teminatının gelir kaydedilmemesi sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;

………. yükleniminde bulunan, “……….Yapım İşi” ile ilgili Sözleşme, Yüklenicinin taahhüdünü süresinde yerine getirmemesi nedeniyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendine göre usulüne uygun olarak feshedildikten sonra, Belediye Başkanının, Fen İşleri Müdürlüğüne yazdığı 07.06.2018 tarihli yazı ile fesih işlemi geri alınmak suretiyle Sözleşme konusu iş aynı yükleniciye yaptırılmış ise de, Sözleşmenin feshine ilişkin irade beyanı “tek taraflı bozucu yenilik doğuran hak” olduğu ve karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğurduğu için fesih hakkı kullanıldıktan sonra, bu haktan dönmek hukuken mümkün değildir.

Borçlar hukukunda “yenilik doğuran hak” kavramı; şahsın hukuki bir yetkiye dayanan tek taraflı irade beyanının karşı tarafa ulaşması ile yeni bir hukuki durum yaratılmasına imkân veren haklar olarak tanımlanmaktadır. Bir başka deyişle, yenilik doğuran haklar, tek taraflı irade beyanıyla bir başkasının hukuki durumunun, onun katılmasına gerek olmadan değişmesine sebep olan yetkilerdir ve bu hakkın kullanılması ile ortaya çıkan yenilik doğurucu sonuç, hak sahibinin diğer tarafa varması gereken tek taraflı irade beyanı ile kendiliğinden meydana gelir, muhatabın bu beyanı kabul etmesi şart değildir. Ayrıca bu haklar bir defa kullanılmakla sona eren haklar olduğu için kullanıldıktan sonra dönmek (rücu) mümkün değildir. Tarafların anlaşmaları veya inşai hak sahibinin, hakkı kullandıktan sonra bundan feragati, durumu değiştirmez.

………. tarihinde ihale edilen “………. Yapım İşi”ne ilişkin olarak ………. Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü ile Yüklenici ………. arasında ………. tarihinde imzalanan Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,04 (ONBİNDEDÖRT) oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşdanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.” hükmüne,

“Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26 nci maddesinde ise,

“26.1. Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” hükmüne,

yer verilmiştir.

Anılan Sözleşme tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan işin bitim tarihi olan ……….’de Fen İşleri Müdürlüğü ve Denetim Firması personeli ile birlikte inşaat mahalline gidilmiş ve yapılmayan imalatlar tespit edilmiş, idarece bu eksik imalatların tamamlanması için yükleniciye 30 gün ihtar süresi verilmiş, Sözleşmenin yukarıda yer verilen 25 inci maddesine göre bu sürede cezalı çalışacağı ve tutanakta yapılmadığı belirtilen işlerin 30 gün içinde tamamlattırılması gerektiği ………. tarihinde EKAP üzerinden yükleniciye bildirilmiştir.

Verilen 30 günlük sürenin bitim tarihinde yine aynı personelin işyerinde birlikte yaptıkları incelemede; “İnşaat demirlerindeki pasların giderildiği, kalıplardaki takviye desteğinin yapıldığı ve donatı bağlarındaki eksikliklerin giderildiği, ancak tabliye kalıbının tamamlanmadığı, ………. tarihinde hazırlanan tutanakta belirtilen eksik imalatların tamamlanmadığı tespit edilmiş ve Sözleşmenin 26 ncı maddesi çerçevesinde “yüklenicinin taahhüdünü süresinde yerine getirmediği gerekçesiyle” EKAP üzerinden ………. tarihinde gönderilen yazıyla İdarenin tek taraflı olarak Sözleşmeyi feshettiği, kesin teminatının irat kaydedileceği, ilgili Kanun hükümleri gereği Yasaklama için ilgili Kurumlara müracaat yapılacağı Yükleniciye bildirilmiştir.

Aynı tarihte, Sözleşmenin tek taraflı feshedildiğinden bahisle düzenlenen yasaklama formu, gereği yapılmak üzere bir yazı ile Valilik Makamına gönderilmiş ve bu yazı Valilik kayıtlarına girmiştir. Yine aynı tarihte, Sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini belirten ve işe ilişkin kesin teminat mektubunda yer alan tutar irat kaydedileceğinden, bu tutardaki paranın, İdarenin banka hesabına aktarılmasını talep eden yazı, ilgili bankaya gönderilmiş ve bu yazı banka kayıtlarına girmiştir.

Sözleşmenin feshi ve feshin gerçekleşme zamanı ile ilgili olarak; 22/1/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun;

“Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, (1)

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

“Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesinde;

“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az %80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.”

“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde ise;

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.”

…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdare; taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen ve işi süresinde bitirmeyen Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 20 nci maddesinin (a) bendi uyarınca ihtarda bulunmuştur. Ancak, anılan hükümde belirtilen ihtar süresinin bitiminde işin hala tamamlanmamış olduğunun görülmesi üzerine, Sözleşmenin tek taraflı olarak feshine karar verilmiş ve bu karar, mevzuata uygun olarak Yükleniciye bildirilmiştir. Dolayısıyla Sözleşmenin feshedildiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Daha sonra, Yüklenicinin İdareye vermiş olduğu ………. tarihli ve ………. sayılı dilekçe üzerine, Belediye Başkanı tarafından Fen İşleri Müdürlüğü’ne gönderilen ………. tarihli yazıda; Yüklenici dilekçesinde belirtilen hususların incelendiği, işin feshedilmesinin ekonomik açıdan uygun bulunmadığı, yeniden ihaleye çıkılmasının zaman alacağı, yüklenicinin cezalı olarak çalışmayı kabul ettiği ve ek süre verildiğinde işi tamamlayacağını belirttiğinden bahisle, Müdürlük tarafından yapılan fesih işleminin durdurularak geri çekilmesi talep edilmiş, ayrıca anılan ihale kapsamında yapılacak her türlü iş ve işlemlerde yetki ve mesuliyetin kendisince üstlenildiği belirtilmiştir. Neticede, Sözleşme hiç feshedilmemiş gibi işin yapımına devam edilmiştir.

Ancak yukarıda açıklandığı üzere, İdare, Rapor’a konu işe ilişkin Sözleşmeyi, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendine uygun olarak feshetmiş ve bozucu yenilik doğuran bu hakkı kullanarak Yüklenici ile İdare arasındaki hukuki ilişkiyi ortadan kaldırmıştır.

Bir defa kullanılmakla tükenen, kullanımından feragat edilemeyen ve rücu edilemeyen fesih hakkını kullanan hak sahibinin, söz konusu yazı ile yapmış olduğu beyanı durumu değiştiremeyeceğinden, sözleşmenin yeniden canlandırılması hukuken mümkün değildir.

Dolayısıyla söz konusu işin tasfiye edilmesi ve yeniden ihaleye çıkılmak suretiyle ikmal edilmesi gerekir iken mevzuata aykırı olarak devam ettirilmesi,

Ayrıca 4735 sayılı Kanunun yukarıda anılan 22 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan;

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir…”

hükmü uyarınca, Yüklenici tarafından İdareye verilen kesin teminatın güncellenerek gelir kaydedilmemesi sonucu ………. TL (………. TL x (………./……….)) kamu zararına sebebiyet verilmiştir. (Denetçi tarafından düzenlenen 1. Yargılamaya Esas Ek Raporda ………. TL olarak belirtilen kesin teminat tutarı 2. Yargılamaya Esas Ek Raporda güncellenerek sorgu edilmiştir.)

Rapor’a konu ihaleyi yürüten Fen İşleri Müdürlüğü tarafından, mevzuatta öngörülen iş ve işlemlerin yerine getirildiği, gerekli kontrol ve ihtarların yapıldığı ve nihayetinde ihale dokümanına uygun olarak yürütülmediği tespit edilen işin Sözleşmesinin, gerektiği şekilde feshedildiği anlaşıldığından, söz konusu kamu zararının oluşması hususunda sorumluluk, Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen fesih işlemini, ………. tarihli yazısı ile mevzuata aykırı olarak iptal ettiren ve anılan ihale kapsamında yapılacak her türlü iş ve işlemde yetki ve mesuliyeti üstlendiğini belirten Belediye Başkanındadır.

Yapılan açıklamalar neticesinde, ………. tarihli ve ………. sayılı İlamın ………. uncu maddesiyle verilen hüküm dışı kararının kaldırılarak, rapora konu edilen ………. TL tutarındaki kamu zararının, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte, tek başına Eski Belediye Başkanı ……….’e ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, Üye ……….’nin ilave görüşü ile oy birliğiyle karar verildi.

İlave Görüş:

Üye ……….’nin ilave görüşü:

“Daire Kararında yer alan çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte;

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi”; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak tanımlanmıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci maddesinin birinci fıkrasında, bütçeyle ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisi olarak belirlenmiştir.

Somut olayda ihale sözleşmesinin fesih onayı harcama ve ihale yetkilisi olan Fen İşleri Müdürü tarafından yapılmıştır. İhale yetkilisinin fesih konusunda yetkili olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Fesih işleminin geri alınması işlemi ise ………. tarih ve ………. sayılı yazı ile üst yönetici olan Belediye Başkanı tarafından “yetki ve mesuliyetinde tarafımca üstlenildiği” ibaresi ile Fen İşleri Müdürlüğü’ne bildirilmiştir.

5018 sayılı Kanunun “üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesine göre üst yönetici, bakanlıklarda müsteşar, Millî Savunma Bakanlığında bakan, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanıdır.

Maliye Bakanlığınca çıkartılan Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğin “Mahalli İdarelerde Harcama Yetkilileri” başlıklı bölümünde;

“…

Ancak teşkilat yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan ve bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan mahalli idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; İçişleri Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.”,

Aynı Tebliğin “Harcama Yetkisinin Birleştirilmesi” başlıklı bölümünde ise aynen;

“Teşkilat yapısında üst yönetici ile harcama birimleri arasında yönetim kademesi yer almak şartıyla, bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimlerinin harcama yetkisi harcama türleri itibarıyla kısmen veya tamamen; merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde Maliye Bakanlığının, sosyal güvenlik kurumlarında ilgili bakanlığın, mahalli idarelerde ise İçişleri Bakanlığının uygun görüşü ve üst yöneticinin onayı ile bir üst yönetim kademesinde birleştirilebilir.

Uygun görüş talep yazılarında, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilme gerekçesine ayrıntılı olarak yer verilir.

Üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin birleştirilmesi suretiyle harcama yetkisi verilemez.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere; Belediye Başkanının üst yönetici olarak harcama yetkilisi ve ihale yetkilisinin yerine geçerek fesih işlemini iptal etme yetkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla; üst yöneticinin feshin durdurulmasına ilişkin yazılı talimatı yetkisizlik sebebiyle geçerli değildir.”

B) ………. tarihli ve .......... sayılı İlamın .......... uncu maddesinde; ………. yükleniminde bulunan “………. Yapım İşi”ne ait hakedişlerden, Sözleşmenin 23 üncü maddesinde öngörülen teknik personel bulundurmama cezasının kesilmemesi sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;

İşbu maddenin (A) kısmında anılan gerekçelerle, Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi nedeniyle, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendi uyarınca Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen sözleşmenin feshi işleminin, Belediye Başkanı tarafından, Yüklenicinin Belediye’ye sunmuş olduğu dilekçe gerekçe gösterilerek yürütülmediği ve Sözleşme yürürlükteymiş gibi hareket edilerek hakediş ödenmeye devam edildiği görülmekle birlikte,

Taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 23 üncü maddesinde;

“Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması

23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet (Pozisyonu Mesleki Ünvanı Mesleki Özellikleri

I- ŞANTİYE ŞEFİ İNŞAAT MÜHENDİSİ EN AZ 5 YIL DENEYİMLİ

I- KONTROL MÜHENDİSİ İNŞAAT MÜHENDİSİ EN AZ 5 YIL DENEYİMLİ

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

ı- (Mesleki unvan) için TL/Gün

ı- ŞANTİYE ŞEFİ (İNŞ. MÜH.) 150

ı- KONTROL MÜH. (İNŞ. MÜH.) 100

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.

23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.”

hükmüne yer verildiği,

Ancak, yapı denetim firması görevlileri, Fen İşleri Müdürlüğünde görevli personel ve Zabıta Müdürlüğü personeli tarafından düzenlenen tutanaklarda, şantiye şefi ve kontrol mühendisinin, yukarıda anılan hükme aykırı olarak, iş başında bulundurulmadığı tespit edildiği halde, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden, anılan Sözleşme hükmünde öngörülen “teknik personel bulundurmama” cezalarının kesilmediği,

anlaşılmıştır.

Sözleşmenin anılan maddesinde şantiye şefi için günlük 150 TL, kontrol mühendisi için ise günlük 100 TL ceza kesilmesinin öngörüldüğünden, Sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar olan dönemde (……….-……….) ………. gün teknik personel bulundurmama cezası tahakkuk ettirilmesi gerekir iken, bu cezalar kesilmeyerek ………. TL (………. Gün X ………. TL (……….+……….)) kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Her ne kadar kamu zararı tutarı ………. TL olarak sorgu edilmiş ise de, Sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar olan dönem için ceza tahakkuk ettirilmesi gerektiğinden, ………. gün üzerinden hesaplama yapılarak bulunan ………. TL’lik tutar kamu zararı tutarıdır.

Rapor’a konu ihaleyi yürüten Fen İşleri Müdürlüğü tarafından, mevzuatta öngörülen iş ve işlemlerin yerine getirildiği, gerekli kontrol ve ihtarların yapıldığı ve nihayetinde ihale dokümanına uygun olarak yürütülmediği tespit edilen işin Sözleşmesinin, mevzuata göre feshedildiği anlaşıldığından, fesih işleminden sonra devam ettirilen işe ilişkin hakediş ödemeleri üzerinden söz konusu cezaların kesilmemesi sebebiyle oluşan kamu zararında sorumluluk, Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen fesih işlemini, ………. tarihli yazısı ile mevzuata aykırı olarak iptal ettiren, ödeme evrakları üzerinde imzası bulunan tek yetkili olan ve anılan ihale kapsamında yapılacak her türlü iş ve işlemde yetki ve mesuliyeti üstlendiğini belirten Belediye Başkanındadır.

Yapılan açıklamalar neticesinde, ………. tarihli ve .......... sayılı İlamın ………. uncu maddesiyle verilen hüküm dışı kararının kaldırılarak, Rapor’a konu edilen ………. TL tutarındaki kamu zararının;

………. TL’lik kısmının 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte, tek başına Eski Belediye Başkanı ……….’e ödettirilmesine,

………. TL’lik kısmı için ise ilişilecek husus bulunmadığına,

Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

C) ………. tarihli ve .......... sayılı İlamın ………. uncu maddesinde; ………. yükleniminde bulunan “………. Yapım İşi”ne ait hakedişlerden, Sözleşmenin 25 inci maddesinde öngörülen gecikme cezasının kesilmemesi sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;

İşbu maddenin (A) kısmında anılan gerekçelerle, Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi nedeniyle, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendi uyarınca Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen sözleşmenin feshi işleminin, Belediye Başkanı tarafından, Yüklenicinin Belediye’ye sunmuş olduğu dilekçe gerekçe gösterilerek yürütülmediği ve Sözleşme yürürlükteymiş gibi hareket edilerek hakediş ödenmeye devam edildiği görülmekle birlikte,

Taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 25 inci maddesinde yer alan;

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi

25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,04 (ONBİNDEDÖRT) oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

…”

hükmüne yer verildiği,

Ancak, Rapor’a konu işin süresi içinde tamamlanmadığı ve Sözleşmenin fesih tarihi olan ………. itibariyle ………. gün gecikmiş olduğu tespit edildiği halde, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden, anılan Sözleşme hükmünde öngörülen gecikme cezalarının kesilmediği,

anlaşılmıştır.

Sözleşmenin mezkûr maddesinde, Yüklenicinin Sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin (……….) % 0,04’ü (ONBİNDEDÖRT) oranında gecikme cezası kesilmesinin öngörüldüğünden, Sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar olan dönemde ………. gün gecikme cezası tahakkuk ettirilmesi gerekir iken, bu cezalar kesilmeyerek ………. TL (………. (………. X 0,0004) X ……….) kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Her ne kadar kamu zararı tutarı ………. TL olarak sorgu edilmiş ise de, Sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar olan dönem için ceza tahakkuk ettirilmesi gerektiğinden, ………. gün üzerinden hesaplama yapılarak bulunan ………. TL’lik tutar kamu zararı tutarıdır.

Rapor’a konu ihaleyi yürüten Fen İşleri Müdürlüğü tarafından, mevzuatta öngörülen iş ve işlemlerin yerine getirildiği, gerekli kontrol ve ihtarların yapıldığı ve nihayetinde ihale dokümanına uygun olarak yürütülmediği tespit edilen işin Sözleşmesinin, gerektiği şekilde feshedildiği anlaşıldığından, fesih işleminden sonra devam ettirilen işe ilişkin hakediş ödemeleri üzerinden söz konusu cezaların kesilmemesi sebebiyle oluşan kamu zararında sorumluluk, Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen fesih işlemini, ………. tarihli yazısı ile mevzuata aykırı olarak iptal ettiren, ödeme evrakları üzerinde imzası bulunan tek yetkili olan ve anılan ihale kapsamında yapılacak her türlü iş ve işlemde yetki ve mesuliyeti üstlendiğini belirten Belediye Başkanındadır.

Yapılan açıklamalar neticesinde, ………. tarihli ve .......... sayılı İlamın ………. uncu maddesiyle verilen hüküm dışı kararının kaldırılarak, Rapora konu edilen ………. TL tutarındaki kamu zararının;

………. TL’lik kısmının 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte, tek başına Eski Belediye Başkanı ……….’e ödettirilmesine,

………. TL’lik kısmı için ise ilişilecek husus bulunmadığına,

Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.